民營經濟促進法制定的憲法基礎

摘" 要：民營經濟促進法的制定必須圍繞憲法展開，憲法理念、憲法依據、憲法功能、憲法統合構成了民營經濟促進法制定的最根本指引。憲法至上和法律至上、平等保護、調控社會的憲法理念是民營經濟促進法制定的實質基礎。基于促進型法的立法定位，憲法有關國家根本任務、基本經濟制度的確認性規范和授權性規范構成了民營經濟促進法制定的憲法規范供給，是民營經濟促進法制定的形式基礎。依照“國家—市場”的二分框架結構，民營經濟促進法的制定應立足全局，以提升民營經濟能力和加強服務型政府建設來促進國家能力建構、以發揮市場在資源配置中的決定性作用和更好發揮政府作用來優化市場資源配置，實現對應的憲法功能。體系化是科學立法的關鍵維度，民營經濟促進法在縱向上要合理銜接憲法、地方民營經濟立法，橫向上應與同位階立法實現協調統一，體現相應的憲法統合。

關鍵詞：民營經濟促進法；憲法理念；憲法依據；憲法功能；憲法統合

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2359（2024）06-0044-12

作者簡介：陳云良，廣東外語外貿大學法學院教授，博士生導師，廣東省法學會民營經濟法治研究會會長；朱文輝，廣東外語外貿大學法學院博士研究生。

基金項目：國家社科基金重大項目“營造市場化、法治化、國際化一流營商環境研究”（23ZDA056）

“在全面建成小康社會、進而全面建設社會主義現代化國家的新征程中，我國民營經濟只能壯大、不能弱化，不僅不能‘離場’，而且要走向更加廣闊的舞臺。”①黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央高度重視民營經濟發展，以明確而堅定的態度在頂層設計層面出臺多項政策推動民營經濟高質量發展。在中央多輪次宏觀話語的指引下，民營經濟發展環境已有大幅度改善，但也不時面臨“輿論觀念上的錯誤論調、制度政策上的不平等規定、執法司法上的忽視抑制以及發展資源上的過高成本”②等現實困境。為更好促進民營經濟發展，落實黨和國家促進民營經濟發展壯大的目標指示，全國人大常委會業已開啟民營經濟促進法制定的工作議程，《中華人民共和國民營經濟促進法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《草案》）已經在社會層面廣泛征求意見。憲法是治國安邦的總章程，支撐和統領著我國現有法律體系。“要全面發揮憲法在立法中的核心地位功能，每一個立法環節都把好憲法關，努力使每一項立法都符合憲法精神、體現憲法權威、保證憲法實施。”③民營經濟促進法的制定必須圍繞憲法進行整體設計，基于此，本文根據“理念—依據—功能—統合”的分析框架，嘗試指出民營經濟促進法制定的憲法理念、需接駁的憲法依據、應實現的憲法功能、要體現的憲法統合，剖析出民營經濟促進法制定可能面臨的憲法問題、需依循的憲法邏輯，在憲法層面為民營經濟促進法的制定進行必要性論證，并就民營經濟促進法制定中需落實憲法的規范安排進行指明，以實現民營經濟促進法的科學立法。

一、憲法理念下的民營經濟促進法制定

關于是否應當制定民營經濟促進法，我國學界存在爭論，但隨著近年來中央以及各地政府對民營經濟的重視，應當制定民營經濟促進法成為學界主流觀點。但既有認為應制定民營經濟促進法的論述忽視了憲法對制定民營經濟促進法的支撐。民營經濟促進法制定的憲法理念蘊含于憲法相關條款之中，對民營經濟促進法的制定及未來實施發揮著指引作用，具體包括法律秩序要求下的憲法至上和法律至上、平等保護以及調控社會理念。這不僅僅是民營經濟促進法制定的前提和基礎，也是民營經濟在理論和現實、規范和技術層面的抽象連接，并以此具體觀照民營經濟促進法的制定。

