論債權讓與中仲裁協議的非自動轉讓模式

摘要：仲裁協議自動轉讓規則是我國《仲裁法司法解釋》確立的處理仲裁效力擴張與債權讓與關系的規則。該規則的正當性及合理性需要深入檢討。傳統仲裁理論體系無法解釋自動轉讓規則，需援引其他理論證成其正當性，但相關理論都存在對仲裁性質片面解釋、損害當事人意思自治以及違反實定法規則與合同自由基本原則等缺陷。應然層面上，非自動轉讓模式得以克服自動轉讓規則的缺陷，契合仲裁協議的合同本質，符合意思自治原則，同時又降低制度成本。我國應摒棄自動轉讓規則，構建以受讓人同意作為受仲裁效力約束的一般情形、以債務人明確反對作為排除仲裁效力約束的例外情形的仲裁協議非自動轉讓規則。

關鍵詞：債權轉讓 仲裁協議 自動轉讓 意思自治

中國分類號：D925.7 文獻標識碼：A 文章編號：1674-8557（2024）03-0106-15

在進行全部或部分債權轉讓時，若原合同中已約定有效仲裁協議，解決糾紛范圍包括所轉讓的該部分債權，受讓人與債務人未明確表示是否同意仲裁時，仲裁協議應否當然地約束雙方？我國司法實踐在2000年就明確仲裁協議應隨債權一并轉讓規則。司法解釋延續了相同的立場，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《仲裁法司法解釋》）第9條規定，債權債務全部或者部分轉讓的，仲裁協議對受讓人有效，但當事人另有約定、在受讓債權債務時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協議的除外。在受讓人與債務人尚未就是否仲裁達成合意的情況下，推定雙方受原有仲裁協議效力約束，并允許當事人主張排除約束，該規則為“自動轉讓規則”。

隨著商事交易的發展，仲裁協議的效力正在進行主體層面的擴張。在某些特定的情況下，仲裁庭對仲裁協議的非簽署方也可能擁有管轄權。自動轉讓規則順應了這一趨勢，通過減少受讓人與債務人就是否仲裁再行談判的成本，加快債權的流轉，實現商事交易的效率價值。又因其例外規則允許當事人主張排除仲裁協議約束，能在發揮仲裁制度專業性、高效性、保密性等程序優勢的同時，兼顧當事人意思自治，符合仲裁制度效率與公正兩個基本的價值取向。

然而，該規則并未實現其制度功能與規范效果，債權轉讓已然成為仲裁協議效力糾紛頻發的場景。例如在廣東英妮股份有限公司、廣州融易商業保理有限公司申請確認仲裁協議效力案中，原債務人主張其與債權人的仲裁協議并不能約束其與受讓人，法院未予支持。在馬櫻花、李凌志建設工程施工合同糾紛案中，受讓人主張受讓時不知情，法院并未支持受讓人事后提交的證明轉讓時不知情的補充協議，并認為轉讓后的反對無效。究其原因，規范層面，其一，忽視當事人對仲裁的合意。《仲裁法司法解釋》第9條但書規定了“不知有單獨仲裁協議”，這意味著當仲裁協議隨債權轉讓而對受讓人產生約束力的那一刻，受讓人的沉默既可能是默示同意的意思表示，亦可能是對仲裁協議尚不知情。此時仲裁效力直接約束受讓人，是對不知情受讓人意思自治的損害；規則并未給予債務人反對的權利，對債務人的意思自治亦是一種損害。其二，增加當事人救濟成本。盡管但書規則允許受讓人反對以排除仲裁效力約束，但卻將受讓人反對的時限限定于“受讓時”，無異于加重了受讓人查明仲裁協議的責任。不知情受讓人主張以“受讓時不知情”排除約束又需承擔消極事實的證明責任。理論層面，支持自動轉讓模式的國內外學說、立法例以及司法裁判所依據的理論紛繁，如通過對仲裁協議進行解釋定性，又如將轉讓后雙方權利義務的衡平作為支撐自動轉讓的理由等。通行理論在證成自動轉讓規則上均因存在相應缺陷而缺乏解釋力。因此，各理論是否都建立在客觀、正確的前提上，能否完滿地解釋自動轉讓的合理性仍需進一步推敲。

面對這一司法現狀，2021年7月公布的《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》雖通過第24、25條分別承認了主從合同以及公司、合伙與其股東、有限合伙人之間的仲裁效力擴張，卻未對債權轉讓這一實踐中最為常見、糾紛頻發的場景予以回應。基于此，本文嘗試對現行觀點和理論進行檢視和反思，揭示現行自動轉讓規則理論的缺陷，證成并確立債權讓與中非自動轉讓模式的理論基礎地位，構建非自動轉讓模式下的仲裁協議轉讓的規范。

