我國刑事賠償制度的救濟漏洞及其填補

[摘 要]我國刑事賠償制度采取違法歸責原則、無罪羈押賠償原則，導致了合法刑事拘留不予賠償、輕罪重判超期羈押不予賠償、指定居所監視居住等未羈押措施不予賠償等救濟漏洞的出現，從而使得合法權益被侵害的受害人無法得到救濟。根據危險責任理論，國家進行刑事追訴活動導致刑事冤案發生，無論是否違法，均應對受害人進行救濟。與特別犧牲理論相比，危險責任理論的適用雖然會模糊刑事賠償和刑事補償的界限，導致合法行為造成的損害也被納入刑事賠償范圍中，但其與我國現行《國家賠償法》第2條的規定相符，可作為我國刑事賠償的理論基礎。為填補救濟漏洞，無須制定單獨的《刑事補償法》，而應修改《國家賠償法》，建立一體化的刑事賠償制度，采用“外在統合，內在細分”的雙層架構：在外部不應區分賠償和補償，而應先對受害人進行救濟；在受害人取得救濟后，刑事司法機關內部再區分賠償與補償，對違法行使公權力的刑事司法機關工作人員進行追償。

[關鍵詞]刑事賠償；刑事補償；危險責任；無罪羈押賠償原則

[中圖分類號] D915.3 [文獻標識碼] A

2010年、2012年《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的兩次修正標志著我國的國家賠償體系日臻完善，但是，國家賠償中的刑事賠償領域仍存在一定的問題。例如，受限于無罪羈押賠償原則，除經再審改判部分行為無罪的輕罪重判案件以外，其他案件均無法獲得國家賠償。同樣，由于刑事拘留采取違法歸責原則，縱使最終并未被追究刑事責任，只要刑事拘留行為不違法，被拘留的公民就無法取得國家賠償。針對上述問題，目前很難通過對現行《國家賠償法》進行解釋的方式將其納入賠償范圍。學界雖然普遍認為國家應當進行救濟，但對于究竟應當通過刑事賠償還是刑事補償進行救濟仍莫衷一是。鑒于此，本文將聚焦于我國刑事賠償制度現存的救濟缺口，通過挖掘刑事賠償的理論根基，提出與之相適配的完善建議，以期對救濟漏洞進行填補。

一、現行刑事賠償制度的救濟漏洞

我國刑事賠償制度存在賠償范圍狹窄的問題，被列入刑事賠償范圍的侵權行為僅限于《國家賠償法》第17條和第18條規定的情形，合法刑事拘留、輕罪重判超期羈押等事項并未被納入法定賠償范疇，由此形成了法律救濟上的“真空地帶”。

（一）刑事拘留適用違法歸責原則導致的救濟漏洞

我國刑事拘留賠償適用違法歸責原則，賠償與否取決于公權力行為是否合法。《國家賠償法》第17條第1項規定，行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時，“違反刑事訴訟法的規定對公民采取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規定的條件和程序對公民采取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的”，受害人有取得賠償的權利。即受害人被錯誤刑事拘留后，是否能申請賠償須看兩方面因素：一方面是拘留措施是否違法，另一方面是案件是否被做無罪處理。在違法層面，應滿足兩個條件之一：一是“違法拘留”，二是“超期拘留”。“違法拘留”指拘留受害人不符合《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）規定的先行拘留條件；“超期拘留”指拘留的條件和程序雖符合《刑事訴訟法》規定，但拘留期限超出法律的規定。［1］在結果層面，必須對受害人“決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任”，堅持無罪賠償原則。

我國刑事拘留采用違法歸責原則，一方面有利于充分保障公安機關依法行使偵查權，防止其因避免賠償而不敢作為；另一方面要求公安機關在程序上和實質上都必須嚴格按照《刑事訴訟法》的規定采取拘留措施，因而具備一定的合理性。然而，違法歸責原則使得刑事賠償的范圍縮小，導致合法拘留行為對受害人造成損害時，受害人無法得到救濟。例如，某公民因涉嫌犯罪被刑事拘留，但檢察機關未予批捕，且最終被法院判決無罪，此時，雖然其已經被證明無罪，但只要當時的刑事拘留行為不違法，其就無法取得國家賠償。可以說，違法歸責原則更注重維護社會治安，保證社會秩序穩定，而相對較少考慮保障受害人取得賠償的權利。