（一）憲法至上和法律至上理念

1.憲法至上理念的要求

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）序言確定了憲法至上的理念。憲法至上理念在形式上意味著憲法在我國法律體系中具有最高地位，在實質上要求以憲法為根本指引來實現立法的價值一致和法律規范的體系表達。具體到民營經濟促進法的制定上，憲法至上的理念不僅僅意味著民營經濟促進法應當在內容上順應憲法規范，還要求民營經濟促進法以憲法為基礎，統合地方民營經濟立法。伴隨著黨中央對民營經濟發展壯大的強調，我國各地開啟了民營經濟立法的潮流，欲通過地方民營經濟立法以促進本地民營經濟發展。這種立法潮流體現為以下兩點：一是通過執行國家有關立法，以分散立法形式來鼓勵和推動民營經濟的發展壯大；二是對民營經濟或者民營企業進行專門的創制型促進立法。①但是地方層面這兩種形式的立法意義有限、收效并不明顯。一方面，對民營經濟以分散立法的形式進行鼓勵或促進會導致“部門利益法定化、法律與政策的混同及法律實施的困境”②。另一方面，各地對民營經濟進行的專門立法也存在培育地方特色不足以及制度設置上較為籠統的缺點③，體現在立法規則設計上則是同質化現象明顯。同時，在缺少國家層面民營經濟促進法統領的情況下，各地以專門立法來推動本地民營經濟發展壯大會形成“行政上的聯邦主義”傾向，催生地方保護主義之下的惡性立法競爭④，不僅割裂了法治的統一，也是對全國統一大市場建設的背反。憲法至上理念的貫徹是自上而下的，促進民營經濟發展的規范體系構建卻是自下而上的，這種雙向的溝通缺失了國家層面的民營經濟促進法，也只有通過民營經濟促進法的制定，才能對以上“相向運動”實現協調統一。

2.法律至上理念的要求

我國憲法有多處憲法與法律并列的表述出現，在文本上具體表達為“憲法和法律”。法律至上理念是指法律在憲法之下具有至高無上的地位，意味著促進民營經濟發展壯大，應當由相應立法來實現。在國家層面民營經濟促進法暫未通過背景下，民營經濟的發展促進主要是以政策來驅動。地方層面，盡管我國部分地方已經在地方立法上實現了專門的民營經濟促進立法，但立法內容上僅是對促進措施做了概括規定，具體實施依舊是由各級政府的政策填補。易言之，我國從中央到地方各級政府主要是以政策來主導民營經濟的發展促進工作。以政策驅動民營經濟發展壯大存在以下缺陷：首先，政策具有易變特征，會導致作為被促進主體的民營經濟缺少預期，發展信心不足。其次，即使我國現有政策明顯支持民營經濟發展，但是民營經濟在現實中依舊存在嚴重的身份歧視、主體能力歧視以及發展潛力歧視，政策的實施效果并不理想。最后，政策的制定主體較為寬泛，由此帶來的分散化的政策可能會導致市場結構固化。地方民營經濟立法的政策實施傾向會導致立法的確定性與權威性受到損害，從整體層面看則是大量的民營經濟發展壯大政策的施行導致法律工具主義蔓延，使得“法律的控制力不足，法律僅剩一個空殼甚至連外殼都沒有的現象”⑤，不僅消解了法律本身的價值，也是對法律至上理念的背反。

通過國家層面的民營經濟促進法制定有望改善上述狀況。就我國立法實際而言，改革開放以來，我國立法本著“政策先行，立法跟進”的實踐邏輯，秉持“成熟一個，制定一個”的問題回應式立法思路，將大量成熟且收效良好的政策上升為國家立法。《草案》總體秉持此實踐邏輯，將中央到地方大量收效良好的促進民營經濟發展政策吸收到本次立法，最終以民營經濟促進法去實施現行成熟政策。一方面是政策的宣示意義，另一方面則以規范、權威的法條去實施政策。就立法的憲制理論而言，將政策內容轉為法律表達是政策經濟向法治經濟、政策治理向法律治理轉變的體現，是法治社會建設的基本要求之一。從立法法理學的視角出發，立法某種程度上是政治活動以及政治家決斷的產物，政治意義上的政策目標自然會成為立法宗旨的有機組成①，即以法律的形式實施政策，而如果不及時將政策內容以法律形式表達，即法律被擱置、替代時，不僅不利于收效良好的政策推廣施行，也違背了法治建設的理念。一言以蔽之，法律至上的理念要求民營經濟促進工作不能主要以政策來驅動，而是應當由立法來完成。正基于此，民營經濟促進法的制定才具有相當必要。

（二）平等保護理念

憲法第11條規定非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分，國家保護非公有制經濟的合法權利和利益，此規范的憲法意蘊確定了民營經濟的平等地位和對民營經濟的平等保護理念。②當然，非公有制經濟條款在我國憲法文本上幾經變遷，側面上蘊含了國家對其態度以及其憲法地位的變動，一定程度上或不能當然得出不同所有制經濟的平等保護理念，但憲法中的人權條款依然可以為之補足。就一般理論視角展開，憲法中的“人”不止自然人主體，也包括法人以及其他類人主體，“權”的規范意蘊也不止自由等傳統人權，更包括法人的平等權、生存權、發展權等。故而，憲法人權條款具象到民營經濟平等保護上便是不同所有制經濟的“權利平等、機會平等、規則平等”。總之，憲法經濟條款以及人權條款都深刻蘊含了不同所有制經濟的平等保護理念。