一、仲裁協議自動轉讓規則的既有理論及其缺陷

自動轉讓規則的正當性通常無法在傳統仲裁理論體系內得以解釋。現代商事仲裁實務中，仲裁協議效力總體呈擴張態勢。此種擴張“使仲裁機構不必求助于司法程序的確認徑直享有對爭議案件的管轄權”，其核心是簡化訴訟程序，“使仲裁制度的快速、經濟價值得到充分實現”。盡管自動轉讓規則體現了這一趨勢，但當探求其效力未經當事人明確同意即產生約束力的理論基礎，傳統仲裁理論并不能為此提供力量之源。“仲裁這一糾紛解決機制是以當事人的自愿為前提和基礎的，如果沒有當事人的自愿合意，就沒有仲裁的產生。”當事人合意仍是成立仲裁的根本。基于此，各國學者、法官在如何確立仲裁效力及于受讓人的效力擴張基礎時，通常將仲裁的自治性居于次位，運用仲裁法外的其他實體法原理或理論以論證自動轉讓合理性。經本文梳理，國內外學說、立法例及司法實踐主要形成了五種理論觀點用以解釋自動轉讓規則。

（一）“從屬說”及對“從屬說”的反思

“從屬說”主張仲裁協議是從屬于債權的權利。德國聯邦最高法院將仲裁協議解釋為《德國民法典》第401條規定的債權的擔保權益，認為其應隨債權本身一并轉讓，無需受讓人單獨同意；法國法院則對比《法國民法典》第1692條所規定的“債權的買賣或讓與，其標的包括保證、優先權及抵押等從屬于債權的權利”，將仲裁協議解釋為一種附屬權利（accessory right），隨合同債權自動轉讓。無論將仲裁協議解釋為擔保權益或附屬權利，均將其歸類為從屬于債權的一部分，與債權一并移轉。

“從屬說”的漏洞在于對仲裁性質進行片面解釋。首先，忽視了仲裁的義務屬性。仲裁中的義務要素具體體現在當事人約定仲裁，即排除法院管轄，放棄訴訟權利，接受一裁終局制度的約束。其次，忽視了仲裁協議的獨立性。仲裁協議雖為解決合同債權糾紛而約定，但與債的擔保完全不同。債的擔保目的是擔保債權的實現，具有從屬性。無論是成立、效力或變更，均依據主債權的法律狀態而定，其自身不能獨立存在。仲裁協議一經訂立，便與主合同形成了兩項分離或獨立的契約。二者效力的變動依循不同的判斷標準，任一方效力的變動均不影響另一方的效力。因此，將仲裁協議與主債權類比為債與債之擔保是不當的，二者不成立主從關系。

（二）“條件說”及對“條件說”的反思

“條件說”主張受仲裁約束是接受債權轉讓的“條件”。英國大法官麥加利（Megarry V.C.）在Tito v. Waddell案中，將轉讓的債權解釋為“附條件的利益（Conditional Benefit）”。受仲裁約束這一限制是債權固有的一部分。不僅原債權人受到負擔的約束，受讓人也應在承受負擔的情況下取得權利。我國學者亦有類似觀點，認為“當事人轉讓合同的意思表示是已經包含了通過仲裁這一爭端解決機制來解決其爭議內容的意思表示。”部分觀點則在“條件說”基礎上進一步論證：基于“仲裁約束是附加于轉讓債權之上負擔性的‘條件’”這一認識，從維護轉讓前后當事人實體權利義務平衡的角度，主張債權轉讓不應使受讓人之法律狀態比轉讓人更好，亦“不能不經相對人同意，就克減后者的權利或加重其義務。”因此，受讓人不得因未明確接受仲裁協議就擺脫仲裁約束，在接受債權的同時應一同接受包括管轄條款在內對主債權的限制。

“條件說”存在違反法律與基本原則的缺陷以及對仲裁性質片面解釋的漏洞。首先，違反了合同自由原則。當事人在此模式下只能選擇不接受該債權，或必須接受受仲裁協議約束的債權。然而，作為私法中最重要的內涵，合同自由蘊含著變更自由——“契約關系之當事人當得就給付之態樣、給付之標的等與債之關系內容相關的事項，以契約自行調整”。因此，債權轉讓的合意不必然包含仲裁協議轉讓的合意，將二者強行“綁定”剝奪當事人自由選擇變更合同的權利，違背了合同自由的基本原則。其次，與限制債權轉讓的實定法規范相沖突。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第545條僅規定“根據債權性質不得轉讓”“按照當事人約定不得轉讓”以及“依照法律規定不得轉讓”三種債權不得轉讓的情形，并未規定“接受仲裁約束”為債權不得轉讓的情形。若當事人不接受仲裁約束，就不能受讓債權，則“接受仲裁約束”就在事實上創設了《民法典》規定之外的限制債權轉讓的條件。最后，偏重仲裁義務屬性而忽略仲裁的權利屬性。客觀上，仲裁雖限制訴訟權利，但相比訴訟程序亦具備高度自治性、高效性、專業性等程序優勢，當事人不僅通過仲裁實現對實體權利義務的處分，亦實現了自治、靈活、迅捷等程序利益。主觀上，仲裁制度自治色彩濃厚。受仲裁約束對當事人是否有利，取決于當事人是否同意仲裁以及與誰仲裁、如何仲裁的主觀立場。對于希望仲裁并依其自治選擇仲裁相對方與仲裁程序的一方來說，仲裁對其有利，反之則構成一種負擔。因此，債權轉讓后受讓人、債務人是否受仲裁約束，不宜以法律預設當事人法律狀態“好壞”為理由，剝奪雙方對仲裁的知情與表意機會。

