非法經營同類營業罪中非身份者與有身份者是否構成共犯關系探究

張倩倩

廣東偉倫律師事務所，廣東 惠州 516000

一、非法經營同類營業罪概述

非法經營同類營業罪，指的是在國企內擔任要職（必須是國企的董事、國企的經理，以及具有這類特殊身份）的人員，通過利用自己的特殊職權便利，為自己開辦的公司或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，謀取非法利益、數額巨大的行為。

本罪要件：第一，犯罪主體非常特殊，必須是國企的董事或者經理。第二，在客觀表現方面具備一定特點：一是必須是利用職務便利，也就是利用自己的職權或者是因自己擔任職務而帶來的相關便利條件；二是為自己經營業務或者為他人經營業務，滿足其中一項條件或者皆滿足均可構成此罪；三是自己經營或為他人經營的業務與自己所任職的公司、企業的業務屬于同一種類；四是獲取到了不正當利益，而且這些利益折算成錢財之后數額巨大，具體判定標準為經營獲利數額在10 萬元及以上。第三，主觀方面必須是出于故意獲取非法利益的目的，而且具有兩個前提：一是明知故犯；二是行為人的經營目的是非法獲取錢財和利益，故而鋌而走險堅持開展與自身職權相關的同類業務。

筆者之前經手過這樣同類案件--被告人A某（民營企業家）與B 某（國有企業總經理）結伙共同經營與B 某任職公司同類的業務，檢察機關以非法經營同類營業罪追究民營企業家A 某刑事責任，同時認定本案系共同犯罪。

二、業界對非身份者與有身份者是否構成共犯關系的觀點闡述

筆者通過對中國裁判文書網所有公開的涉非法經營同類營業罪判例進行整理，統計得出非法經營同類營業罪的公開判例共18 個。其中，非身份者與有身份者共同經營的有12 例，只有身份犯經營的有6 例。在構成共同經營的12 個判例中，判決無罪或未追訴無身份者的有9 例，占比75%；判決有罪的3 例，占比25%?？芍ㄔ涸趯徖矸欠ń洜I同類營業罪的過程中，對非身份者與有身份者是否構成非法經營同類營業罪的共犯，存在兩種完全對立的裁判觀點，而判決無罪或未追訴非身份者的判例在數量上占絕對優勢。刑法理論界，對此問題也有兩種不同觀點：

（一）肯定觀點

第一種觀點認為，非身份者構成非法經營同類營業罪?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）總則第二十五條①《中華人民共和國刑法》第二十五條 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。關于共同犯罪的規定，應當適用于《刑法》分則規定的每一個罪名，同樣《刑法》中關于教唆犯、幫助犯、從犯的規定也足以表明：不具有構成身份的人與具有構成身份的人一起滿足犯罪條件，才可以形成共同犯罪。如果不是這樣，那么《刑法》的相關規定就幾乎成為一紙空文。

身份犯不同于單獨犯的地方在于，單獨犯必須具備特殊身份才能滿足要件構成的條件，這是《刑法》中明確規定身份犯的原因。非身份者實施相關行為雖然具備實質違法，但因非身份犯缺少主體資格，從而不具備相應的侵害法益。然而在共同犯罪中，非身份犯完全能夠分擔部分行為構成要件，達成共同侵害法益的事實，而且從道德上來講，如果完全判定非身份犯與身份犯不構成共犯關系，那么可能造成民眾對于司法實踐中相關案例處理結果的接受和認同度下降［1］。

總之，非身份者利用有身份者的職務便利，實施僅有具備特定身份者方能實施的所謂身份犯罪時，非身份者能夠構成有身份者的共犯。

（二）否定觀點

此外一種觀點則是支持非身份者不構成非法經營同類營業罪。由于這類罪名對主體的要求具有限制性，只有擁有特殊身份的人員才能滿足與符合犯罪主體的必要前提條件，即行為人需要在國企擔任要職，而且是國企的董事或者是國企的經理才能構成此罪，不符合這些限制條件的犯罪人員無法被界定為非法經營同類營業罪的主體。具體而言，也就是說國有企業的其他工作人員是不能構成該罪犯罪主體的，《刑法》這樣規定的目的，在于精準縮小打擊范圍，所以非身份者不構成非法經營同類罪是切合立法本意的。

在非法經營同類營業罪中，國有公司、企業的董事、經理無法將其經營行為過渡給非身份者實施，特殊主體的經營行為根本上無法被非身份者所實施，且該罪的犯罪主體僅限于國有公司、企業的董事、經理，毅然將非身份者排除在該罪共犯范圍之外。［2］

