權(quán)利要求和說明書對保護(hù)范圍的影響

張 強(qiáng)

（北京景聞知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司，北京100160）

想要確定專利的保護(hù)范圍，首要之務(wù)便是正確理解權(quán)利要求所表達(dá)的含義，不同觀點(diǎn)的源頭普遍來自于此，因此，對權(quán)利要求的解釋標(biāo)準(zhǔn)便成為解決分歧源頭的重中之重。本文將通過研究國內(nèi)外主要國家或地區(qū)對權(quán)利要求解釋的規(guī)則，分析權(quán)利要求和說明書兩者對保護(hù)范圍的不同影響。

一、國外主要國家或地區(qū)權(quán)利要求解釋的規(guī)則

（一）美國

美國對于權(quán)利要求解釋的規(guī)則并非采用唯一標(biāo)準(zhǔn)，其中，美國專利商標(biāo)局采用的規(guī)則為“broadest reasonable interpretation”，即“最大合理范圍解釋”，其主要針對的階段為授權(quán)階段，在該規(guī)則下對于權(quán)利要求的解釋，基于合理的前提，則對權(quán)利要求作最大范圍的解釋；而聯(lián)邦法院在權(quán)利要求不具有唯一解釋的情況下會(huì)采用“權(quán)利推定有效”規(guī)則，其主要針對的階段為侵權(quán)階段和確權(quán)階段，在該規(guī)則下對于權(quán)利要求的解釋，在說明書的語境下，盡可能地朝向維持專利權(quán)有效的方向進(jìn)行解釋①參見PHILIPS v.AWH CORT, 415 F.3d 1311-1327.，即對于權(quán)利要求中的特征，在說明書中有限定的，則依其限定的含義，無限定的，依照所屬領(lǐng)域的普遍含義。

（二）歐洲

《歐洲專利公約》第69 條規(guī)定：歐洲專利或?qū)＠暾埖谋Ｗo(hù)范圍由權(quán)利要求決定，說明書及附圖應(yīng)當(dāng)用于解釋權(quán)利要求。因此，歐洲對于權(quán)利要求解釋的規(guī)則一般會(huì)結(jié)合說明書的關(guān)聯(lián)信息，以本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度，對權(quán)利要求進(jìn)行合理的解釋，而不能以割裂的方式對權(quán)利要求進(jìn)行單獨(dú)理解，其要求理解的態(tài)度應(yīng)為愿意將權(quán)利要求朝向合理的方向解釋，而非刻意制造矛盾、不清楚的解釋。

（三）日本

《日本特許法》第36 條規(guī)定了對說明書和權(quán)利要求書的撰寫要求；第70 條“專利發(fā)明的技術(shù)范圍”規(guī)定了，說明書和附圖是解釋權(quán)利要求的主要參考依據(jù)。第36 條和70 條的規(guī)定相結(jié)合，構(gòu)成日本解釋權(quán)利要求和確定專利保護(hù)范圍的法律依據(jù)。在專利侵權(quán)判斷過程中對權(quán)利要求進(jìn)行解釋時(shí)，一方面不能忽視權(quán)利要求的解釋承擔(dān)著向第三人公示專利權(quán)的效力和客觀范圍的任務(wù)，另一方面，專利的發(fā)明技術(shù)范圍的確定應(yīng)與發(fā)明專利的實(shí)質(zhì)價(jià)值對應(yīng)起來，即對這個(gè)發(fā)明值得保護(hù)的程度進(jìn)行實(shí)質(zhì)的評價(jià)，以確定專利的技術(shù)范圍。