司法實踐中，法院賠償委員會多遵循法定賠償原則，對合法刑事拘留不予賠償。多數法院的賠償決定表明我國對于刑事拘留引起的國家賠償責任適用違法歸責原則，對于采取拘留措施符合《刑事訴訟法》規定但其后終止追究刑事責任的，國家不承擔賠償責任。［2］多數賠償決定和賠償復議決定均支持這一立場。［3］但是，也存在法院認定“錯誤拘留”即應予以賠償，如“袁斌、海豐縣公安局錯誤執行賠償案”。［4］該案中，法院賠償委員會突破了純粹的違法歸責原則，通過確認袁斌被終止追究刑事責任，間接認定了其被公安機關錯誤拘留，進而依據《國家賠償法》給予其賠償，采用的歸責原則更偏向于結果歸責而非違法歸責原則。

總之，刑事拘留適用違法歸責原則暴露了對受害人法律救濟不足的問題。對受害人來說，僅終止追究刑事責任而不予賠償，不足以彌補其被剝奪人身自由的損失，國家應對此承擔責任。“否則無疑肯定國家可借由形式合法之行為，錯誤且無責地侵害人民自由權利，不僅違背現代法治國家之基本預設，也會嚴重抵觸刑事正義體系之實質內涵。”［5］因而，有必要在制度上予以回應，以解決此類“合法不合理”的現象。

（二）無罪羈押賠償原則導致的救濟漏洞

無罪羈押賠償原則是我國《國家賠償法》中刑事賠償所適用的原則，是指在刑事追訴活動中，國家只對無罪被羈押之人予以賠償。《國家賠償法》第17條第2、3項規定，刑事司法機關在行使職權時對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的，以及依照審判監督程序再審改判無罪，原判刑罰已經執行的，受害人有取得賠償的權利。根據無罪羈押賠償原則，無罪和被羈押是賠償的前提，這就意味著有罪羈押不予賠償，無罪未羈押也不予賠償。所謂有罪羈押不賠，是指受害人只要有罪，即使其僅犯輕罪但被錯判重罪導致超期羈押，也不予賠償；所謂無罪未羈押不賠，是指受害人雖未被錯誤羈押，但人身自由受到其他形式限制（如監視居住）或被判處管制、緩刑、剝奪政治權利等非羈押性措施的，［6］亦不在刑事賠償的范圍之內。

1．有罪羈押不賠

根據《國家賠償法》第17條第2、3項之規定，只有再審改判無罪才對受害人進行賠償，只要受害人最終仍有罪，即使對受害人判處刑罰存在錯誤，國家也不承擔對受害人超期羈押的賠償責任。廣義上的錯判案件是指對案件的判決存在事實上的錯誤，如將有罪判成無罪、將無罪判為有罪、輕罪重判、重罪輕判、判此罪為彼罪等。而《國家賠償法》所指的錯判案件是狹義的，僅指將無罪判為有罪并予以羈押的案件。［7］因而，按照我國《國家賠償法》的規定，多數輕罪重判超期羈押案件目前無法得到賠償。

所謂輕罪重判案件，是指被告人被判處的刑罰經二審、重審或再審判決改判為較輕的刑罰，導致被告人被超期羈押的案件。有學者歸納，輕罪重判案件可分為部分罪名無罪型、重罪改判輕罪型、刑期調整型3類。［8］這3類案件均會導致超期羈押，從而嚴重侵害受害人的人身自由權利。

關于部分罪名無罪型案件，依據相關司法解釋的規定，對于《國家賠償法》中規定的“再審改判無罪，原判刑罰已經執行的”，受害人有取得賠償的權利，應理解為是針對具體個罪而言，再審改判部分罪名無罪的案件能獲得國家賠償。［9］除上述再審改判部分罪名無罪的案件外，二審、重審改判部分無罪的案件仍難以獲得國家賠償。重罪改判輕罪型［10］和刑期調整型案件［11］同樣可能導致實際執行的刑期超過改判或調整后的刑期，雖然在極個別案件中受害人獲得了國家賠償，［12］但多數法院依據《國家賠償法》中的無罪羈押賠償原則，對被超期羈押的受害人作出不予賠償決定，因而這兩種類型的輕罪重判案件仍被排除在刑事賠償范圍外。如在“宋楊祿案”中，［13］宋楊祿經再審，由綁架罪判處有期徒刑5年改判為非法拘禁罪，免予刑事處罰。宋楊祿實際被羈押1351天，同案其余6人被超期羈押時間均超過1100天。而最高人民法院賠償委員會最終決定不予賠償，認為宋楊祿被再審由重罪改為輕罪，仍負刑事責任，僅責任承擔方式發生變化，不屬于《國家賠償法》及司法解釋規定的再審改判無罪或者人民法院對依法不負刑事責任的人、不追究刑事責任的人錯判的情形，依法不屬于刑事賠償范圍。