（三）“程序說”及對“程序說”的反思

“程序說”認為仲裁只是一種救濟實體權利義務的程序，既包括主動提起仲裁程序的程序性權利，也包括程序法上的抗辯權。以英國法為代表的普通法系的法官和學者，將仲裁協議解釋為“純粹救濟（Mere Remedies）”。為規避只能轉讓權利或利益，未經合同相對方同意一方不得轉讓義務、責任或負擔的一般規則。該觀點認為，與請求合同違約損害賠償或侵權賠償等訴訟權利不同，仲裁不凝結任何訴訟利益，而是一種保護債務人不受不合理行為影響的衡平法救濟程序，因此是不包含“合同負擔”的“無負擔利益（Benfits without Burdens）”，能夠隨債權一并轉讓。我國學者則認為仲裁協議是一種程序法上的抗辯權。依據“債的同一性”，債務人對轉讓后的債權享有抗辯延續。此種抗辯“并不限于抗辯權，而是涵蓋了阻止或者排斥債權的成立、存續或者行使的所有事由所產生的一切實體抗辯和程序抗辯”，仲裁協議是一種訴訟上的抗辯。因此，仲裁作為債務人享有的抗辯得以自然延續至受讓人與債務人之間。

主張仲裁協議是“純粹救濟”的觀點存在對仲裁性質進行片面解釋的漏洞。僅關注仲裁制度的程序要素，忽視了仲裁程序與實體權利之間不可分割的關系。仲裁當事人選擇仲裁作為糾紛解決機制，既是選擇高效、專業、保密的仲裁程序，也是選擇將其糾紛交由仲裁程序的審理并作出仲裁裁決，實現其實體權利。主張仲裁協議是“程序法上抗辯權”的觀點對合同債權與仲裁關系的解釋不當。仲裁不應解釋為阻止或排斥債權成立、存續或行使的事由。仲裁協議雖為解決當事人合同債權糾紛而成立，但并非債權成立、存續或行使的必要條件。無論仲裁是否成立、生效以及如何行使，債權的成立、存續，行使均不受其阻止或排斥。

（四）“合理期待說”及對“合理期待說”的反思

“合理期待說”主張為保護債務人對仲裁的合理期待，債權人不能通過債權轉讓而任意擺脫仲裁約束。紐約上訴法院在Hosiery Manufacturer’s Corporation. v. Goldston案中認為，若合同的任何一方可以通過將應在原始當事人之間進行仲裁的債權轉讓給第三方來逃避這種條款的效力，那么仲裁合同就沒有價值。紐約南區法院認為仲裁條款如不自動轉讓，就無法保障雙方能按照原合同約定的方式解決糾紛，而是被其他方式替代，使得原合同的權利在轉讓中被單方篡改。我國學者認為自動轉讓規則“有利于保護相對人的合理期待及程序利益，實現糾紛解決方式的安定性，也可防止一方當事人借向第三人移轉債權，逃避仲裁協議約束，導致仲裁協議失去實質效力。”

“合理期待說”的缺陷在于：自動轉讓并非保障仲裁程序不受單方篡改的唯一必要手段，“合理期待”則缺乏對轉讓后債務人程序選擇的關照。第一，仲裁自動轉讓能夠保障仲裁程序不受單方篡改以及實現對債務人合理期待的保護，但并非唯一必要手段。這是因為當事人約定禁止轉讓債權，或約定將受讓人明確同意接受仲裁作為轉讓債權的條件，同樣能夠保護債務人對仲裁的合理期待。目的與手段之間并非唯一對應關系，保障仲裁程序及債務人合理期待因此也無法成為仲裁必須自動轉讓的理由。第二，忽略了債權轉讓后債務人的程序選擇。“合同的相對方之間同意仲裁，未必意味著同意與第三人之間仍然適用仲裁。”債務人與原合同債權人進行仲裁的意愿是否自動延續到與受讓人的債權債務關系中尚未可知，更難謂“逃避仲裁”致使“債務人合理期待落空”。仲裁的自治性決定了債務人與受讓人雙方均應有權利作出是否同意仲裁的意思表示，直接推定和預設債務人在仲裁相對方變更后仍同意與其仲裁，是對債務人意思自治的損害。

（五）“默示同意說”及對“默示同意說”的反思

“默示同意說”主張，自動轉讓正當性來源于受讓人于一定合理期限內以默示的方式接受仲裁協議，若受讓人不接受仲裁協議約束則必須放棄該債權。一方面，仲裁協議作為普通法中的無形財產利益（chose in action）是可轉讓的。該理論以“應計債務”與“未繳足股份的遠期或有債務”為原型，區分了實際負擔（actual burdens）與預期負擔（anticipatory burdens），前者不可轉讓而后者可轉讓。轉讓發生時，受讓人面臨諸如一旦債務人提起仲裁，受讓人則必須仲裁的義務等“負擔”是尚未發生的預期負擔。依據該理論，仲裁協議應解釋為“預期負擔”而具備可轉讓性。另一方面，受讓人以“合理期限內”的“默示同意”作為接受仲裁的方式。受讓人能夠充分獲悉仲裁源于其應查明的仲裁協議納入主合同文件內。受讓人始終有機會獲悉仲裁協議內容，并在知道后合理時間內有機會明示反對。