可以看出，在不同程序中，對權(quán)利要求解釋的規(guī)則是否應(yīng)采用統(tǒng)一的規(guī)則，并未達(dá)成一致。如果能建立統(tǒng)一的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，無疑是最理想的狀態(tài)，權(quán)利要求和說明書所呈現(xiàn)的真實(shí)含義一致，達(dá)成信息傳遞的一致性且不違背本領(lǐng)域的公知常識(shí)，是建立統(tǒng)一規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)的前提。但在目前的實(shí)踐中，出于各種原因，往往權(quán)利要求和說明書不能達(dá)成一致，或達(dá)成的一致含糊不清，或僅其中一項(xiàng)有相關(guān)信息的呈現(xiàn)，這就導(dǎo)致目前階段想要建立統(tǒng)一的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)尚不成熟，即使多規(guī)則的實(shí)施確有很多問題的存在，但仍不失為現(xiàn)階段對權(quán)利要求解釋的較優(yōu)選擇。

綜上，問題的根源實(shí)際在申請階段，這是申請階段所有參與者應(yīng)共同承擔(dān)的。如一項(xiàng)專利申請?jiān)谧珜戨A段，權(quán)利要求和說明書就能達(dá)成統(tǒng)一，則權(quán)利要求的解釋具有唯一規(guī)則便會(huì)應(yīng)運(yùn)而生，相信隨著行業(yè)整體撰寫質(zhì)量的不斷提升，這一天終將到來。

二、我國權(quán)利要求解釋的規(guī)則

對于我國而言，僅在專利法第59 條規(guī)定了“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求書的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容”，而該條內(nèi)容記載于專利法第七章《專利權(quán)的保護(hù)》，這就導(dǎo)致一部分觀點(diǎn)認(rèn)為該條規(guī)定只適用于侵權(quán)程序。但是，權(quán)利要求的解釋應(yīng)是在各個(gè)階段都存在的，僅從公眾利益考慮，一項(xiàng)專利無論在任何階段都應(yīng)該向公眾呈現(xiàn)清楚的真實(shí)含義，如前文所述，應(yīng)更傾向于在不同的階段采用不同的規(guī)則解釋權(quán)利要求。基于這兩個(gè)前提，業(yè)內(nèi)也達(dá)成了較為一致的規(guī)則[1]：

情形一：對于自造詞，如果說明書中有特定的含義，則在授權(quán)、確權(quán)和侵權(quán)階段均依據(jù)說明書中的特定含義；

情形二：對于已知術(shù)語或上位概念，如果說明書中有特定含義，則在授權(quán)階段依據(jù)通用含義，而在確權(quán)和侵權(quán)階段均依據(jù)說明書中的特定含義；

情形三：對于功能性特征，在授權(quán)和確權(quán)階段均依據(jù)能夠?qū)崿F(xiàn)該功能的所有方式，而在侵權(quán)階段則依據(jù)實(shí)施例的描述以及等同的方案；

情形四：對于權(quán)利要求存在的明顯錯(cuò)誤，在授權(quán)階段會(huì)提出“明顯錯(cuò)誤”的審查意見，而在確權(quán)和侵權(quán)階段則依據(jù)唯一正確的答案；

情形五：對于權(quán)利要求不清楚，無法作出澄清性解釋，在授權(quán)階段會(huì)提出“不清楚”的審查意見，在確權(quán)階段會(huì)以“不清楚”宣告無效，而在侵權(quán)階段則無法對比，導(dǎo)致不侵權(quán)；

情形六：對于權(quán)利要求不清楚，但可以作澄清性解釋，在授權(quán)階段會(huì)提出“不清楚”的審查意見，而在確權(quán)和侵權(quán)階段則作澄清性解釋；

情形七：對于權(quán)利要求清楚，但范圍太寬，得不到說明書支持，在授權(quán)、確權(quán)和侵權(quán)階段均以權(quán)利要求為準(zhǔn)，解釋為通用含義；

情形八：對于方法、用途和給藥特征等限定的產(chǎn)品權(quán)利要求，在授權(quán)和確權(quán)階段如果對產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和組成不產(chǎn)生影響，則不起限定作用，而在侵權(quán)階段所有特征均需考慮。