2． 無罪未羈押不賠

無罪羈押賠償原則帶來的另一個問題是，只有被羈押的受害人才可以申請國家賠償，如果受害人被采取監視居住等強制措施，或者僅被判處管制，即使最后被判決無罪，由于其并未被實際羈押，同樣無法申請賠償。

以監視居住賠償問題為例，當前制度下，監視居住不屬于羈押行為，《國家賠償法》第17條規定的刑事賠償范圍中侵犯人身權的情形未涵蓋監視居住。因而，遵循法定賠償原則，個人被監視居住后再被宣告無罪，無法獲得刑事賠償。司法實踐反映了這一現狀，有法院明確指出，對當事人采取監視居住措施的行為，不在《國家賠償法》第17條規定的刑事賠償之列，不屬于國家賠償范圍。［14］

監視居住包括住處監視居住和指定居所監視居住。住處監視居住原則上在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行，在自己熟悉的住所被監視居住相比于指定居所監視居住，盡管人身自由同樣受限，但對人身自由的侵害更小。指定居所監視居住因可折抵刑期，屬于一種“變相羈押”。［15］對于被指定居所監視居住后宣告無罪的犯罪嫌疑人或被告人來說，未經執行機關批準無法離開監視居住住所，無法會見他人（不包含律師），并且有接受訊問的義務，受害人的人身自由長期受到限制甚至剝奪，但在被無罪釋放后卻不能得到相應賠償，這不僅有違《國家賠償法》保障公民合法權益的立法目的，也對受害人明顯不公。

值得慶幸的是，隨著國家對公民權利保護力度的不斷加大與法治建設的持續深化，指定居所監視居住引發的賠償問題也逐漸獲得了更多的關注與反思。2023年6月1日起施行的《關于司法賠償案件案由的規定》（以下簡稱《案由規定》）在“人身自由損害刑事賠償”下新增了案由“變相羈押賠償”：“適用于賠償請求人主張賠償義務機關違反刑事訴訟法的規定指定居所監視居住或者超出法定時限連續傳喚、拘傳，實際已達到刑事拘留效果的賠償案件。”這意味著，當刑事司法機關對受害人違法采取與刑事拘留相當的指定居所監視居住措施，根據《國家賠償法》第17條第1項的規定，也應對受害人予以賠償。這一案由的新增為遭受違法指定居所監視居住的受害人爭取賠償提供了法律依據，拓寬了“羈押”概念的解釋范圍，將實踐中頗具爭議的此類賠償案件正式納入司法受案范疇，極大地促進了賠償請求權的正確行使。然而，在實踐適用中仍存在問題：《案由規定》中所增設“變相羈押賠償”案由無法解決當事人相應的請求能否獲得支持的問題，［16］法院受理后，仍須適用違法歸責原則判斷是否進行賠償，何種行為才屬于違法的“變相羈押”成為實踐中的爭議焦點。若指定居所監視居住的行為合法，即使最終案件做無罪處理，受害人的人身自由受限仍然無法得到救濟。

而對于判處管制的案件，司法實踐中，一些法院賠償委員會的立場是，判處管制的案件由于不直接限制人身自由且未導致羈押，原判刑罰并未被實際執行，故此類賠償請求不在刑事賠償的受案范圍內。［17］筆者認為，監視居住、管制雖未徹底剝奪受害人的人身自由，但也在一定程度上對人身自由造成限制，而且同樣會導致當事人的工作、生活、家庭、社會評價等受到相當的負面影響。《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第37條規定，中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯，禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由。鑒于此，不僅應對剝奪人身自由予以賠償，對自由的限制亦應在賠償之列。值得注意的是，《國家賠償法》在行政賠償領域已涵蓋了對公民人身自由“限制”和“剝奪”的賠償，［18］類比行政賠償，在刑事賠償領域亦應考慮將限制公民人身自由的措施或刑罰納入賠償范圍，以維護法律的連貫性和公正性。

（三）無罪執行賠償原則下的財產權賠償困境

所謂“無罪執行賠償原則”，是《國家賠償法》第18條第2項規定所體現的原則，即依照審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的，受害人有取得賠償的權利。這一賠償原則與再審無罪羈押賠償原則原理相同，只有受害人一審被判處罰金、沒收財產的財產刑，經再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的，受害人才有權取得賠償。這一原則將賠償請求限定在了再審無罪且財產刑已執行的狹小框架內，凸顯了無罪執行原則下財產權賠償條件的嚴格。