“默示同意說”仍無法解釋與“債的同一性”原理的沖突，忽略受讓人不知情的情況，以及具有違反法律與基本原則的缺陷。首先，“預期負擔”“實際負擔”分類不準確。將其解釋為“預期負擔”，是為避免“純粹的負擔無法單獨轉讓”。二者實際區別在于構成純粹負擔，還是構成附有利益的負擔。因此，此種解釋仍無法避免轉讓債不失其同一性，與“債的同一性”原理相沖突。即使上述關于負擔分類的命題成立，但“無形財產利益”是英國法中一般轉讓法的概念，包含了所有須經法律行為確認才能獲得的財產性權利，我國并不存在“財產性利益”概念，這一路徑在中國法語境中缺乏適用的土壤。其次，忽略了受讓人不知情的情況。如涉及未來債權轉讓，受讓人不可能預先知悉未來轉讓時的合同條款，更無法知悉仲裁協議的內容。最后，不當綁定債權轉讓與接受仲裁約束之間的關系，與合同自由原則、債權轉讓的實定法規范相沖突。

支撐自動轉讓規則的各理論均存在相應缺陷，無法完滿地解釋仲裁協議自動轉讓的合理性。包括對仲裁性質進行片面解釋、損害不知情受讓人以及轉讓后債務人的程序選擇意思，以及違反實定法規則與合同自由基本原則等缺陷。究其本質，自動轉讓理論未能紓解公正與效率價值之間的張力，自動轉讓規則過度重視仲裁快速解紛的制度功能，忽略了對當事人意思自治的保障。因此，面對仲裁協議轉讓模式的問題，應從理論、實踐以及制度成本效益層面探求非自動轉讓模式是否更具有合理性。

二、仲裁協議非自動轉讓模式的理論證成

在非自動轉讓模式下，雙方當事人受仲裁效力約束以明確接受為必要條件。其正當性源于對仲裁效率與公正兩大基本價值的衡平。公正體現在非自動轉讓理論對仲裁本質及屬性的準確認識和遵循，規范對仲裁當事人知情同意的充分保障；效率體現在平衡仲裁制度效率價值的基礎上避免仲裁效力糾紛的產生以降低制度成本。具體體現為理論內核緊扣仲裁本質、權利義務雙重性質以及實體程序雙重要素，外在規范充分保障當事人知情同意，以及經利益衡量后能夠以更少的制度成本實現規范效果與價值。

（一）非自動轉讓模式理論內核緊扣仲裁的本質及雙重屬性

仲裁協議是當事人協議將糾紛交付仲裁的合意。一旦達成仲裁協議，就意味著雙方當事人不能再就該糾紛提起訴訟程序，接受仲裁程序的法律約束力。交付仲裁后，當事人應當接受仲裁程序結束后依據裁決或調解的內容對實體權利義務產生的既判力。可以說仲裁協議，無論其形式上獨立于還是包含于原合同中，都滿足作為合同的條件，即雙方意思表示一致且受法律保護而具有法律約束力。因此，仲裁協議的本質是合同。

1.契合仲裁協議的合同本質

非自動轉讓模式契合了仲裁協議作為高度自治合同，將意思自治原則居于首位的要求；亦契合了其作為與原合同相互獨立的合同，對“獨立性”的要求。

一方面，非自動轉讓模式契合了仲裁協議以意思自治為首要原則的合同本質。這是因為仲裁制度蘊含更為濃厚的“自治”色彩。仲裁管轄以及仲裁庭的權力源自當事人的授權。仲裁程序中仲裁員的選擇、是否開庭審理、是否調解等，均由當事人意思自治確定。意思自治原則在仲裁中的地位決定了，即使是仲裁協議效力面臨擴張的需求，理論上仍“應以仲裁契約性為根本性指導原則。”同樣地，在對仲裁第三人制度構建的理論探討中，亦“必須強調對當事人的意愿（包括第三人的意愿）的考量。”非自動轉讓模式下，仲裁效力隨債權轉讓而及于受讓人與債務人的正當性，來源于雙方對仲裁的明確同意而非推定同意。因此，面對提高解紛效率與尊重意思自治之間的平衡，非自動轉讓模式的理論內核貼合了意思自治原則在自治性更高的仲裁合同中的定位。

另一方面，非自動轉讓模式契合了仲裁協議作為獨立合意的合同本質。這是因為仲裁協議一旦成立，便與原合同脫離構成獨立的合同。二者作為獨立的合意，不具有效力、移轉上的主從關系。當事人僅轉讓合同中部分債權，未對是否轉讓仲裁協議作出意思表示時，不得任意推定轉讓人具有轉讓仲裁協議的意思，否則違反了合同自由原則對變更自由的要求，與限制債權轉讓的實定法規則沖突。如在廣東益建集團有限公司、廣州宏新投資集團有限公司申請確認仲裁協議效力案中，債務人主張受讓方應僅受讓債權而非仲裁條款。非自動轉讓模式下當事人需明確接受才受仲裁約束，實現仲裁協議與原合同轉讓合意的切割。

