鑒定意見確定性要求和實踐的沖突及調適路徑

榮申燕

摘 要｜民事訴訟中對于一些專門性問題的判斷依賴于鑒定意見，但是在訴訟實踐中，法官和鑒定人就鑒定意見的明確性存在分歧。人民法院頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》和《關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規定》都對鑒定意見的明確性做了規定。本文基于這兩份規定，從司法鑒定的角度，探討不確定性鑒定意見的合理性以及對兩份規定中“不確定”和“不明確”的理解，并淺析法官和鑒定人對于鑒定意見明確性之間沖突產生的原因并提出相應解決方案。

關鍵詞｜民事訴訟；司法鑒定；鑒定意見；確定性

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隨著一系列司法訴訟改革舉措的提出，以審判為中心的訴訟制度改革處于關鍵地位，這不斷提升人民法院在訴訟過程中的地位。最高人民法院也相繼出臺《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱新《民事證據規定》）和《關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規定》（以下簡稱《委托鑒定審查工作規定》），以進一步明確訴訟過程中對司法鑒定程序和司法鑒定意見的審查要求。值得關注同時也引起眾多爭議的是新《民事證據規定》中第三十九條的表述“因鑒定意見不明確或者有瑕疵需要鑒定人出庭的，出庭費用由其自行負擔”，以及《委托鑒定審查工作規定》對于鑒定意見書審查，第十一條第二款“同一認定意見使用不確定性表述的，視為未完成委托鑒定事項”，在此情形下“人民法院應當要求鑒定人補充鑒定或者重新鑒定，補充鑒定或者重新鑒定仍不能完成委托鑒定事項的，人民法院應當責令鑒定人退回已經收取的鑒定費用”。人民法院要求鑒定人自行負擔出庭費用、責令鑒定人退回已收取的鑒定費用，增加了鑒定人的負擔，是鑒定人未完成鑒定工作的一種懲罰措施，但是鑒定意見不明確和同一認定意見使用不確定性表述是否屬于鑒定人工作上的失職有待商榷。

一、不確定性鑒定意見存在之合理性

（一）從有關鑒定意見標準的角度分析

目前，國家已就有關司法鑒定技術規范出臺了多部標準，在這一系列標準中，就鑒定意見表述的規定中存在著許多非確定性鑒定意見的表述類型。這種非確定性鑒定意見的表述規范不僅存在于同一認定鑒定中，也存在于其他類型的鑒定中。以文件檢驗為例，2018年發布的《印章印文鑒定技術規范》和《筆跡鑒定技術規范》中，分別將印章印文同一認定鑒定意見和筆跡同一認定鑒定意見分為確定性意見、非確定性意見和無法判斷三類九種，其中非確定性意見就占六種。而其他非同一認定型的司法鑒定技術規范中同樣也規定了非確定性鑒定意見的表述規范。例如，《篡改（污損）文件鑒定技術規范》中，將變造文件鑒定的鑒定意見分為確定性意見、不確定性意見和無法判斷三類五種：存在變造事實、不存在變造事實、傾向存在變造事實、未發現存在變造事實、無法判斷。同時，規范中也將文件形成方式各項目鑒定的鑒定意見均分為確定性意見、非確定性意見和無法判斷三類五種。這是國家從技術規范層面認同不確定性鑒定意見的合理性和合法性。

（二）從鑒定材料質量和鑒定人經驗水平的角度分析

首先，鑒定過程中鑒定材料質量是影響鑒定意見是否確定的關鍵一環，但是鑒定材料質量會受到客觀和主觀兩方面因素的限制。

第一，鑒定材料質量受到客觀限制。鑒定材料本身就是證據，需要符合合法性、客觀性要件。鑒定材料應當依據相關法律規定的程序收集、提取。新《民事證據規定》第三十四條規定“人民法院應當組織當事人對鑒定材料進行質證。未經質證的材料，不得作為鑒定的根據。”未經當事人質證或存在其他違法情況的鑒定材料即便真實可靠，鑒定人也不能將之作為鑒定對象或鑒定根據。但是在實踐中，由于當事人雙方存在利益上的沖突，對于鑒定材料的質證往往不能達成一致意見，會導致大量平時樣本被排除。因此在某種程度上鑒定材料的合法性要件限縮了鑒定人的鑒定材料范圍，從而影響到鑒定意見的確定性。同時，鑒定材料的不充分、不完整等客觀因素也會影響鑒定意見的確定性。例如，在筆跡鑒定中，作為鑒定材料的文書本身就是物證，但由于紙質文書電子化的普及，有些文書只保留電子文檔不保留紙質文檔，在此情況下由于筆跡細節特征無法全面展現，鑒定人通常無法出具確定性鑒定意見。