近年來，由于內外部各種原因，我國經濟增長面臨一定壓力，部分地方政府為緩解財政壓力，采取逐利式執法、司法，以刑化債等殺雞取卵式的錯誤做法侵犯民營企業產權事例不時見諸報端。我國從中央到地方的民營經濟發展促進主要依靠政策來實現，在宏觀話語的要求下，政府應當是推進民營經濟發展的第一責任人，然而不時發生的侵犯民營企業權益引發較大輿情等事例卻令人寒心。原因在于政府雖然是社會整體利益的代表，但政府實施自己或更上級發布的政策來推動民營經濟的發展壯大意味著政府僅需要對作為政策制定者的自己或上級負責，而不是對民營經濟、社會主義市場經濟以及法律負責。這在一定程度上導致人大和社會公眾對政府權力的監督設計落空，“把權力關進制度的籠子里”的理念意味著權力可能導致腐敗，地方政府壟斷民營經濟發展促進政策制定和實施權力也同樣如此。以上在理論層面回答了為什么即使是在各級各地政府紛紛強調民營經濟發展壯大的背景下依舊會有侵犯民營經濟產權的案例發生，亦從另一側面指向了民營經濟發展促進應當由法律實現，而不是由政府政策實現。

（三）調控社會理念

基于市民社會的內在分化和憲法的功能轉型，憲法的范式變遷經歷了自由主義憲法范式、福利國家憲法范式、社會主義憲法范式的轉變，三種范式區別的關鍵就在于憲法是否以及如何介入或調控社會。③在系統論的視野下，立憲主義興起之初，憲法本著建立市民社會的要求防止國家權力侵犯公民權利，但隨著時代的發展，市民社會內部的沖突和分化趨勢愈發顯著，社會各系統之間功能沖突劇烈，以經濟領域的表現為甚。如此，鐵板一塊的市民社會在多元主義的邏輯之下必然導致內部的功能分化和價值沖突，憲法的理念在防范權力、保障權利的基礎上也將調控社會囊括在內。

當代中國社會的復雜性決定了社會內部各子系統之間矛盾沖突頻發，具象到民營經濟發展上，主要有三個表現：其一，國有經濟的擴張導致了系統之間的沖突。因應次貸危機，我國4萬億經濟刺激計劃廣泛應用到國有企業所屬的民生工程以及基礎設施建設上，大型國有企業兼并民營企業進而搶占市場份額的案例不勝枚舉，傳統的經濟手段在宏觀經濟政策主導下復活，過往“國退民進”為主線的所有制結構調整讓位于“國進民退”①。國有經濟系統的擴張趨勢，使得“去界分化”的危險尤甚，疊加整體經濟環境低迷，民營經濟發展存在較大困難。其二，社會發展導致民營經濟系統內的上下分層結構問題凸顯。如，在民營經濟系統內，部分大型民營企業雖然在性質上屬于私主體，卻掌握了類似國家權力的經濟權力，威脅到其他中小民營企業的生存發展等基本權利。為此，政府積極主動促進中小民營企業發展成為必要。其三，社會的風險化程度不斷提高。在技術手段和技術運用加持下，許多私主體制造風險的能力明顯提升，不少民營企業成為系統重要性企業，風險一旦發生便有可能對整體經濟穩健運行帶來較大困擾，其并無能力處理所引發的風險。因此，政府不止有責任促進民營經濟發展，更需要規范民營經濟發展，以規范民營經濟經營促進民營經濟發展，以促進民營經濟發展規范民營經濟經營。以上三點從系統論的視角指出了民營經濟發展需要政府有效的權力運作。但從系統論法學的視角考量，憲法既是政治/行政系統與法律系統之間的結構性耦合，也是兩者之間溝通的最佳渠道。②作為法律系統意義上的憲法，其有關民營經濟（非公有制經濟）規范較少且可實施性不強，并不能真正發揮中介作用對政治/行政系統層面的政府促進民營經濟發展的行為進行溝通和協調。而民營經濟促進法秉持憲法理念，相較于憲法，現實可實施性更強，可以起到溝通政治/行政系統與法律系統的作用，對政府促進民營經濟發展、規范民營經濟經營起到良好作用。

二、憲法依據下的民營經濟促進法制定

民營經濟促進法的制定應當在實在法意義上擁護憲法作為最高法的法律地位，體現在具體立法上，便需要民營經濟促進法設置好與憲法相銜接的接駁管道、依據憲法確立民營經濟促進法需要體現的直接依據和間接依據，并將其明文規定在民營經濟促進法中。就接駁的憲法規范而言，則應當在憲法解釋層面梳理出足以支撐或者約束民營經濟促進法制定及實施的規范類型。“促進型立法的主要功能并不是強迫、懲罰、壓制，其本質上是一種鼓勵或者引導行為的調整手段”③，這決定了民營經濟促進法制定的憲法規范依據應是確認性規范與授權性規范兩類，而不包括禁止性規范。