2.兼顧仲裁協議的權利義務雙重性質

非自動轉讓模式契合仲裁協議權利義務雙重性質的解釋進路。仲裁協議作為合同，兼具權利義務的雙重屬性。客觀上，仲裁主體承受了訴訟權利受限制的負擔，但也享受不同于訴訟程序的高度自治性、高效性、保密性、專業性等程序利益。主觀上，仲裁協議本就是將爭議提交仲裁解決的合意，構成利益還是負擔，取決于當事人的主觀立場。此外，仲裁庭對當事人的實體權利義務進行審理并作出仲裁裁決或調解后，于仲裁一方來說是一種權利的，于另一方則必定是一種義務。

3.兼顧仲裁協議的程序實體雙重要素

非自動轉讓模式契合仲裁協議權利義務程序實體雙重要素兼容的解釋進路。仲裁協議作為權益救濟機制，具備程序實體的雙重要素。仲裁協議既是當事人將權利義務糾紛交由仲裁的實體利益處分行為，亦是對具有高效性、保密性等程序利益的程序選擇行為。仲裁作為一種以解決實體權利義務糾紛為目的救濟程序，程序要素與實體要素之間并非是割裂的，具有本質的、內在的聯系。當經過仲裁程序，仲裁裁決或調解內容若最終重申了當事人裁前的實體權利義務，那么仲裁程序“復制”實體權利義務；當仲裁程序為完滿實現當事人實體權利，施加實體義務，運用自由裁量權決定救濟內容時，仲裁程序“反映”實體權利義務；當仲裁裁決或調解內容創造了與裁前法律關系完全不同的法律關系，仲裁程序“轉化”實體權利義務。

（二）非自動轉讓模式外在規范充分保障當事人知情同意

根據非自動轉讓規則，雙方當事人受仲裁效力約束以明確接受為必要條件。這一規則邏輯表明，非自動轉讓規則給予雙方當事人充分時間進行協商和表意，規避受讓人不可能知情、受讓人受讓后知情但補充反對無效或必須承擔消極事實證明責任的情況，尊重債權轉讓后債務人的程序選擇。

非自動轉讓模式中，當事人“明確接受”必然建立在“知情”基礎上。因此，非自動轉讓規則首先避免了自動轉讓規則因缺乏考量受讓人對仲裁協議無法知情的情況而引發的糾紛。如在蘇蕓與上海鉅派投資集團有限公司等證券投資基金交易糾紛案中，受讓方主張其僅憑轉讓協議無法知悉底層的仲裁約定。又如隱蔽型債權轉讓中，轉讓人為實現隱瞞融資安排的需求而僅與受讓人簽訂轉讓協議。其次，非自動轉讓規則避免了自動轉讓規則因嚴格限制當事人反對的時間點而導致查明責任過重的問題。如在上海西門子高壓開關有限公司與中國太平洋財產保險股份有限公司無錫分公司申請確認仲裁協議效力案中，法院認為債權受讓方作出的不受系爭仲裁條款約束的主張并非受讓債權時作出，不能排除仲裁約束。最后，非自動轉讓規則避免對當事人施加消極事實證明責任。如在馬櫻花、李凌志建設工程施工合同糾紛案中，受讓人主張其僅簽訂債權轉讓協議及其補充協議，以證明其受讓時不知情，法院拒絕了受讓人這一主張，認為債權轉讓后補充的反對協議無效。

非自動轉讓規則給予債權轉讓后債務人拒絕仲裁約束的權利。債權轉讓后相對人的變動未必符合債務人最初利益取向。如在遼寧中乾鐵道建設工程有限公司與遼寧鞍重建筑科技有限公司申請撤銷仲裁裁決案中，債權受讓人并非案涉施工合同簽訂主體，也不是實際施工方，債務人主張其與受讓人之間不存在有效仲裁協議。又如在中融新大集團有限公司與日照鋼鐵控股集團有限公司申請確認仲裁協議效力案中，債務人主張排除仲裁協議約束，緣由是債務人與債權受讓方進行債務抵消的債權已質押，仍受原仲裁協議約束則會損害質押權人的利益。

（三）非自動轉讓模式利益衡量下的“低成本”與“高收益”

當衡量哪一規則更具優勢，不應僅從“收益”角度關注哪一規則能更好實現制度功能與規范效果，更應從“成本”角度考量哪一規則能在更少的“制度成本”下更好地實現規范價值。盡管兩種轉讓模式均以促進債權流通效率和尊重當事人仲裁合意為目的，在規范效果的實現和規范成本的減少上卻相差甚遠。