如果案件并未被改判無罪，即使原審判決對財產權構成侵犯，受害人也因不符合無罪條件而無法申請返還已被執行的罰金。如上文提及的“宋楊祿案”，一審宋楊祿被判綁架罪，處有期徒刑5年，罰金5000元。再審撤銷綁架罪，改判其為非法拘禁罪，免予刑事處罰，再審判決作出后，其被超期羈押1826天未獲得賠償，其被沒收的罰金也未得到返還。再如“陳加勇案”，［19］一審法院判決陳加勇犯盜竊罪，判處其有期徒刑11年6個月，并處罰金50000元。再審判決撤銷原判刑罰，改判陳加勇犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處其有期徒刑1年，并處罰金15000元。陳加勇由盜竊罪再審改判為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，被超期羈押726天。法院最終決定賠償義務機關支付陳加勇被限制人身自由726天的賠償金159516.72元，精神損害撫慰金20000元。盡管法院已經突破無罪羈押賠償原則對其進行賠償，但并未返還陳加勇多繳的35000元罰金。

綜上，對刑事賠償現存救濟漏洞的類型化分析突顯出了理論與實踐之間的分歧：盡管學界普遍認同上述事項應被納入賠償范圍，司法實踐中卻往往因遵循法定賠償原則作出不予賠償決定。在此背景下，應深入探討刑事賠償的理論基礎，以期為解決上述問題提供理論支撐和方案。

二、刑事賠償的理論基礎

刑事賠償的理論基礎直接關乎賠償原則的確立和賠償范圍的界定，對于是否應將前述賠償遺漏事項納入刑事賠償體系，需要先對刑事賠償的理論基礎進行明確。目前學界對于刑事賠償理論的主要觀點有國家責任、分配正義、社會補償、特別犧牲和危險責任等多種觀點，其中，國家責任、分配正義、社會補償等理論只是指出了國家應當進行刑事賠償的原因，但沒有厘清刑事賠償的范圍，故本文對此不做深入展開。本文將對“特別犧牲”與“危險責任”兩大理論進行詳述與評析，以期為刑事賠償制度的完善提供新的視角與思路。

（一）特別犧牲理論

特別犧牲理論指國家基于公益目的對無辜個體造成超出其應容忍限度的損害時，國家應當依法采取必要措施，對受損害的個體給予適當補償。這一理論最早由德國學者Otto Mayer提出，旨在平衡國家權力與個體權益之間的關系，確保追求公共利益不以無辜個體的過度犧牲為代價。判斷國家是否應當進行補償主要考慮兩方面的標準：一是公權力行使是否為維護公共利益所必要；二是所造成的損害是否屬于“特別犧牲”，即是否超越一般人所能容忍的限度。如果以上兩方面標準均符合，則需要對受害人進行補償。

起初，特別犧牲理論主要適用于公用征收領域。該理論將征收征用補償的原因歸于平等原則，即為大家而犧牲者，其損失應由大家分擔而補償之。［20］其一，該理論的適用對象僅為財產性權利，且要求相對人所發生的財產損失必須是特別的、重大而不能期待其忍受的；［21］其二，特別犧牲理論主要是一種補償責任，即國家為公益目的合法行使公權力而導致人民的財產權受到無法容忍之侵害時，為填補相對人所受的財產損失，國家應進行損失補償（該損失應由社會共同負擔）。后來，特別犧牲理論的應用邊界逐漸拓寬，被認為也可以作為國家賠償（刑事賠償）的理論基礎。理由是若要對合法行為造成的超過必要限度的損害進行補償，那違法造成的損害更不容忽視，理應得到國家的救濟。但是，如此一來，特別犧牲理論就既是國家補償的理論基礎，也是國家賠償（刑事賠償）的理論基礎。［22］按照此理論，補償和賠償就變成了根據行為合法性來進行二分的兩個領域。

在此背景下，冤案成為特別犧牲理論應用的焦點之一。有觀點認為，國家基于刑罰權的公益目的而采取必要措施，造成無辜受害人特別犧牲時，可援用此理論。因為歸根結底，冤案可理解為國家在追求刑事正義過程中不可避免但又必須嚴格控制的副產品。國家必須采取必要措施保證刑事追訴的順利進行，但在數量龐大的刑事審判案件中，難免會有無辜受害者因此蒙受特別犧牲。［23］國家雖負有確保刑事訴訟公正高效的職責，但在復雜多變的司法實踐中，無辜受害者的出現反映了制度性風險的存在。因此，無論是遵循正當程序導致的不幸后果，還是執法失誤引發的不公，均可依據特別犧牲理論尋求國家層面的補償或賠償，確保個人權益在遭遇“特別犧牲”時獲得合理的救濟。