（一）確認性規范

1.民營經濟促進法制定的憲法政治規范依據

《憲法》序言確定了“集中力量進行社會主義現代化建設”的國家根本任務，這是民營經濟促進法制定的政治基礎。國家根本任務是我國要全力實現的國家目標，憲法關于國家根本任務的規定是我國的政治目標追求、客觀上的價值訴求以及憲法規范效力的有機聚合，對民營經濟促進法制定、民營經濟規范體系的完善具有基礎性和方向性的政治意義。習近平總書記指出“民營經濟的歷史貢獻不可磨滅，民營經濟的地位作用不可置疑”①，經濟學的實證研究表明，民營經濟是推動中國經濟發展和現代化建設最重要的動力來源②。基于民營經濟在我國現代化建設中的重要作用，完成社會主義現代化建設的國家根本任務必然倒逼民營經濟發展工作實現法治化、制度化，民營經濟促進法的制定則是其中關鍵所在。憲法關于我國根本任務的確定對國家機關、各類組織以及全體公民都具有約束效力，制定一部彰顯時代特色、反映時代要求、實現民營經濟訴求的高質量民營經濟促進法，是推動民營經濟高質量發展和實現國家根本任務的接口，也是實現憲法依據上建設社會主義現代化強國的國家根本任務的客觀法義務要求。

2.民營經濟促進法制定的憲法經濟規范依據

《憲法》序言要求“發展社會主義市場經濟”，總綱第11條和第15條又對此進行了細化，此三條共同構成了民營經濟促進法制定的經濟基礎。憲法有關發展社會主義市場經濟的規范不僅僅意味著在政策意義上對社會主義市場經濟予以確認，更是在實在法意義上統領如何在憲法框架內處理好政府與市場的關系以及充分發揮市場在資源配置中的決定性作用。③民營經濟在現實市場經營上存在較為嚴重的市場準入限制以及公平競爭缺失等問題，一定程度上與憲法有關發展社會主義市場經濟的規范依據不符，優化民營經濟發展環境、促進民營經濟發展壯大必須破除民營經濟市場準入限制以及準入之后的公平競爭缺失問題。基于民營經濟的現實市場經營與憲法有關發展社會主義市場經濟的規范依據存在一定偏差，考慮到順應和落實憲法發展社會主義市場經濟的相關安排，民營經濟促進法的制定具有正當性。這也從側面要求民營經濟促進法的制定要堅持社會主義市場經濟體制的改革方向，發揮市場在資源配置中的決定性作用，尊重市場經濟內在的自由競爭以及外在的資源要素自由流動等規律。

（二）授權性規范

完備的制度安排和法律保護是企業發展壯大的關鍵。④憲法的確認性規范在解決民營經濟發展的現實困境上指向了需要制定一部完備的民營經濟促進法來實現民營經濟的發展壯大。但只有通過憲法授權，國家才能基于其憲法義務擁有權力和責任制定民營經濟促進法。換言之，制定民營經濟促進法需要國家在形式上獲得憲法的授權。憲法發展多種所有制經濟的條款賦予民營經濟發展權利的同時也在另一個維度為制定民營經濟促進法提供了正當性依據。

1.民營經濟促進法制定的憲法授權依據

《憲法》第15條規定“國家加強經濟立法，完善宏觀調控”，這一規定直接賦予了國家制定民營經濟促進法的權力。就《憲法》第15條立法語言的前后分立邏輯而言，“加強經濟立法”在規范層面的功能是賦予國家制定民營經濟促進法的權力；“加強”并非只追求形式層面的民營經濟促進規范體系的完整，更是在實質層面要求以民營經濟促進法的制定為契機來優化民營經濟營商環境、推動民營經濟高質量發展。“完善宏觀調控”的規范功能則是為國家以宏觀引導的調節方式介入民營經濟發展壯大工作提供了正當依據，也就是以民營經濟促進法的制定來對民營經濟發展壯大進行宏觀引導調控；“完善”則是要以專門立法的方式加強和改善國家對民營經濟發展壯大的宏觀引導調控行為，統籌和優化國家宏觀調節來促進民營經濟發展，進一步提高宏觀調控行為的前瞻性和系統性，穩定個體意義上的民營經濟發展預期、增強發展信心。就立法語言的整體邏輯而言，“加強經濟立法”是完善宏觀調控的前提，正是由于“加強經濟立法”的憲法規范依據，國家才有權力和責任積極推進民營經濟促進法的制定，從而不斷完善民營經濟發展壯大促進工作。