第二，鑒定材料質量還會受到主觀限制。這種主觀限制可以分為當事人和法官兩個方面。當事人方面，當事人在鑒定前保存鑒定材料是否產生污染、損壞；在提取相關當事人的筆跡實驗樣本時，當事人故意偽裝；當事人還可能故意藏匿、拒不提供鑒定材料。法官方面，法官的過度消極主義也可能影響鑒定材料質量，一方面，當事人拒不提供鑒定材料或符合鑒定條件的材料時，法官沒有基于客觀義務主動收集鑒定材料或對沒有合理理由拒絕提供鑒定材料的當事人賦予不利的法律后果；另一方面，只要當事人對質證的鑒定材料存在異議，法官就棄而不用。這些當事人和法官的主觀因素都會影響鑒定材料質量，最終導致鑒定人在現有鑒定材料的基礎上無法出具確定性的意見。

其次，司法鑒定意見是鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題所作出的鑒別和判斷。這里運用的專門知識是指人們在生產勞動實踐中，在某個領域、某個方面積累起來的一些知識經驗。由此可見，司法鑒定活動離不開鑒定人的經驗和水平，且在不同鑒定科學中，鑒定人經驗所占比重不同。在強經驗性鑒定科學中，比如精神病鑒定、筆跡鑒定，鑒定人的經驗是鑒定意見能否明確的重要變量，鑒定人自由裁量空間大，出現非確定性鑒定意見的概率大；而在弱經驗性鑒定領域，比如親權鑒定，儀器設備的檢測結果縮小了鑒定人的經驗判斷空間，鑒定意見要么表現為確實性鑒定意見，要么表現為不具備鑒定條件的無法判斷，非確定性鑒定意見發生概率大大降低。鑒定人的經驗和水平會受到專業訓練、實踐積累、業務培訓等因素的影響，鑒定人的準入機制只設定了鑒定人從業的底線要求，因此在鑒定行業中必然存在鑒定人經驗和水平參差不齊的情況。而鑒定人經驗和水平之間的客觀差異也使得強經驗性鑒定項目中非確定性鑒定意見不可避免。

（三）從司法鑒定基本性質的角度分析

司法鑒定本質是科學性和法律性的有機統一，是一種在訴訟法和其他法律法規、規章制度下的科學實證活動，其科學性的基本性質也決定了不確定性鑒定意見存在的合理性和必然性。司法鑒定的科學性來源于其在鑒定活動中會運用科學知識、科學理論和科學技術等。但是科學知識和科學原理并非真理，會隨著社會發展和新的科學發現而產生變化和進步，甚至會被后人證偽。同時，在鑒定活動中運用的科學技術雖然具有較強的穩定性和確定性，但難以避免會存在誤差，任何科學經驗結果的準確率都不可能達到100%。司法鑒定意見是根據科學原理和方法推導出來的鑒定意見，鑒定使用的科學原理或者科學方法具有成熟性或穩健性，其科學性和可靠性相比一般科學研究更為可信，但這種科學性絕不等于確定無誤，更不能混同于真理。換言之，科學性本身只不過是一種高概率的確定性，科學認識結果大部分是準確的，但不是絕對的，也不是永恒的。因此，司法鑒定意見的“不確定性”是源于科學的本身，也是高概率地趨向正確性的科學認識。

二、“不確定性”和“不明確”應有之意

從新《民訴證據規定》和《委托鑒定審查工作規定》的表述來看，不確定性和不明確并非同一意思，基于非確定性鑒定意見的存在具有合理性，因此也不能將“不確定性表述”和“不明確”簡單地理解為非確定性鑒定意見。