（二）危險責任理論

危險責任理論起源于法國的特殊公法理論，指只要國家行使職權造成危險狀態，導致個體的合法權益遭到損害，無論原因行為為何，國家都應承擔賠償責任。［24］危險責任的構成要件有二：一是不要求具備侵害行為，二是形成危險責任。“侵害行為”指有意識且有意欲地（包括有過失或無過失、合法或違法的）侵害他人法益，因此危險責任與故意、過失無關，即使無過失也應負責；違法性并非危險責任的構成要件，加害行為合法或違法與危險責任的成立無關；［25］危險責任中危險狀態的形成起因于公權力的行使，須為超越普通危險的個別的、異常的危險。［26］

法國所稱的公法上危險責任并不要求具備“侵害行為”這一構成要件，不對造成損害的原因行為進行評價（不問是否有過失），因而危險責任在某種程度上屬于無過失責任的一種。［27］縱觀法國國家賠償理論的發展歷程，國家賠償判例從過失責任到“公務過失”，［28］最后發展為危險責任這一無過失責任。起初，法國的國家賠償理論是從民法中的侵權賠償責任演繹而來，因而也采用過失責任；隨著判例發展，法國對國家賠償“過失”責任的理解從“主觀過失”發展為“公務過失”；再到后來，為彌補“公務過失”的不足，判例不再堅持“無過失即無賠償責任”的原則，逐漸采用“危險責任”這一理論基礎。［29］在刑事賠償中，無論刑事追訴行為有無過失、是否違法，只要危險行為導致公民、法人或其他組織的合法權益遭受損害，即應予以國家賠償，因而類似民法上的無過錯責任。

德國所稱的公法上危險責任理論源于對德國國家責任法體系漏洞的填補。在德國，損失補償責任中公用征收補償、公益犧牲補償均要求存在具有特定目的的“侵害行為”這一前提要件，但一些事件由于缺乏直接的“侵害行為”要件而難以獲得救濟，因此，德國國家責任法體系存在漏洞。作為對該漏洞的填補，德國公法上危險責任制度應運而生。德國危險責任制度亦不要求具有侵害行為要件。危險責任理論的形成標志著國家賠償責任的追究從原因行為的歸責性原則向對已發生損害結果的補救轉變，［30］是從結果的角度來定義國家賠償責任的一種理論基礎學說。［31］

從刑事訴訟的目標來看，國家為懲罰犯罪、保障人權開展的刑事訴訟活動本身就帶有錯誤限制或剝奪人身自由的危險，公權力實行刑事措施即危險源，基數龐大的刑事措施難免導致無辜受害人的合法權益受到損害，無論國家開展刑事追訴的行為是否合法，國家均應對損害結果承擔賠償責任。簡言之，危險責任理論主張，國家賠償責任的觸發不依賴于行為本身的合法性判斷，只要國家的刑事追訴行為增加了公民權益受損的風險，便足以構成國家提供救濟的充分條件。據此，合法行為造成的損害也被納入了賠償范圍。

（三）筆者觀點——將危險責任理論作為刑事賠償的基礎理論

從理論上來說，特別犧牲理論和危險責任理論的實質基礎不同，將特別犧牲理論作為刑事賠償的基礎理論存在解釋上的困境。一方面，特別犧牲理論源于公共征收，一般是指國家有意識地去損害特定人的財產權益并據此進行損失補償，也就是說，國家在行使公權力時就能預知會對人民財產權益造成侵害，是一種帶有目的性的侵害。但是，在刑事賠償中，公權力機關進行刑事追訴活動并非有意識地侵害受害人的人身權利，對于冤錯案件的發生刑事司法機關不僅無法預知，而且還意圖盡量避免。另一方面，人身權能否成為特別犧牲理論的客體和對象，在理論上存在爭議：其一，即使為公益目的，人身自由也無法成為征收的對象；其二，侵害人身權利與僅侵害財產權不同，人身權利被侵害的損失往往難以被量化并獲得等價賠償。因此，刑事賠償中適用特別犧牲理論存在不合理之處。