2.民營經濟發展的憲法權利保障依據

《憲法》第六條規定了多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，賦予了民營經濟平等發展的權利，基于民營經濟的憲法權利保障，有必要為民營經濟發展壯大進行專門立法。多種所有制經濟共同發展意味著不同所有制經濟在法律地位上是平等的，可進一步推導出“國家的經濟干預不得違背和破壞市場公平競爭，不給予任何一類市場主體不正當的競爭優勢或劣勢”①。在形式上，多種所有制經濟共同發展要求國企民企應在規則意義上形成無差別的平等對待格局，使國企民企在市場準入和退出、要素自由流動、融資信貸支持、突發事件管制等方面具有同等待遇。在實質上，多種所有制經濟共同發展則指向應當根據國企民企不同的現實情況對二者區別對待，在特定情形下優先支持民營企業發展。相較于國有企業，民營企業在資本實力、經濟能力以及受重視程度等方面均有所不及。②這要求應在特定情況下優先支持民營經濟發展，在實質上落實憲法多種所有制經濟共同發展的規范安排。然而，“當前民營企業遇到的種種困難，不是來自于激烈的競爭，而是來自于競爭條件的不平等”③。形式意義上的平等對待都沒有形成，更遑論實質意義上的特定情形下優先支持民營經濟發展。“多種所有制經濟共同發展”的憲法規范為國家運用權力促進民營經濟發展壯大設置了正當目的和合理限制，也表征出民營經濟促進法制定應遵循的憲法價值。即一方面要求對限制、影響民營經濟發展的法律進行立改廢釋④，另一方面則是要求民營經濟促進法應在形式以及實質兩個層面解決民營經濟的現實困難，落實促進民營經濟發展的憲法規范意蘊。換言之，基于民營經濟的憲法權利保障，民營經濟促進法的制定具有相當必要，民營經濟促進法的展開也應當在形式和實質層面落實憲法規范意蘊，體現相應憲法價值，以更好促進民營經濟發展壯大。

三、憲法功能下的民營經濟促進法制定

民營經濟促進法的制定將在市場維度上有效助推民營經濟發展，實現憲法相應的發展社會主義市場經濟功能。但就民營經濟在國家發展中的重要作用而言，還需要認識到民營經濟促進法的制定可能涉及國家能力建構和優化市場資源配置的作用。因此，民營經濟促進法的制定可以按照“國家-市場”的二分框架結構預設民營經濟促進法的憲法功能。

（一）促進國家能力建構

承前所述，《憲法》序言為我國確立了推進社會主義現代化建設的根本任務，而國家能力構建是實現社會主義現代化建設的基礎和前提，社會主義現代化建設也主要圍繞提升國家能力而進行。①國家能力的呈現可以從多個維度展開，但核心是國家實現其改造社會的目標的能力②，也正因此，民營經濟能力是國家能力的重要表征之一。在進一步全面深化改革、推進中國式現代化的支配和指引下，民營經濟促進法制定的目的在于通過國家專門立法提升民營經濟能力、促進服務型政府建設，為國家能力建構注入相應動力。

1.提升民營經濟能力

民營經濟能力是國家能力的重要體現，同時，民營經濟能力的提升也可以對其他國家能力形成溢出效應。③全國人大在2021年3月13日通過的《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》中明確提出“健全支持民營企業發展的法治環境、政策環境和市場環境，依法平等保護民營企業產權和企業家權益”。可見，民營經濟能力提升的重點在于健全支持民營經濟發展的法治環境、政策環境和市場環境。換言之，提升民營經濟能力、促進民營經濟發展壯大的關鍵在于優化民營經濟營商環境。社會主義市場經濟本質上是法治經濟，營商環境的培育需要有效的法治約束，確立一個可預期的法治環境是優化民營經濟營商環境的基礎。在競爭有序的市場環境培育上，雖然我國從中央到地方出臺了多部政策文件，但是在“準入許可、政府采購、招投標、環境影響評價等領域，民營企業依然會遭遇不公正的對待”④。同樣，民營經濟的高質量發展離不開土地、資本、高新技術、高層次人力資本的合理流動，資源要素保障是推動民營經濟發展壯大的關鍵一環。總之，優化民營經濟營商環境是一個系統工程，至少指向了需要營造可預期的法治環境、競爭有序和資源要素自由流動的市場環境以及政府的服務保障等政治經濟體制方方面面，這也從另一層面說明為什么各級政府發布的各類促進民營經濟發展壯大政策以及地方人大通過的地方民營經濟立法在促進民營經濟發展上意義不大、收效較為有限。可以說，優化營商環境的根本在于全面實施憲法。具體到《草案》對憲法的貫徹而言，其在理念上較好落實了憲法對非公有制平等保護的規定，但具體文本上卻存在可實施性不足的問題，這是《草案》最大的不足。