上述不同情形對權(quán)利要求解釋規(guī)則的不同，實(shí)際上是由于不同階段的法律目的不同[2]：

（一）授權(quán)階段

授權(quán)階段的法律目的是確定專利申請是否可以得到授權(quán)。在該階段，應(yīng)給予申請人充分的修改機(jī)會(huì)，鼓勵(lì)申請人通過修改盡量完善權(quán)利要求，使權(quán)利要求與說明書達(dá)成一致，從而提高公示價(jià)值，降低本領(lǐng)域技術(shù)人員解讀權(quán)利要求的信息處理成本，因此，說明書和附圖對權(quán)利要求的限定作用相對較弱。

（二）確權(quán)階段

確權(quán)階段的法律目的是確定專利應(yīng)被授予權(quán)利的合理保護(hù)范圍。在該階段，由于授權(quán)專利已經(jīng)經(jīng)過了審查，且在確權(quán)階段的修改自由受到一定限制，所以專利權(quán)在沒有充分正當(dāng)理由下不應(yīng)該被剝奪，應(yīng)允許專利權(quán)人充分利用說明書和附圖對權(quán)利要求作出合理的解釋。這種解釋往往是限縮性解釋，不僅能夠保證對專利權(quán)人的公平性，而且也不會(huì)損害公眾利益，因此，說明書和附圖對權(quán)利要求的限定作用相對較強(qiáng)。

（三）侵權(quán)階段

侵權(quán)階段的法律目的是判斷涉案產(chǎn)品是否落入專利的合理保護(hù)范圍。專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)限定在不超過其真正技術(shù)貢獻(xiàn)的最大范圍，而真正的技術(shù)貢獻(xiàn)則需要通過說明書確定，將隱藏在說明書中的含義引入權(quán)利要求以對權(quán)利要求作出合乎發(fā)明目的的解釋，因此，說明書對權(quán)利要求的限定程度很強(qiáng)。

目前我國在確權(quán)階段和侵權(quán)階段更加傾向于內(nèi)部證據(jù)優(yōu)先，僅當(dāng)內(nèi)部證據(jù)不足以確定權(quán)利要求的含義時(shí)，才求助于外部證據(jù)。其中，內(nèi)部證據(jù)是指專利的權(quán)利要求書、說明書、審查歷史檔案等；外部證據(jù)是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)字典、教科書、證人證言等。

三、說明書對保護(hù)范圍影響的體現(xiàn)

（一）說明書對權(quán)利要求保護(hù)范圍的限縮

以“具有寬視野的潛水面罩”實(shí)用新型專利權(quán)無效行政訴訟案②參見北京市第一中級(jí)人民法院（2002）一中行初字523 號(hào)和北京市高級(jí)人民法院（2003）高行終字第38 號(hào)行政判決書。為例。涉案專利權(quán)利要求包括一技術(shù)特征“鏡面：是由正向鏡片與兩側(cè)的側(cè)向鏡片以黏合方式結(jié)合而成”。權(quán)利要求中對鏡片是平面鏡片還是曲面鏡片并無具體限定，對此，專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為權(quán)利要求中的鏡片既包括平面鏡片，也包括曲面鏡片；而一審法院則認(rèn)為，雖然涉案專利權(quán)利要求對鏡片的形狀并無限定，但根據(jù)說明書的記載，涉案專利的背景技術(shù)中，既有采用平面鏡片也有采用曲面鏡片的，但要實(shí)現(xiàn)涉案專利的目的，克服背景技術(shù)中存在的缺陷，涉案專利的技術(shù)方案必然要采用平面鏡片的技術(shù)特征，這一點(diǎn)能夠從專利說明書及附圖中毫無異議地解釋，因此，權(quán)利要求中的特征“鏡片”僅指平面鏡片，曲面鏡片所構(gòu)成的技術(shù)方案不在涉案專利的保護(hù)范圍內(nèi)。二審法院也基本同意一審法院的意見。