但從實務上來看，適用何種理論基礎從實際救濟上來說差別不大。無論是上述的特別犧牲理論還是危險責任理論，其實都可以作為刑事賠償的基礎理論。具體的理論依據為何，歸根結底還是要結合各國法律制度的具體情況判斷，不同國家的刑事賠償概念并不一定相同。有些國家并未區分賠償與補償的概念，如法國，其國家賠償的范圍極其寬泛，不但對有過錯的執行公務的行為造成的損害負賠償責任，還基于危險責任或公共負擔平等理論對危險物體造成的損害、社會經濟措施造成的損害等承擔無過錯的賠償責任。［32］而有些國家和地區制定了能與刑事賠償相銜接的刑事補償制度，對賠償和補償進行了明確區分，如德國、日本等。日本的賠償事項規定于其國家賠償法中，補償事項則由憲法、刑事補償法作出規定。［33］德國的國家責任制度是以特別犧牲理論為基礎建構起來的，后續將刑事賠償與補償二分，符合德國的具體情況。但若是國家責任制度的構建并非完全以特別犧牲為理論基礎，國家責任制度并未對賠償和補償進行區分，卻要將特別犧牲理論作為刑事賠償的基礎，可能會導致一些實在法上的漏洞出現。

危險責任理論雖然會模糊刑事賠償和刑事補償的界限，但與我國現行刑事賠償規定更為契合。我國于2010年修正《國家賠償法》時，刪掉了第2條中對國家機關及國家機關工作人員行使職權“違法”的限定，這標志著我國國家賠償體系已擴展至以往補償理論所討論的范疇。具體到刑事賠償領域，對于錯判、錯捕造成的人身自由損害，賠償與否不再受制于行為是否違法的考量。實際上，這一調整已促使刑事賠償制度在一定程度上將賠償和補償合一，刑事賠償范圍也包括了補償的內容。這就意味著，根據我國刑事賠償的相關規定，至少針對部分行為而言，無須考慮公權力行為是否違法，合法行為造成的損害也被納入刑事賠償范圍。

三、刑事賠償救濟漏洞的填補方案

上文所述救濟漏洞的產生，根本原因在于既有賠償框架的局限性以及刑事補償制度的缺失。雖然理論上普遍對應當對上述救濟漏洞進行填補達成了共識，但對于具體如何展開救濟卻有路徑選擇上的不同。

（一）填補救濟漏洞的兩種方案及評析

現如今，學界有兩種解決上述救濟難題的方案，一種方案是單獨制定《刑事補償法》，第二種方案則是修改《國家賠償法》，將上文所述救濟漏洞納入刑事賠償的范疇。

1．制定《刑事補償法》

該方案主張，我國在解決如何運用法治方式實現對冤案受害人的合理救濟的問題時，可考慮借鑒國外立法實踐，設立單獨的《刑事補償法》，如德國刑事追訴措施補償法、日本刑事補償法等，厘清賠償、補償的邊界，將補償制度從賠償制度中分離出來，［34］以明確的立法規制促進二者功能的協同發揮，而無須強調二者的同一化。［35］

之所以可以將賠償制度和補償制度二分，是因為刑事賠償制度與刑事補償制度存在很大的區別。一方面，在概念和適用上，通說認為，刑事賠償指在刑事訴訟過程中，行使偵查、檢察、審判職權的機關及看守所、監獄管理機關及其工作人員違法行使職權的行為損害了公民、法人和其他組織的合法權益，由此國家應承擔的賠償責任；［36］而刑事補償通常指在刑事訴訟過程中對于合法行為導致的損害所應采取的救濟措施，盡管受害人最終未被追究刑事責任，但由于先前實施的拘留、逮捕、監視居住等合法強制措施已實質上對受害人的人身自由造成了侵害，考慮到國家對無辜者不應施以懲罰的原則，即使相關程序合法，國家也有責任對受害人的受損權益進行補償。另一方面，在歸責原則上，刑事賠償對應違法歸責原則的部分，國家承擔賠償責任；刑事補償對應結果歸責或是無過錯歸責的部分，國家承擔補償責任。［37］除此之外，二者在是否銜接追償程序方面也不同，賠償涉及追償問題，具有違法抑制功能，而補償通常不涉及，用帶有道德非難性的賠償責任評價不可歸責于追訴、審判機關的錯誤羈押、裁判行為，邏輯上無法自洽，因而無法要求國家賠償不加區分地涵蓋本應屬于補償的救濟范圍。［38］此外，賠償的數額和補償不同，法益受侵害程度的差異導致賠償金額一般比補償金額更高。［39］