首先，在新《民訴證據規定》中將“不明確”和“有瑕疵”并列，其導致的鑒定人出庭的后果由鑒定人自費負擔。比較該規定有關鑒定人出庭的相關規定，當事人對鑒定書內容有異議或者法院認為有必要的情況下，鑒定人先提供書面答復，如果仍不能解釋、說明或補充的，可以申請鑒定人出庭。因此可以推斷，新《民訴證據規定》中的“不明確”是指鑒定意見的表述中存在當事人或者法官不能理解、不完整、存在異議，而這種不理解、不完整和異議通過鑒定人的書面答復仍舊無法解釋、說明和補充。這里的“不明確”不能簡單地理解為鑒定結論的不確定，而應當理解為鑒定意見的說理和結論整體存在模糊、矛盾，而這種瑕疵沒有達到鑒定意見必然無效的程度。

其次，在《委托鑒定審查工作規定》中，不確定性表述限定于同一認定的范圍內，而上文曾論述過不確定性表述不僅存在于同一認定型的鑒定中，同時也存在于其他門類的鑒定中，因此將應懲罰的不確定性表述限定于同一認定鑒定的范圍內是不合理的。在該規定中，將“不確定性表述”認定為是未完成委托鑒定項目的情形，應當進行補充鑒定或者重新鑒定，顯然這里的“不確定性表述”相較于新《民訴證據規定》中的“不明確”其瑕疵程度更嚴重。上文已經論述了不確定性鑒定意見存在的合理性，而《委托鑒定審查工作規定》中的“不確定性表述”明顯是一種嚴重瑕疵，因此也不能簡單地將“不確定性表述”認定為是非確定性鑒定意見。在新《民訴證據規定》中規定了當事人可以向法院申請重新鑒定的情形：鑒定人不具備相應資格；鑒定程序嚴重違法；鑒定意見明顯依據不足以及其他鑒定意見不能作為證據使用的情形。參照當事人申請重新鑒定的標準，這里需要進行補充鑒定或者重新鑒定的“不確定性表述”應當理解為是一種會影響鑒定意見作為證據的表述。

從上述分析可知，法院的兩項規定對于“不明確”和“不確定性表述”的表述并不精準，如果不能進一步地對其解釋可能會引起鑒定人更大的異議，同時也會使得法官在鑒定意見判斷方面出現標準不清、恣意評判的情況，這并不利于調節現有的鑒定人群體與審判群體的對立，同時也會影響上述兩項規定在實踐中承上啟下的統一性。

三、調適鑒定意見確定性要求和鑒定實踐沖突的路徑探索

雖然基于上文論述不能將新頒布的兩項規定中的“不明確”和“不確定性表述”理解為鑒定相關規范標準中的非確定性鑒定意見，但是從兩項規定中不難看出法院對于明確、確定、唯一的鑒定意見的渴求。明確的鑒定意見無疑能更好地幫助法官直接認定相關的案件事實，但是鑒定實踐中存在的不確定性鑒定意見又與法官的這種希望出現了沖突。對于這種沖突，本文淺談了幾種調適路徑。

（一）提高法官甄別非確定性鑒定意見的能力

非確定性鑒定意見可能由多種因素造成，民事司法需要區別對待鑒定意見不明確的影響因素，區別對待的意義主要在于鑒定人是否應當對鑒定意見不明確承擔責任。區別對待的前提則是法官能夠有效辨別不明確鑒定意見究竟是由哪些因素造成的［1］。

第一，可以進一步強化鑒定人對非確定性鑒定意見的說理，類似法官判決說理，鑒定人對鑒定意見的論證也必須論據充分、邏輯清晰，不能過度概括簡約或者停留于模板化的套話。尤其是對于需要依靠更多經驗和鑒定人主觀判斷的鑒定事項，如筆跡鑒定等，鑒定人更應在鑒定意見中對鑒定過程、鑒定方法、特征點選取和特征點異同比較等內容進行充分說理。一方面，對于作出確定性意見的鑒定意見，充分的說理可以提高法官、對方當事人對于鑒定意見的采納率，避免訴訟過程中對同一鑒定事項進行重復鑒定的情況。另一方面，對于作出非確定性意見的鑒定意見，在鑒定意見的說理中強調突出非確定性鑒定意見形成的原因，一定程度上有助于法官發現鑒定意見不明確的具體原因，同時幫助法官。