非自動轉讓模式對制度成本的控制體現在通過增加當事人就仲裁進行充分協商和表意的談判成本，大大減少因損害當事人意思自治而產生諸多爭紛的制度成本。其一，非自動轉讓規則對當事人產生明確的指引。不同于自動轉讓規則使“沉默”的含義產生究竟代表當事人的默示同意或是不知情的混淆，非自動轉讓規則下只有當事人明確接受，仲裁協議才對其產生約束力。其二，非自動轉讓規則激勵債務人與受讓人充分協商。由于仲裁效力不因債權轉讓而當然地約束債務人和受讓人，債務人在收到債權轉讓通知后若仍希望與受讓人延續仲裁的爭議解決方式，則會在規則的激勵下與受讓人就是否仲裁、如何仲裁進行協商談判。其三，非自動轉讓規則尊重債權轉讓后債務人的程序選擇。債務人在與轉讓人訂立仲裁協議時的相對性合意內涵“涉及了仲裁協議當事方基于主合同交易的各項因素而達成的與特定相對方解決爭議的方式方法，這些因素既包括實體交易自身的性質，例如交易類型、行業等，也包括交易對手。”即使仲裁人身專屬性因素逐漸淡化，對仲裁相對方的選擇仍是仲裁合意內涵的重要內容。

自動轉讓規則的高制度成本在于規則本身矛盾，損害當事人意思自治而引發更多爭紛。自動轉讓規則不能保證受讓人被充分告知。仲裁效力若要擴張至非簽署方，“仲裁協議非簽署方知道或者應當知道當事人之間存在仲裁協議”是必要要素之一。自動轉讓規則并未規定轉讓人必須充分告知受讓人仲裁協議的義務，而法定告知義務內容又無法涵蓋脫離原合同文件的單獨仲裁協議。《民法典》第509條規定的協助義務要求當事人“在某些情況下為對方行使權利、履行義務提供必要的協助。”債權轉讓中轉讓方負有提供受讓人主張債權的憑證，即所轉讓債權的原合同文件的協助義務。若原合同文件包含仲裁條款，受讓人則有充分可能知悉仲裁協議；若原合同文件不包含仲裁條款，即使轉讓方提供，受讓人也并無可能知悉。規則必須是“清晰、可被理解、沒有歧義或矛盾的。”若無論受讓人是否知曉仲裁協議存在，仲裁協議都當然地約束受讓人與債務人，自動轉讓規則就因其本身存在矛盾而喪失其對當事人的指引作用，甚至引發更多因損害當事人意思自治而產生的糾紛。仲裁的應然效率目的未能實現，債權流轉與交易的效率反而大大降低。

仲裁追求效率的價值取向，不應以引發效力糾紛為代價，而應以更能使受讓人充分知悉仲裁協議、更尊重債權轉讓后債務人程序選擇的方式，鼓勵當事人適用仲裁制度解決糾紛。經過制度成本與收益的利益衡量，債權轉讓時仲裁協議適用非自動轉讓規則，是更能以較小成本實現規范功能與價值的路徑。

三、仲裁協議非自動轉讓模式的規范構造

非自動轉讓模式下，仲裁協議應由受讓人和債務人明確同意才能產生隨債權轉讓而約束雙方的法律效果。具體而言，應以受讓人同意作為其受仲裁約束的生效要件，以債務人的明確反對作為仲裁效力的除外情形。根據意思表示規則，“同意”應包括明示或默示同意。為兼顧仲裁的效率與公平價值，進行規范解釋時宜對受讓人與債務人表意的時間作出限制。

（一）受讓人同意作為受仲裁效力約束的一般情形

在非自動轉讓模式下，仲裁效力及于受讓人與債務人的正當性基礎是當事人同意。作為非簽署方，受讓人若接受仲裁約束，應作出同意的意思表示。根據《民法典》第140條規定的意思表示規則，“同意”意思表示可以通過明示或默示的方式作出。當法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，沉默可以視為意思表示。具體而言，債權轉讓時受讓人的意思表示，應根據具體的交易情況，通過明示或默示同意的方式作出。

1. 明示同意

若受讓人與相對人之間無另外約定沉默作為同意的意思表示方式，或雙方并未形成默示同意的交易習慣，受讓人應以明示方式向作為仲裁協議相對方的債務人作出同意接受仲裁約束的意思表示。

明示同意的具體形式包括但不限于《民法典》第469條規定的“書面形式”。“書面形式”不是意思表示的必要形式。根據《中華人民共和國仲裁法》第16條規定，仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款，或其他書面方式訂立的仲裁協議。采用“書面方式”這一表達也意味著以文本簽署的狹義“書面形式”并非必要。立法釋義亦作寬泛解釋，“將當事人在往來過程中形成的屬于合同組成部分的信件、電報、電傳中訂有仲裁協議的條款納入其中。”基于實現仲裁功能的實用主義角度，國際趨勢逐漸趨向于“采取絕對形式自由原則”。早在1960年的 Fisser v. International Bank案中，法院指出仲裁效力擴張至非簽署人并不違反書面要求（the written form requirement）。該要求僅涉及仲裁協議的最初訂立，而不涉及隨后的轉讓。對“書面形式”認定的逐步寬松的國際態勢亦表明“法定形式不構成推斷或推測非簽署人同意仲裁的實質障礙。”因此，受讓人可以通過遵循《民法典》第469條規定所列舉的“書面形式”作出明示同意的意思表示，但不宜受限于此種形式。與合同意思表示規則相同，當事人也可通過口頭形式或其他“可被受領人理解的行為或動作”作出明示同意的意思表示。在《民法典》第469條的立法釋義中，意思表示的文本形式要求 “可以有形地表現所載內容”，電子形式要求“能夠有形地表現所載內容”以及“可以隨時調取查用”。考慮同意作為證據證明的難易程度，宜將同意的意思表示形式限定在能以書面方式（包括如電子數據等能同等替代書面形式的方式）記錄。