這里值得注意的是，說明書的背景技術(shù)部分也可以用來解釋權(quán)利要求。在“離心式送風(fēng)機(jī)及使用該送風(fēng)機(jī)的空調(diào)器”實(shí)用新型專利權(quán)無效行政訴訟案③參見專利復(fù)審委員會(huì)無效決定VX20200 號(hào)，（2013）一中知行初字第2289 號(hào)和（2014）高行終字第1126 號(hào)行政判決書。中，對于涉案專利權(quán)利要求1 中“鐘形輪廓的鑼鼓”一詞的解釋，最高人民法院認(rèn)為，涉案專利在說明書背景技術(shù)部分對鐘形結(jié)構(gòu)進(jìn)行了介紹，雖然其位于說明書背景技術(shù)部分，但記載在說明書背景技術(shù)部分的內(nèi)容并不必然是已經(jīng)公開的技術(shù)，不能被想當(dāng)然地當(dāng)作現(xiàn)有技術(shù)，本案中并沒有相應(yīng)的證據(jù)支持。而且在本案中，就鐘形輪廓的輪轂來講，本專利并沒有在背景技術(shù)所公開的輪轂形狀的基礎(chǔ)上進(jìn)一步作出改變，即由專利說明書的內(nèi)容來看，本專利采用了背景技術(shù)部分所介紹的鐘形輪廓的輪轂。因此，本專利說明書中記載在背景技術(shù)部分的內(nèi)容可用于解釋權(quán)利要求，“鐘形輪廓的輪轂”這一技術(shù)特征可以解釋為所有具有近似鐘形結(jié)構(gòu)的輪轂。

至此，不難看出，對于一項(xiàng)專利的保護(hù)范圍的限定，說明書所起的作用并不小于權(quán)利要求書，尤其在確權(quán)階段和侵權(quán)階段，即使在限定效力相對較弱的授權(quán)階段，也有修改不能超原始文件記載范圍的要求。這就要求一項(xiàng)申請?jiān)谧珜戨A段，權(quán)利要求書與說明書應(yīng)予以相同的重視程度，甚至在權(quán)利要求具有能夠引出解釋的關(guān)鍵詞的情況下（即非后文提及的無中生有的情況），說明書的重要程度可能要超過權(quán)利要求。

那么在利用說明書解釋權(quán)利要求時(shí)，應(yīng)遵循最為基本的一個(gè)原則，即“不能無中生有”。解釋權(quán)利要求的首要條件仍是要以權(quán)利要求中限定的技術(shù)特征作為基礎(chǔ)，不能將權(quán)利要求中沒有而僅在說明書中予以描述的內(nèi)容解釋到權(quán)利要求中，一方面不能以此區(qū)別現(xiàn)有技術(shù)，通過對權(quán)利要求進(jìn)行事實(shí)性修改而損害公示作用，另一方面也不能以此不合理地限縮保護(hù)范圍而損害專利權(quán)人的利益。

這就在撰寫階段映射出兩個(gè)關(guān)鍵：第一關(guān)鍵是，權(quán)利要求中一定要有記載與體現(xiàn)核心技術(shù)相關(guān)聯(lián)的詞語或語句，甚至僅是一個(gè)字，如此才能為利用說明書解釋權(quán)利要求打下被允許的基礎(chǔ)。即使以最不理想的情況來考慮，當(dāng)在撰寫階段絞盡腦汁也無法找到合適的描述時(shí)，哪怕用明知不清楚的詞或自創(chuàng)詞，也應(yīng)考慮記入權(quán)利要求；第二關(guān)鍵則是，充分利用說明書表達(dá)方式更加自由的特點(diǎn)，完整呈現(xiàn)真實(shí)意圖，尤其在已經(jīng)預(yù)計(jì)權(quán)利要求可能存在某種缺陷或歧義時(shí)，更應(yīng)該通過說明書予以澄清，與發(fā)明目的和真實(shí)技術(shù)方案達(dá)成一致，例如對上述明知不清楚的詞或自創(chuàng)詞作出詳細(xì)的解釋。換言之，說明書刨去清楚呈現(xiàn)發(fā)明目的、技術(shù)方案和技術(shù)效果等基本職能，其重要作用還體現(xiàn)在消除權(quán)利要求存在的缺陷以及進(jìn)一步明確與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別。