2.加強服務型政府建設

政府服務是現代國家得以運轉的重要保證之一，服務型政府建設也需圍繞國家能力建構而豐富和發展。經濟結構和運行方式轉變的核心是對政府職能進行相應轉變和定位。⑤改革開放以來，我國以經濟建設為中心嘗試推進政府職能轉變，在政企關系、政事關系、政資關系、政社關系等方面均更多重視政府服務職能的發揮。①在此過程中，政府與市場、政府與社會等領域的關系得以全面重塑，整體經濟也得以騰飛。具體到民營經濟發展上，有關以政府服務推動民營經濟發展的措施也相繼出臺，中央以及各地甚至在編制層面設立民營經濟發展主管部門以更好服務民營經濟發展，可見我國政府欲通過服務型政府的建設來推動民營經濟發展壯大的決心。

政府服務保障是優化民營經濟營商環境、促進民營經濟發展壯大的關鍵。在沒有國家層面民營經濟促進法的背景下，現行以政府服務促進民營經濟發展的措施集中體現在地方立法以及各類政策中，但地方立法以及政策促進措施的收益均較為有限。可預見的是，收到良好效果的政府服務民營經濟發展的措施以及較好規定政府服務保障民營經濟發展的地方立法將會成為民營經濟促進法制定最有營養的材料，這便以國家立法的形式賦予各級政府服務民營經濟發展的責任，一定程度上可以有效解決地方立法以及政府政策促進的不足。再者，就法律類型定位而言，促進型立法天然蘊含政府服務的理念，本質上在于通過強化政府服務來促進國家戰略目標的達成或者特定社會秩序的構建。②最后，就立法理念而言，促進型立法釋放法律的積極功能，通過鼓勵、獎勵、扶持等規定壓實政府服務的責任，可以更有效推動服務型政府的建設。作為促進型法的民營經濟促進法，其天然蘊含服務型政府的理念，在立法目的和立法理念上均體現了政府服務推動民營經濟發展的宗旨，順應了現階段我國政府職能轉變的政治體制改革進程，立法的通過將會有效推動我國服務型政府的建設，進而實現憲法上的國家能力建構功能。但就《草案》的政府服務保障而言，其雖然以“服務保障”的專章形式規定了政府服務責任，但內容仍存在可完善之處，主要體現在力度不足，并且現有文本規范基本上出自舊有營商環境相關立法，部分地方政府較好的措施政策也未體現，《草案》應當予以完善，更好實現以促進服務型政府建設來推動民營經濟發展的功能。

（二）優化市場資源配置

憲法有關社會主義市場經濟的規定為國家介入經濟領域和規范經濟秩序提供了根本遵循和基本指引。民營經濟不僅是市場經濟發展的產物，也反向提升了市場在資源配置中的效率，促使市場資源配置趨向多元。民營經濟促進法的制定不僅僅要關注具體的立法技術、內容設置，更要考慮如何提高市場資源配置效率、促進全國統一大市場的建設，以實現服務“發展社會主義市場經濟”的憲法目標。

民營經濟促進法的制定必須回應憲法有關“發展社會主義市場經濟”規范指向的優化資源配置、促進公平競爭、維護市場統一，并以此三點為中心遵循競爭中立原則以形成內在邏輯一致的規范秩序。競爭中立的基本內涵至少包括稅收中性、監管中性、債務與補貼中立、政府采購中立四個方面。③雖然絕對的競爭中立不存在，但是體現市場在資源配置起中決定性作用的競爭秩序應當是最基本要求，即政府直接或間接進行的商業活動（國有企業）不得因為其國家所有權的性質而獲得任何來自國家的“凈競爭優勢”④，換言之，競爭中立原則主張市場在資源配置中發揮決定性作用，通過發揮市場的決定性作用來確保民營經濟與公有制經濟在市場準入與退出、資源要素流動自由、稅收政策、市場緊急管制、合理信貸獲取等方面享有同等待遇或標準，這在一定程度上為民營經濟促進法制定中落實市場在資源配置中決定性作用以及規定民企國企公平競爭指明了具體路徑和方向。但遺憾的是，《草案》雖然規定了“公平競爭”專章，但主要是從政府行為的角度展開，沒有嘗試通過市場的作用發揮來助推公平競爭的實現。相較于政府行為，市場的作用發揮將政府行為涵蓋在內，是以更為廣闊的視角推進公平競爭。為此，《草案》應當從市場在資源配置中決定性作用發揮的角度來規定不同所有制經濟的公平競爭，在此基礎上通過法治化、制度化的政府宏觀調節行為的引導作用發揮進一步彌補市場缺陷，確保市場競爭公平。