受讓人的明示同意應于受讓人自知道或應當知道仲裁協議時起合理期間內作出。“知道”通常是指在受讓人通過與轉讓人的協商或與債務人的協商過程中獲悉。“應當知道”則是非自動轉讓規則效率價值取向的體現。非自動轉讓規則拓寬了受讓人獲取仲裁協議信息的渠道。仲裁協議并不因債權的轉讓而當然地約束受讓人與債務人，當債權轉讓后，延續仲裁意愿并接受與受讓人仲裁的債務人會更具備主動與受讓人溝通的激勵。受讓人沒能從轉讓人處獲得仲裁協議的信息時，也有可能從債務人處得知仲裁協議內容。從信息獲取的層面，受讓人具備獲得信息的更多可能。“合理期間”亦是非自動轉讓規則效率價值取向的體現。合理期間內作出對于仲裁協議的表意，更有利于實現商事仲裁快速解紛的制度功能，加快債權流通，提高商事交易效率。

2. 默示同意

若受讓人與相對人之間另行約定了默示同意行為構成可推知的同意或雙方形成默示同意的交易習慣，受讓人可以默示同意的方式向作為仲裁協議相對方的債務人作出同意接受仲裁約束的意思表示。

受讓人接受仲裁約束的默示同意可以通過沉默和積極可推斷的意思表示作出。默示同意的類型一般分為沉默以及其他積極可推斷的意思表示。前者由我國《民法典》第140條第2款規定，若雙方已經通過約定或交易習慣賦予“沉默”以“接受”的含義，受讓人可以作出沉默的意思表示。后者通常具體體現為默示要約或默示追認，當事人的積極行為可推知為同意的意思表示。在仲裁效力是否隨債權轉讓及于受讓人這一具體場景中，基于“同意仲裁”這一針對尚未發生的債權債務糾紛交由仲裁解決的意思表示，受讓人可以通過“提起仲裁”的積極行為表示接受仲裁約束。

受讓人的默示同意通常于受讓人自知道或應當知道仲裁協議時起合理期間內作出，受讓人以“提起仲裁”等積極行為作出同意的表意，應推定受讓人同意受仲裁協議約束的時間溯及至債權轉讓時。“沉默”是仲裁雙方就意思表示方式另行約定或形成的交易習慣，是雙方意思自治的體現。“提起仲裁”則是法律對當事人這一積極行為意思表示的推定，并非雙方意思自治的體現。受讓人或通過與轉讓人在進行債權轉讓時獲悉仲裁協議，或與債務人就仲裁協商時獲悉仲裁協議時起直至“提起仲裁”，這期間的“沉默”并非雙方通過另行約定或形成交易慣例而賦予任何意思表示的行為，無法為債務人了解受讓人的意思表示提供積極的判斷信息，亦不符合非自動轉讓規則對效率價值的取向與追求。因此，宜參考追認的溯及力規則，將受讓人同意受仲裁約束的時間點溯及至“其本應發生效力的那一刻發生效力”。

（二）債務人明確反對作為排除仲裁效力約束的例外情形

在非自動轉讓模式下，仲裁效力及于受讓人與債務人的正當性基礎是當事人同意。作為仲裁的原簽署方，債務人向受讓人明確反對構成排除仲裁效力約束的除外情形。

將債務人明確反對作為除外情形是對債務人意思自治的保障。債務人作為原仲裁簽署方，仲裁本就作為其選擇的糾紛解決方式，原則上不應再考慮債務人是否同意與債權受讓人仲裁。這是因為轉讓后債權人變更，繼續仲裁未必對債務人仍有利。債權人進行債權轉讓不由債務人決定，亦并非站在有利債務人角度所做的選擇。尤其在國際環境下，當事人事先就中立的仲裁地、法律適用、仲裁員等達成協議。債權人變更后，債權受讓人極有可能與事先確定的地點、法律、仲裁員產生聯系，債務人與其未必仍能保持變更前的中立與平衡。即使在仲裁效力擴張的討論中，依然有原仲裁當事人“除非可以證明自己在訂立合同時如果知道該被代理人就不會訂立合同”“否則當然地應受自身所訂立的仲裁協議效力的約束”的例外。