第二，可以進一步完善專家輔助人制度，以提升法官對鑒定意見、鑒定說理的審查能力。法官缺乏鑒定相關的專門知識、科學原理，因此很難判斷一份鑒定意見的優良性。為此，法官可以充分利用當前民事司法建構的專家輔助判斷系統，一是私下咨詢法院內部司法技術人員或外部專家；二是充分借助當事人聘請的專家輔助人，甚至可以主動聘請中立的專家輔助人出庭質證鑒定意見；三是邀請技術陪審員參與法庭審判。無論哪種專家參與模式，其本質都是借助同行評議機制輔助法官甄別非確定性鑒定意見產生的原因。

（二）合理降低非確定性鑒定意見的概率

鑒定材料質量、鑒定人經驗水平等都有可能導致非確定性鑒定意見產生，而這些因素仍存在法律調節的空間。就鑒定材料質量而言，法官可以改變其消極中立的角色，在特定條件下依靠職權調取和保全鑒定所需的材料，在當事人拒不配合提供鑒定材料的情形下向當事人示明拒不配合的法律后果，可以對其行為賦予對其不利的法律推定。就鑒定人的經驗和水平而言，鑒定實踐的積累和個人天賦等因素雖然無法改變，但是不能否定鑒定人整體水平和個人水平雙重提高的必要性。雖然鑒定人水平提高不會必然導致鑒定意見明確性概率上升，但是鑒定人水平提高可以增強法官對其出具的非確定性鑒定意見的容忍度。可以通過嚴格鑒定人的準入機制，注重鑒定人日常工作中的培訓、再學習，加強對鑒定人的能力審核和考察力度等方式來提升鑒定人的水平，從而減少因缺乏經驗和能力所作出的非確定性鑒定意見，提升法官對鑒定人的信任。

（三）鼓勵法官適用非確定性鑒定意見進行判案

雖然通過上述路徑可以進一步避免非必要的非確定性鑒定意見的出現，但是仍存在復雜的因素會導致在鑒定實踐中不可避免地出現非確定性鑒定意見。非確定性鑒定意見并不意味著不具有證據能力和證明力，雖然其不能直接證明案件相關事實存在與否，但仍能給予法官一定的裁判依據。鑒定意見不能完全代替法官的審判，與無科學依據的判定相比較，非確定性鑒定意見是概率較高的科學認識，而選擇高概率的準確性就是邁向“正確”的道路，理論上裁判者基于“不確定性”科學認識的判斷，其錯誤的可能性相對“無任何依據”的判斷應是更小一些。因此，應當在法官審判工作管理機制上弱化法官的一些壓力，鼓勵法官在現有證據基礎上通過自由心證、多方面的說理對案件進行審理和判決。

四、結語

在不斷推進以審判為中心的當下，法院應當正視非確定性鑒定意見存在的合理性，積極調動法官的主觀能動性，避免出現以鑒代審的情況。同時，應當正確理解新《民訴證據規定》和《委托鑒定審查工作規定》語境下的“不確定性表述”和“不明確”的含義，避免加劇鑒定工作和審判工作之間的矛盾與沖突。通過對鑒定工作進一步規范、鑒定人更高層次的培養以及法官對鑒定材料收集、鑒定意見運用的提升，使鑒定工作更好地服務于審判工作。

（責任編輯：張 夢）

Conflict and Adaptation Path between the Certainty Requirements of Appraisal Opinions and Practices

Rong Shenyan

East China University of Political Science and Law， School of Criminal Law， Shanghai

Abstract： In civil litigation， the judgment of some specialized issues relies on appraisal opinions， but in litigation practice， judges and evaluators have differences on the clarity of appraisal opinions. The Several Provisions of the Supreme Peoples Court on Evidence in Civil Proceedings and the Provisions on Several Issues Concerning the Entrustment of Appraisal Review Work in Civil Litigation by Peoples Courts promulgated by the peoples courts both provide for the clarity of appraisal opinions. Based on these two provisions， this paper discusses the reasonableness of uncertainty appraisal opinions and the understanding of “uncertainty” and “unclear” in the two provisions from the perspective of judicial appraisal， and briefly analyzes the reasons for the conflict between judges and evaluators on the clarity of appraisal opinions and gives corresponding solutions.

Key words： Civil litigation; Judicial appraisal; Expert opinion; Certainty