因此，該觀點認為對非身份者不應追訴非法經營同類營業罪。

三、非身份者與有身份者是否構成共犯關系分析

筆者認同第二種觀點，非身份者不能成為純正身份犯的共犯，非身份者不構成非法經營同類營業罪。具體理由如下：

（一）受到罪刑法定原則影響，非身份者和純正身份者之間的共犯關系界定不一致，二者無法明確有效構成共犯關系

《刑法》第一百六十五條規定“國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的”，是非法經營同類營業罪。非法經營同類營業罪是身份犯，并且是純正身份犯，具備法定身份是構成犯罪的必需條件，而且對主體身份也有一定的要求，通常而言是國有公司、企業的董事或經理，不具備該身份要求即不構成該罪。

因此，非法經營同類營業罪是純正身份犯，具備法定身份是構成犯罪的必要條件，該罪規制的對象明確，前提條件缺一不可，必須滿足身份是國企擔任要職，而且是董事成員或者經理職位，才可以稱為非法經營同類營業罪的主體對象，而非身份者由于并非非法經營同類營業罪的主體，因此不具備主體資格，所以從根本上而言無法構成此罪。

另據相關法律規定及司法解釋，不具備特殊主體資格的人成為特殊主體的共犯一般需要有明確的法律法規或司法解釋的規定，也即特殊主體的罪名成立共犯也需要罪刑法定。然而在非法經營同類罪司法解釋里面卻找不到這樣的說法。我國《刑法》雖然規定了共同犯罪，但該條規定針對的只是普通的或者一般的共同犯罪，而不是特殊的共同犯罪。而要成立純正身份犯的共犯，前提是法律法規或司法解釋對此有明確規定。例如受賄罪，規制的主體是國家工作人員，但非國家工作人員之所以可以在特定情形下成立受賄罪的共犯，是因為在2003 年我國最高人民法院發布了《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》，其中對經濟犯罪案件的認定作出了重要概述，指出無國家工作人員身份的人員與國家工作人員伙同進行受賄的，要對無身份人員追究刑事責任，以受賄罪共犯的情形來處理，并且明確了成立受賄罪共犯的幾種表現形式。該紀要也對貪污罪中國家工作人員與非國家工作人員勾結非法占有單位財物行為的認定作出了明確規定。在符合某種情形時，非身份者也可以成立貪污罪的共犯。因此，非身份者要成立身份犯的共犯，前提仍然是罪刑法定原則，法律法規沒有明文規定的不為罪。

（二）基于透過現象看本質的觀點，就犯罪主體資格來看，非身份者無法與純正身份犯構成共犯關系

通過分析身份犯的主體資格，其本身就具備權力和義務相輔相成的統一聯系，特殊的身份在帶來特殊權力的同時，也必將承擔起隨之而來的特殊義務，而無身份者自然沒有那份特殊權力，從而也不用承擔那些特殊義務。從立法的根本意愿來說，因為具有特殊身份，從而獲得不同于普通沒有身份人的待遇、薪資以及權力，所以，有特殊身份的人本來就應該承擔因獲得特殊身份而必須承擔的義務--正確行使自己的職權，不能隨意使用權力，不能懈怠職責和職權。例如，《刑法》第一百六十七條規定的簽訂、履行合同失職被騙罪，規制的主體也是特殊主體，即國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員。而不具有該身份的一般公司企業中的主管人員，在簽訂履行合同過程中失職被騙，是沒有類似規定對其進行刑法評價的。這也是因為，特殊身份具有處置國有資產的權力，所以要承擔相應義務，而無身份者無權處置國有資產，也就不能讓其擔負該義務。但對非法經營類犯罪來說，普通人既沒有擔任國企要職，也不是國企董事、經理，自然不具備特定身份，因此，其無法行使該身份所享有的特殊權力，自然也不能要求其擔負該特殊權力所對應的特殊義務，無此特定身份即不能構罪。

（三）根據刑法謙抑原則，無需將非身份者作為純正身份犯的共犯予以處罰

在我國重視法治建設、尊重保護人權的背景下，刑法謙抑性原則顯得十分重要，刑法謙抑性原則要求只有在其他法律無法調整約束社會的時候，刑法作為最后的“防護網”才會積極發揮其應有的作用，才能動用刑法加以約束，其僅訴究具有社會危害性并依據《刑法》規定應受處罰的行為，且在追究行為人的刑事責任時，應當嚴格遵守罪刑法定原則。［3］