此外，國家責任制度若一開始即以特別犧牲理論為基礎進行建構，后續按照公權力行為的合法與否區分刑事賠償與補償則具備相當的合理性。然而，在我國，將刑事賠償和刑事補償完全分立開，制定單獨的《刑事補償法》存在困難。理由如下：

一是合法、違法在實踐中難以準確區分。學界通常用行為是否合法區分賠償和補償，學理上雖能如此劃分，但在司法實踐中卻未必能涇渭分明地將二者區分開。有些案件可能在評價上同時兼具合法與違法性質，在適用范圍存在交叉的情形下，無法僵硬地將兩種救濟途徑區分開。如在輕罪重判案件中，輕罪重判超期羈押往往涉及多方面原因，如證據誤判、法律適用偏差或訴訟程序的不當延滯等，這使得簡單界定責任歸屬與行為的合法違法界限變得尤為困難，難以直接得出合法或違法的定論。至于指定居所監視居住的案件，其合法性判定更是面臨挑戰，因為適用該措施的具體條件在法律文本中的表述較為籠統，實踐中對其的理解和執行存在較大靈活性，這導致在具體案件中，區分監視居住措施是否合規運用成為一個既需深入剖析案情細節，又需綜合考量法律精神與原則的復雜任務。

二是若針對合法行使公權力導致的侵害公民權利的案件另行制定《刑事補償法》，賠償和補償適用不同的求償程序，對賠償受害人未必友好。具體原因在于：一方面，受害人通常沒有受過專業法律訓練，在不尋求專業人士幫助的情況下，無法準確識別出公權力行使的合法與違法，從而難以對申請賠償還是補償作出準確判斷；另一方面，在合法、違法無法明確界分的情況下，賠償和補償程序并行，受害人在申請救濟時可能會遭遇賠償義務機關和補償義務機關相互推諉的情況，從而導致受害人最終無法獲得救濟。［40］

三是我國在補償制度方面并沒有統一規范，根據上文所闡述的危險責任理論，無須考慮行為的合法性，只要國家的刑事追訴活動造成人民合法權益被侵害，均需予以救濟。若救濟前要先對公權力行為的合法與違法進行區分，程序煩冗，會降低賠償效率。在欠缺制度基礎的前提下，刑事補償制度難以和刑事賠償制度相銜接。因而，相比于單獨制定《刑事補償法》，直接在《國家賠償法》中調整刑事賠償的范圍、程序以及標準的相關規定更為可取。

2．修改《國家賠償法》

該方案主張通過修改現行《國家賠償法》來應對問題，無須另立新法。支持者指出，從我國《憲法》關于國家賠償的規定來看，并未將“違法性”作為賠償的前提條件，［41］國家賠償的根本目的在于彌補損害，而非單純制裁。倘若只是擔心國家賠償制度制裁功能減弱而反對賠償和補償相統一，有因噎廢食之嫌。［42］因此，將合法刑事拘留、輕罪重判導致的超期羈押，以及無罪指定居所監視居住等事項納入刑事賠償范圍，不僅符合憲法精神，也是對當前風險社會下國家責任邊界的合理調整。［43］隨著時代發展，違法性判斷的復雜性和國家責任的多元性日益凸顯，嚴格區分賠償與補償的傳統界限已顯得過時且不切實際。故此，修改《國家賠償法》以適應新的司法實踐和社會需求，成為一種務實且具有前瞻性的選擇。

（二）建立一體化的刑事賠償制度

筆者認為，當前首要之舉并非深究“損害賠償”與“損失補償”之間的精細劃分，抑或急于制定獨立的《國家補償法》或《刑事補償法》，而是應聚焦于國家權力運作的實質影響，即便是合法行使刑罰權導致公民合法權益受損的情況，國家亦應基于公平正義原則，對受害人予以必要的救濟。鑒于此，為提升賠償效率、節約司法資源，本文建議采納一種更為綜合的策略，即修訂現有的《國家賠償法》，構建囊括“刑事補償”“刑事賠償”于一體的刑事賠償機制，對《國家賠償法》的相關章節進行全面審視與適當調整，包括但不限于拓寬刑事賠償的適用范圍、優化賠償程序、明確賠償方式及細化賠償標準，以此增強刑事賠償制度的完備性與適應性。如此既考慮了《國家賠償法》的立法目的、體例結構的穩定性，也充分吸收了近年來賠償實踐的發展經驗。