通過“除外情形”的方式保障債務人反對的權利，一方面，為避免與債權轉讓通知規則相沖突。債權的轉讓僅需通知債務人，無需債務人同意。若以“生效要件”的方式規定仲裁協議應由受讓人與債務人均同意，仲裁效力才約束雙方，則存在創設債務人同意義務阻礙債權轉讓之虞。另一方面，基于雙方主體身份的區別。盡管在達成仲裁合意方面，仲裁雙方平等地具有同意與拒絕的權利。但雙方仲裁中的身份卻完全不同。受讓人作為非簽署人，僅具備受讓債權的主觀意思，原則上并未主動選擇仲裁作為糾紛解決方式，對受讓人意思自治的保障宜以“一般情形”作規定。債務人本為仲裁協議原初的簽署人，原則上已主動選擇仲裁這一糾紛解決方式，對債務人意思自治的保障則以“例外情形”作規定。

債務人明確反對通常應自債權轉讓通知到達起合理期間內作出。“合理期間”的限制基于債務人作為仲裁協議原簽署方的身份。對仲裁協議了解程度，無論是主觀上對仲裁作為爭議解決方式的選擇，還是對仲裁協議內容，債務人均為相對受讓人更為優勢的一方。與債務人的合意方面，受讓人的明確同意向作為仲裁相對方的債務人作出，債務人得以充分了解受讓人意思。即使受讓人自債權轉讓后一直并未表態，而是通過“提起仲裁”的方式作出法律推定的同意意思表示，仍不能免除債務人對受讓人對仲裁意思的查明責任。這是因為債權轉讓通知到達債務人后，債務人有充分的時間與債務人就仲裁進行協商，亦有與債務人充分協商的必要。此種必要既是債務人在仲裁中的身份賦予的，也是兼顧仲裁功能與效率價值的體現。允許債務人轉讓后反對仲裁的學者同樣認為應限制債務人反對的期間。若要“給予債務人在被通知債權轉讓后對仲裁協議的轉讓表達合意的機會”應于“合理期限內”進行，“若債務人在該合理期限內未作出拒絕仲裁合意的意思表示，則推定其繼續適用原仲裁合意，受到仲裁協議在轉讓后的約束。”

當事人明確反對的法律效果應為“溯及至債權轉讓時不受仲裁約束”。一方面，“不受仲裁約束”不等于“仲裁無效”“仲裁協議不生效”或“仲裁協議無效”。另一方面，當事人“不受仲裁約束”的法律效果“溯及至債權轉讓時”，是為避免與實定法規則沖突。以合同法中的“自始無效”為參照，有學者認為“自始無效”可解釋為兩個層面，“一為以無效原因之發生時間，可區分為自始無效與嗣后無效”，“二為以無效的溯及力之有無，可區分為自始無效與向后的無效。”將此時“不受約束”的法律效果類比為第二層面的“自始無效”，即債務人明確反對產生的法律效果，應溯及至債權轉讓時不受約束。這是因為若明確反對的法律效果不溯及至債權轉讓時，則與實定法規則相沖突。根據《仲裁法》第5條規定，當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外。該規范表明，除非仲裁協議無效，當事人一方無法對仲裁協議作出變更，始終受仲裁協議約束。債務人是仲裁協議原始的簽署人，當債務人明確反對拒絕接受仲裁協議的約束，法律效果為“自明確反對時”不受約束，則是實質性地創設了《仲裁法》第5條規定以外的單方變更仲裁協議的事由。只有法律效果溯及至“自債權轉讓時”不受約束，才能夠避免與《仲裁法》第5條發生沖突。此前諸多觀點中使用“擺脫約束”的表達，易產生“自反對時不受約束”與“自債權轉讓時不受約束”的混淆，有與實定法規則沖突之虞。

結語

面對債權讓與場景中仲裁效力能否當然擴張的問題，現行自動轉讓理論與規則以效率作為了最高價值取向。追求仲裁的制度功能固然重要，提高仲裁有效性亦有利于當事人通過仲裁制度快速定紛止爭。然而追求效率的同時，不應以片面解釋仲裁協議的本質與屬性、損害意思自治原則或違反實定法規則與合同自由基本原則為代價。一旦揭開現行理論對仲裁程序的重重“定義”的“面紗”，回歸仲裁協議的本質，便能揭示出現行自動轉讓理論中的不合理性，明確仲裁協議作為合同，尤其作為一種以高度自治為特征的合同，當面臨效率與公平兩大基本價值之間的張力，犧牲公平價值以追求效率價值未必是最優選擇。相比自動轉讓模式，非自動轉讓模式通過對“仲裁自治性”的充分保障，降低仲裁效力的爭紛所產生的制度成本，是實現效率價值的更優路徑。

法律規則在最理想狀態下，交易中的雙方甚至多方利益都能完滿地實現。然而，現實狀態中多種利益與價值之間相互沖突，法律規則不可能達到最理想的狀態。合理的規范構造，應建立在正確的理論基礎上，通過立法技術、條文解釋等多重手段盡量平衡和兼顧法律關系中的各方利益。非自動轉讓模式之所以更為合理，是因其理論內核緊扣仲裁本質、外在規范減少仲裁效力糾紛、降低制度成本，在充分保護受讓人與債務人意思自治的基礎上，兼顧了仲裁便捷、高效的程序利益與制度功能，更好地實現對公正與效率價值的平衡。

（責任編輯：周 宇）