簡言之，對于技術(shù)特征，權(quán)利要求需要“有”，而說明書需要“透”。

（二）僅憑權(quán)利要求限定困難的技術(shù)方案

在實(shí)踐中，確實(shí)存在一些特殊的情形，難以在不損害保護(hù)范圍的前提下僅用權(quán)利要求完全清楚地表達(dá)與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別。下面舉一個(gè)非常簡單的例子，如圖1 所示，箭頭上方示意出現(xiàn)有的技術(shù)方案，箭頭下方示意出改進(jìn)的方案。

圖1 現(xiàn)有技術(shù)及改進(jìn)方案

現(xiàn)有技術(shù)是在一個(gè)平板構(gòu)造出向上凸出的凸臺(tái)，改進(jìn)方案是在平板構(gòu)造出向下凸出的凸臺(tái)，很明顯這是兩個(gè)完全相反的技術(shù)方案，如果不經(jīng)過深思，可能權(quán)利要求會(huì)如此限定“平板構(gòu)造有向下凸出的凸臺(tái)（當(dāng)然，這里的“向下”只是為了便于理解案例，通常實(shí)踐中在權(quán)利要求里不會(huì)用具體的上下方向進(jìn)行限定）”。由于在撰寫時(shí)可能會(huì)將交底材料中的方案不自覺地代入，看完交底中的改進(jìn)方案可能不會(huì)覺得有什么問題，但實(shí)際上此時(shí)出現(xiàn)的問題是，凹凸是相對的結(jié)構(gòu)，現(xiàn)有技術(shù)的平板中部設(shè)置了向上凸出的凸臺(tái)，那么左右兩側(cè)自然形成了向下凸出的凸臺(tái)，至此，問題逐漸顯現(xiàn)出來。如果將改進(jìn)方案的附圖在既定印象中刪除，僅看權(quán)利要求的文字限定，上述限定的特征“向下凸出的凸臺(tái)”。其文字上的限定并不能與現(xiàn)有技術(shù)中左右兩側(cè)的結(jié)構(gòu)形成區(qū)別，而我們又不能在權(quán)利要求中限定“將平板原來向上凸出的凸臺(tái)改為向下凸出的凸臺(tái)”，如果要僅憑權(quán)利要求作出區(qū)別，勢必要加入一定位置、參照、其他結(jié)構(gòu)等關(guān)聯(lián)特征，這無疑會(huì)對保護(hù)范圍造成不可預(yù)估的影響。這種情況下，說明書就應(yīng)對此形成足夠清楚的描述，盡量在權(quán)利要求中加入最少的額外特征，甚至不再加入額外特征，然后結(jié)合說明書使本領(lǐng)域技術(shù)人員足夠清楚地了解改進(jìn)方案與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別。

（三）不同說明書描述對同一權(quán)利要求保護(hù)范圍的影響

以“201810275506.1”實(shí)用新型無效案為例，該專利經(jīng)過了多次無效，從該案中延伸一些假設(shè)，討論：對于同樣的權(quán)利要求，如果說明書描述不同的內(nèi)容會(huì)對權(quán)利要求的解釋產(chǎn)生何種影響。

該專利涉及一種頸部按摩器，大體結(jié)構(gòu)如圖2所示，其權(quán)利要求記載有“電脈沖發(fā)生裝置設(shè)置在手柄內(nèi)以增加手柄的配重”，假設(shè)把技術(shù)效果均定為使電極與頸部更好地貼合，針對其中“配重”這一特征的解釋，假設(shè)說明書記載下面四種不同的內(nèi)容，則在無效程序中會(huì)形成何種解釋。

圖2 頸部按摩器大體結(jié)構(gòu)