在賠償程序的設計上，本文主張采用“外在統合，內在細分”的雙層架構。所謂“外在統合”，是指將刑事賠償、刑事補償一體化規定于《國家賠償法》中，只要國家的刑事追訴行為導致公民的合法權利被損害，國家就要承擔救濟義務，無論刑事追訴活動是否存在違法情形，受害人所獲救濟都沒有區別。這一環節旨在確立國家對所有受害者的普遍救濟責任，確保任何因國家公權力行為而權益受損的公民都能平等地獲得賠償，而無須糾結于國家行為的法律性質。如此安排簡化了賠償流程，避免了賠償與補償責任主體間的責任推諉，加快了賠償進程，直擊刑事賠償制度的初衷——高效保障受害人依法取得賠償。所謂“內在細分”，是指國家對受害人進行賠償后，在內部機制中需細致區分賠償與補償的本質差異，特別是當損害源于刑事司法機關違法行使職權時，國家在向受害人履行賠償義務之后，應啟動一個獨立的追償程序，［44］向負有過錯的刑事追訴活動的司法人員追討相應損失。因為與補償相比，刑事賠償具有懲戒違法的作用，保持刑事賠償與刑事補償的界定清晰對于實施有效懲戒仍屬必要。這一內部區分屬于內部國家責任制度，［45］有助于遏制和減少未來類似違法行為的發生，在一定程度上還可以推動刑事司法實踐遵循“少捕慎訴慎押”的審慎原則。［46］至于在“補償”情形下，即當國家合法行使刑事追訴權無可避免地給公民合法權益帶來損害時，向違法開展刑事追訴活動的司法人員進行追償實際上并不適用，因為“補償”情形本身默認了國家行為是在法律許可的范圍內進行的，即便造成了附帶損害，這種損害也不是基于刑事司法人員的違法或過錯行為，而是合法權力行使的連帶結果。盡管如此，這并不意味著補償情況下可以忽視對刑事追訴行為的審視和內部管理責任。即使是合法行為，也應通過完善內部管理機制，加強對刑事司法活動的監督和指導，以確保合法行為的合理性，避免不必要的損害發生。此類情況雖不直接涉及對刑事司法機關工作人員的追償，但可通過強化績效考核、培訓改進等措施間接促進公權力行為行使的規范化。

我國刑事賠償制度的持續改進任重而道遠，前行的每一步都見證著法治精神的深耕細作。現如今，刑事賠償仍面臨賠償范圍的局限性以及救濟不全面等問題，特別是刑事拘留適用違法歸責原則和無罪羈押賠償原則導致的賠償“真空”，凸顯了賠償制度的不足。本文系統梳理了現存的制度漏洞，并主張應基于危險責任理論構建更為完善的救濟體系。為實現這一目標，本文提出“一體化刑事賠償制度”構想，主張通過修訂《國家賠償法》，采用“外在統合，內在細分”的雙層架構，既簡化賠償流程，確立普遍救濟責任，又通過內部機制區分責任，以實現對受害人權益的保護及對公權力行為違法的懲治。這一構想實現了法律的矯正與預防雙重功效，旨在構建一個更公正、高效的刑事賠償機制。未來，期待我國刑事賠償制度能夠更加人性化與科學化，成為保護公民權利的堅固盾牌，為法治社會、法治中國的建設添磚加瓦。

【Abstract】The principle of liability for violation， and that of compensation for wrongful detention in China’s criminal compensation system have led to remedial gaps， such as non-compensation for lawful criminal detentions， no recompense for overdetention due to harsher-than-deserved sentences， and the lack of compensation for residential surveillance at designated locations or other non-detention measures. Consequently， victims whose legal rights have been infringed upon fail to receive redress. Drawing on the theory of danger liability， when state prosecution activities lead to the occurrence of criminal wrongful convictions， regardless of whether it is illegal or not， the state should offer relief to the victims. Compared with the theory of special sacrifice， although the application of the theory of dangerous liability might blur the line between criminal compensation and criminal relief， and the damage caused by lawful acts is also encompassed within the scope of criminal compensation， it is consistent with the provisions of Article 2 of China’s current State Compensation Law， thus serving as a theoretical foundation for our criminal compensation system. To address these remedial gaps， instead of drafting a separate Criminal Compensation Act， it is necessary to amend the State Compensation Law aiming to establish an integrated criminal compensation system. The system employs a dual-layer structure of “external integration and internal differentiation” ： externally， it avoids differentiating between criminal compensation and no-fault criminal compensation， but should prioritize relief for victims; internally， following victim relief， criminal justice authorities differentiate between criminal compensation and no-fault criminal compensation， aiming to recover funds from public officers who illegally exercised their authority.

【Keywords】criminal compensation; no-fault criminal compensation; liability for dangers; the principle of compensation for unlawful detention