四、憲法統合下的民營經濟促進法制定

體系化是科學立法的關鍵維度之一。《憲法》第5條規定“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴”。《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第5條在《憲法》規定的基礎上要求立法工作應當符合憲法的規定、原則和精神，為我國確立了立法的合憲性原則和法制統一原則，依循此原則，民營經濟促進法制定應當前瞻性地考量民營經濟促進法與相關立法的關系問題，避免縱向上不同效力層級以及橫向上同層級的立法沖突，以確保憲法語境下民營經濟發展、營商環境優化等法律規范的秩序統一。這就要求民營經濟促進法的制定應當以憲法為坐標，在縱向和橫向兩個維度實現法制統一的憲法統合要求。

（一）憲法對民營經濟促進法的縱向統合要求

立法的本質是上位法的適用①，同時，統合性立法的理念要求立法應當對下位法進行適當上升②。因此，在縱向層面上，民營經濟促進法對上要落實有關憲法發展非公有制經濟的理念，對下則需要對地方民營經濟立法進行一定的統合和上升，形成“憲法—民營經濟促進法—地方民營經濟立法”的縱向統合體系。

1.民營經濟促進法對上要落實憲法的有關規范安排

“憲法社會主義原則未要求國家處處優先于個人，尤其在經濟領域，社會主義制度甚至鼓勵私營經濟發揮越來越重要的作用。”③憲法有關發展非公有制經濟的規范是民營經濟促進法的制定前提和基礎，民營經濟促進法的制定必須滿足憲法的要求，不能和憲法的相關規范產生沖突。這要求民營經濟促進法至少要滿足以下兩點要求。一是民營經濟促進法的制定不宜在所有制、分配方式、市場經濟體制方面進行創造性的規定，以避免在法律解釋上產生違憲的可能。二是對于民營企業和民營企業家權益保護、投融資促進，國企民企公平競爭等憲法中存在明確規定或者依據憲法規范可以明確推論之處，民營經濟促進法則應當以專章的形式重點展開，對憲法條文進行細化，以增強立法的剛性、確保立法的可操作性，在實現促進民營經濟發展壯大的同時也順帶助推實現其他憲法功能。以上兩點，《草案》均有所體現，值得肯定。

2.民營經濟促進法對下要合理銜接地方民營經濟立法

地方立法及其經驗總結，可以為國家立法提供借鑒，可以說，從“地方到中央”是多年來我國國家立法的重要實現路徑之一。現如今，我國已有許多地方民營經濟立法，這些地方立法應是本次民營經濟促進法制定最有營養的材料之一。民營經濟現實市場經營中最大的瓶頸在于公平競爭的缺失，基于此，中央也已作出“強化競爭政策基礎地位”的指示，在中央要求之下，公平競爭的落實對于民營經濟乃至整體經濟的高質量發展都意義重大。就《草案》而言，雖然以專章的形式規定了公平競爭，但國家立法應當在地方立法基礎上更進一步。公平競爭審查是防范政府限制市場公平競爭的最重要手段，但就我國公平競爭審查的現狀而言，最大的問題在于制度剛性不足，不能有效束縛政府行為。為此，民營經濟促進法或應當就公平競爭審查的制度剛性展開制度建設，規定對政策制定主體未經公平競爭審查或違反公平競爭審查出臺政策時對該主體負責人給予降級、撤職乃至開除的行政處分。政府服務不僅僅是服務型政府建設的重要體現，也是促進民營經濟發展壯大的關鍵維度之一。黨的十八大以來，創新驅動被視為推動經濟發展的根本動力和重要支撐。《廣州市支持民營經濟發展條例》的“創新發展”明確多主體支持民營經濟創新發展，部分做法貼合數字經濟發展前景，有助于“四新”經濟創新發展。相比而言，《草案》“科技創新”專章依舊囿于工業經濟，一定程度上存在不完善的地方，或許可以借鑒《廣州市支持民營經濟發展條例》相關規范予以完善。以上列舉的地方民營經濟立法，在特定方面抓住了民營經濟在現實發展中的困境并予以有效回應，是較好的立法樣本，存在相應可取之處，民營經濟促進法的制定可以適度考慮對之進行上升，實現對地方立法的統合。