第一種：通過將電脈沖發(fā)生裝置的位置改為設(shè)置在手柄中，增加了左右兩個(gè)手柄的配重，使左右兩個(gè)手柄保持平衡，從而利于頸部按摩器的左右平衡，提高了頸部按摩器佩戴的穩(wěn)定性，以使電極與頸部更好地貼合。

說明書采用第一種描述的情況下，在說明書的語境中，對于權(quán)利要求中的“配重”會(huì)被解釋為利用電脈沖發(fā)生裝置的重量保持左右兩側(cè)手柄平衡。

第二種：通過將電脈沖發(fā)生裝置的位置改為設(shè)置在手柄中，增加了頸部按摩器前部手柄的配重，使手柄與后部的主機(jī)保持平衡，從而利于頸部按摩器的前后平衡，提高了頸部按摩器佩戴的穩(wěn)定性，以使電極與頸部更好地貼合。

說明書采用第二種描述的情況下，在說明書的語境中，對于權(quán)利要求中的“配重”會(huì)被解釋為利用電脈沖發(fā)生裝置的重量保持頸部按摩器前后平衡。

第三種：通過將電脈沖發(fā)生裝置的位置改為設(shè)置在手柄中，由于手柄在整個(gè)頸部按摩器上的位置位于頸部按摩器的前部，如此增加了頸部按摩器前部的配重，使頸部按摩器在佩戴時(shí)其前部相對于后部形成下傾的形態(tài)，結(jié)合頸部前傾的常態(tài)，能夠使頸部按摩器后部的電極與頸部更好地貼合。

說明書采用第三種描述的情況下，在說明書的語境中對于權(quán)利要求中的“配重”會(huì)被解釋為利用電脈沖發(fā)生裝置的重量使頸部按摩器前部的手柄下傾。

第四種：說明書對此沒有任何描述，在該情況下，則會(huì)將權(quán)利要求中的“配重”解釋為其通用含義，即利用重量保持平衡。

通過上述四種說明書不同的描述方式，可以看出，對于同樣的權(quán)利要求和同樣的技術(shù)效果，不同的說明書內(nèi)容可能會(huì)對權(quán)利要求形成不同的解釋，從而影響保護(hù)范圍，在授權(quán)、確權(quán)和侵權(quán)階段直接影響技術(shù)特征的比對，最終出現(xiàn)完全不同的對比結(jié)果。

四、結(jié)語

對于專利各種制度和規(guī)則的建立，首先應(yīng)建立在專利法立法之初本意的大前提下，平衡專利權(quán)人與社會(huì)公眾的利益。在不影響本意表達(dá)的前提下，專利權(quán)人在形成申請文件時(shí)存在的缺陷，應(yīng)當(dāng)給予一定的解釋權(quán)利，但由于公眾不可能隨時(shí)關(guān)注所有專利的所有階段的限縮解釋，因此這種限縮解釋在公眾閱讀原始文件時(shí)就應(yīng)當(dāng)是被理解的。相應(yīng)地，如果缺陷的嚴(yán)重程度已經(jīng)影響了真實(shí)本意的表達(dá)，這種后果則不應(yīng)由公眾承擔(dān)，且這種誤導(dǎo)公眾的行為應(yīng)是被盡快制止的，錯(cuò)誤的引導(dǎo)將會(huì)阻礙科技的創(chuàng)新和實(shí)施。

在實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)申請人采用“一針見血”式的描述，而并非普遍認(rèn)為更好的冗余式描述，這會(huì)導(dǎo)致閱讀者無法準(zhǔn)確、迅速地了解發(fā)明創(chuàng)造的核心。作為申請人或?qū)＠韼?，?yīng)充分利用權(quán)利要求書和說明書的各自特點(diǎn)，盡可能地達(dá)成信息呈現(xiàn)的一致性，如此也有助于權(quán)利要求解釋在不同階段的規(guī)則的統(tǒng)一。