我國《刑法》明文確立了罪刑法定與罪刑相當原則，充分彰顯出我國的刑事立法不但堅持保護社會秩序，而且盡可能地保障個人基本權利。近年來，司法機關越來越關注刑事司法的刑罰應然、罪刑法定及人權保障。司法實踐中，普遍存在一些違法現象但并未將無身份者當做純正身份犯的共犯來處罰，例如國家公職人員受到親友教唆犯罪，或者接受親友幫助合謀，從而犯下為親友非法牟利罪等純正身份犯罪，這些親友作為非身份者并沒有被當做共犯來處罰。如（2003）滬高刑抗字第3 號被告人沈某明、干某勤、陳某珍非法經營同類營業抗訴、上訴案，盡管檢察機關提出抗訴，二審法院對伙同國有公司經理非法經營同類營業行為的非國家工作人員也未被作為身份犯來處理。①詳見（2003）滬高刑抗字第3 號案：沈觀明系國有公司上海萬盛照明器具有限公司總經理，沈伙同干克勤設立紀敏公司后，與干克勤、陳紀珍共同經營與萬盛公司同類的營業，共計獲利103.9 萬余元。檢察機關提起公訴后，上海市第一中級人民法院經審理作出一審判決，認定沈觀明從中獲取非法利益，構成非法經營同類營業罪。陳紀珍、干克勤不是國有公司、企業的董事、經理，不具有非法經營同類營業罪的法定主體身份，公訴機關指控陳紀珍、干克勤犯非法經營同類營業罪不能認定。后上海市人民檢察院提出抗訴，認為原判適用法律不當，請求上海市高級人民法院依法改判。上海市高級法院經審理仍然維持了上海市第一中級人民法院對干克勤、陳紀珍的無罪判決。

著名法學家王利明教授認為，民法應擴張，刑法應謙抑。“該動刑的就動刑，不該動刑的就不要動?！保?］目前我國正處于社會轉型期，正是深化改革、全面發展的重要階段，更應該大力推動經濟發展，為市場發展注入生機與活力，如果大量采用刑事手段來規范制約社會生活，必將使群眾的權益和自由受損。刑罰的界限應該是內縮且有所限定的，對于《刑法》第一百六十五條規定的“國有公司、企業的董事、經理”不應類推或擴張解釋至民營企業家等非身份者，而應秉持刑法謙抑原則，切勿盲目適用刑法將非身份者入罪處罰。

（四）國家大力提倡保護民營企業家，堅決防止用刑事手段干預正常經濟行為，非身份者不應構成純正身份犯的共犯

2017 年9 月，《中共中央 國務院關于營造企業家健康成長環境弘揚優秀企業家精神更好發揮企業家作用的意見》（以下簡稱《意見》）頒布，這是我國首次以專門文件明確企業家精神的地位和價值。該《意見》共分為十個部分，其中第一部分是“總體要求”，第二到第四部分是：營造依法保護企業家合法權益的法治環境，營造促進企業家公平競爭誠信經營的市場環境和營造尊重，激勵企業家干事創業的社會氛圍。

2018 年11 月1 日，習近平總書記在京主持召開民營企業座談會時強調的“三個沒有變”（即“非公有制經濟在我國經濟社會發展中的地位和作用沒有變！我們毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展的方針政策沒有變！我們致力于為非公有制經濟發展營造良好環境和提供更多機會的方針政策沒有變！”），明確要為經濟發展營造和提供有利環境，要提供更多發展機會，要堅定非公有制經濟的地位以及非公有制經濟的作用，要堅持鼓勵和引導非公有制經濟發展，要牢牢堅持有關方針和政策不動搖。國家大力提倡保護企業家，目的是為企業家營造一個干事創業的安全環境，從而發揮其經濟引擎的作用，為經濟建設和社會發展做出貢獻。

綜上所述，本文從罪刑法定、純正身份犯本質、刑法謙抑原則、國家保護民營經濟形勢等角度，詳細闡述了為何法律未明確規定非法經營同類營業罪的共犯問題，以及不追究非身份者刑事責任才更為科學、合理。從大數據的分析結果來看，也印證了非身份者與有身份者不構成非法經營同類營業罪共犯這一觀點。因此，司法判例雖有兩種不同的裁判結果，但在未追究非身份者刑事責任及判決無罪占絕對優勢的情況下，且在目前國家大力保護民營企業家的背景下，對非身份者不應追究非法經營同類營業罪之刑責。

因此，本文認為非身份者不能成為純正身份犯之共犯，非身份者不能構成非法經營同類營業罪。