但是在將地方立法上升為國家立法的同時，也需要注意到地方立法更多是以“地方性知識”為基礎產生的細化制度，為此，民營經濟促進法應當對有關地方立法進行一定程度的上升，形成“上位法規范體系內，將上下位法的內容統合到一個完整的文本之中”①，以實現地方立法與國家立法的“視界融合”。同時也需要意識到民營經濟促進法通過之后，在國家立法的示范效應下，會有更多地方著手制定本地方民營經濟立法，可能會加劇地方民營經濟立法競爭以及立法重復等亂象。民營經濟促進法制定也需要對此予以預防。針對地方立法可能重復民營經濟促進法的現象，民營經濟促進法應當明確《立法法》有關“不作重復性規定”的相關要求，通過預先在立法事項及內容規劃上的錯位和互補，強調地方民營經濟促進立法應立足本地特色，結合地方情況對地方民營經濟促進工作進行規定，預防地方民營經濟立法可能出現的重復性規定。而針對地方民營經濟促進立法可能發生的立法同質化現象，民營經濟促進法應當鼓勵地方民營經濟立法進行相應的立法協調。隨著近年來我國在國家層面對諸如粵港澳大灣區等區域一體化的相關指示，區域協調立法存在較大的發展空間，而我國現階段區域協調立法的重點又恰好是區域市場一體化及區域營商環境共建，民營經濟促進法在順應我國國家層面區域一體化有關要求和指示的基礎上，可以明確鼓勵條件相同或者近似的地方在民營經濟促進立法中進行一定的對接或協調，防止地方立法過度競爭或立法同質化，以更好督促地方民營經濟立法來推動地方民營經濟發展壯大。但就《草案》現有文本來看，以上兩點并未規定，應當予以補足。

（二）憲法對民營經濟促進法的橫向統合要求

在橫向層面，《憲法》法制統一的規定則要求同位階立法之間實現協調統一。民營經濟促進法天然和《中華人民共和國中小企業促進法》（以下簡稱《中小企業促進法》）之間存在較多關聯。因此，民營經濟促進法在制定過程中應當重點關照《中小企業促進法》，在立法上與之實現協調。

《中小企業促進法》以專章形式分別規定了對中小企業的財稅支持、融資促進、創業扶持等中小企業的具體促進方式或手段，產品市場的實證分析表明該法緩解了中小企業流動性約束、有效推動了中小企業發展，起到了良好的立法效果。①“民營企業中90%以上是中小企業，中小企業中90%以上是民營企業。”②明顯，《中小企業促進法》中已有的促進措施已經覆蓋到民營經濟概念涵攝范圍的較大部分，因此，民營經濟促進法的立法重點不應當是對各類具體促進措施進行規定，否則可能導致橫向上的立法重復甚至立法沖突，而是應當將立法重點放到具體解決民營經濟在現實市場經營中遭遇的現實痛點上。如此，民營經濟促進法制定的重中之重則在于為民營經濟構建公平競爭的市場環境，打造服務型政府，加強民營企業權益保護、民營企業家人身安全保護等方面，而不應當將立法重點放在各類促進措施上，以更好實現促進民營經濟發展壯大的立法本意，防止可能的立法沖突。需要說明的是，不將立法重點放到具體促進措施之上并不意味著民營經濟促進法不需要規定具體促進措施。基于著力解決民營經濟的現實困難需要，具體促進措施的規定在所難免。換言之，民營經濟促進法中具體促進民營經濟的措施應當根據民營經濟的現實困難而合理確定，并在舊有立法基礎上作出突破。例如，由于所有制類型的差別，相較于公有制經濟，民營經濟往往難以獲得合理信貸支持③，而合理融資則是企業進行生產、創新等環節的關鍵，某種程度上關切企業生死存亡。因此，即使《中小企業促進法》對中小企業融資促進進行了專門規定，民營經濟促進法仍然要（甚至以專章形式）對民營企業合理融資進行相應規定。就《草案》文本來看，雖然以專章形式規定了“投資融資促進”，但就融資方面的展開，卻與《中小企業促進法》大同小異，部分條文存在重復。為此，《草案》可嘗試將部分地方立法中建立銀企對接平臺等保障民營經濟融資獲得的較新做法上升到立法文本中，一方面是在橫向上對既有立法的補充，另一方面則是在縱向上統合了地方立法。總之，民營經濟促進法應當根據民營經濟的現實困境，對已有立法進行相應的對接，既要防止民營經濟促進法與相關立法產生沖突，也要根據民營經濟現實困境在已有立法基礎上設置相應規范解決相應問題，落實憲法的法制統一要求。

五、結語

民營經濟促進法的制定順應了時代要求，將會有力助推民營經濟的發展壯大，起到良好的立法效果。但也需要認識到民營經濟促進法的制定是一個復雜艱難的系統工程，涉及既有法律體系之內的民營經濟規范及法律體系之外的民營經濟政策的系統化和體系化，這要求民營經濟促進法的制定應當對社會現實進行深入研究，在回應民營經濟需求的基礎上實現形式和內容上的穩定與完備，并預留好開放接口以便于民營經濟促進法適應未來內外部環境變化。于此，從憲法中尋找理論支撐和規范依據，將憲法條文及其體現的精神融入民營經濟促進法的規范秩序之中便尤為重要。這有助于實現民營經濟促進法的科學化，引導民營經濟抓住新時代帶來的發展機遇，激勵民營企業家放心投資、安心經營、專心創業，更好實現促進民營經濟發展壯大的立法本意，帶動我國經濟高質量發展全局。

責任編校 顧理輝