淺析女性勞動者“月經假”
——基于憲法角度

鄧小娜

(廣州華商學院 馬克思主義學院,廣州 511300)

“月經假”是保障女性在先天差別于男性的前提下為使女性勞動休息權得到相對公平提出的,這對于提高女性勞動者在工作當中的參與率和表現力具有舉足輕重的作用。但是女性“月經假”的提出也引發了一系列的擔憂與爭議。本文針對出現的爭議,提出相應的思考路徑,為女性勞動者“月經假”的有效執行提供些許思路。

一、女性勞動者生理期特殊對待的理論依據

(一)女性勞動者生理期“月經假”是憲法休息權的體現

社會上因山東省發布了《山東省女職工勞動保護辦法》意見稿并公開征求市民意見而引起軒然大波,尤其是意見稿中提出：“女職工經醫療機構診斷證明痛經或者月經過多,申請休息的,給予其病假1至2天。”[1]網友稱之為“月經假”。此意見稿一出引發了社會各界對于女性勞動者在生理期特殊照顧的激烈討論。每一社會現象的存在都是有原因的,以此類推,可以看出每一法律法規的制定也有其憲法理論依據。引起社會熱議的“月經假”的憲法理論依據來源于《憲法》第四十三條,其明確規定：“中華人民共和國勞動者享有休息的權利。國家發展勞動者休息和休養的設施,規定職工的工作時間和休假制度。”我國憲法規定勞動者享有休息權,在此基礎之上我國又制定了下位法《中華人民共和國勞動法》《女職工勞動保護規定》《女職工禁忌勞動范圍的規定》,以及《女職工保健工作規定》等一系列法律法規和規章。這些法律法規中都有或明或暗地涉及女性勞動者的生理期保護,并且規定不得安排女職工在經期從事高強度的勞動。《憲法》第四十三條為女性勞動者生理期“月經假”提供了憲法依據,而其他下位法則為這一規定提供了具體的制度依據和理論依據。

(二)女性勞動者生理期“月經假”的人權理論基礎

女性生理期假期的出現是基于對人權的保護和尊重,人權包括人們的物質和精神的需要。我國憲法規定國家尊重和保障人權。人權體現了對人之生存所創設的支持和認同,有效保障了人之自由平等的生存和發展權利。一般來說,權利主要包括應有權利、法定權利和實有權利三種形態。因此,休息權也可以按照此邏輯分為三種形態,應有休息權、法定休息權和實有休息權。這三種權利形態并不是涇渭分明的,這三種權利形態所涉及的具體的休息權交叉重疊。應有休息權是每一個人本然的、固有的、生而存在的權利,是一種天然所有的道德倫理權利。法定休息權是指法律法規所保障的休息權,我國《憲法》所規定的勞動者休息權以及《勞動法》等一系列的法律法規所做出的規定保障的權利都屬于法定休息權;實有的休息權是指實際享有的實際行使的休息的權利,我們休的年假、勞動節假期、端午節假期等都是我們實際享有的休息權。休息權具有強烈的人權屬性,這一權利之所以存在是著眼于勞動者勞動力之恢復、生活、生命之保障。這不僅是道德上的人權保障更體現了我國憲法規定的尊重和保障人權[2]。可以說,女性勞動者生理期“月經假”有人權作為理論基礎保障。

(三)女性勞動者生理期“月經假”體現平等權的理論基礎

我國憲法第五章公民基本權利與義務一章中規定公民享有平等權,平等的享有權利,不受不合理的差別對待但允許合理的差別。“月經假”可以歸于合理的差別這一類別,第四十八條第二款規定國家保護婦女的權利和利益,根據這一規定制定這一政策是完全有其合法性依據的。平等有實質平等和形式平等之分,這一制度的設立有利于實現是指平等,若是一味強調男女的形式平等,那么對于那些高強度、高體力不適于女性生理的工作又要女性勞動者來完成將會造成實質的不平等。

基于上述的理論分析,女性勞動者生理期“月經假”并不是一個新興的權利,而應當說是一個新的名詞,只不過是披上特定外衣的勞動者休息權,并不神秘。首先,女性勞動者生理期“月經假”是每一個女性勞動者天生的本然享有的一項權利,是道德上倫理上都應該給與保障的一項權利;其次,基于我國《憲法》中關于勞動者休息權的規定可以推之“月經假”也是一項法定的權利;最后,關于女性勞動者生理期“月經假”是否屬于實有權利尚值得商榷。目前,針對女性勞動者生理期“月經假”的規定,確實存在于不少地方的女性職工特別保護規定,但是那些條款雖有明文規定,卻無實際執行,幾乎全部淪為“僵尸條款”。在人權方面,女性勞動者生理期“月經假”的人權意義不言而喻,這一提議體現出了強烈的人權屬性,特別是對女性人格和尊嚴的重視。

二、女性勞動者生理期“月經假”的歷史沿革

“月經假”這一權利隸屬于勞動者休息權,而且關于勞動者休息權的規定主要見于《憲法》,因此這是一項憲法性權利。我國《憲法》第四十三條明確規定：“中華人民共和國勞動者享有休息的權利。國家發展勞動者休息和休養的設施,規定職工的工作時間和休假制度。”

女職工“月經假”的規定并不是山東省首創,這一規定有其自己的歷史沿革。勞動者休息權誕生于職業勞動社會化、契約化的資本主義經濟早期[3]。女性勞動者生理期“月經假”作為勞動者休息權的衍生權利,更是產生自勞動者休息權之后。單從中國來分析女性勞動者生理期“月經假”的歷史沿革,這一規定也是歷史悠久,早在1993年,原衛生部、勞動部、全國婦聯等就聯合頒布了《女職工保健工作規定》,規定患有重度痛經及經量過多的女職工,經醫療或婦幼保健機構確診后,月經期間可適當給予1至2天的休假[4]。2015年、2016年可以說是這一規定制定的井噴年,很多地方相繼出臺了關于女性職工的特殊保護的規定。2015年6月8日市人民政府第132次常務會議審議通過《武漢市女職工勞動保護辦法》第十條規定企業應當根據實際情況為連續工作四個小時以上站立勞動的女職工安排工間休息,有效加強了女職工經期的勞動保護[5]。2015年7月30日通過《山西省女職工勞動保護條例》第十一條規定經本人提出,企業應當給予經期女職工下列保護：(一)從事國家規定的高處、低溫、冷水作業和第三級以上體力勞動強度作業的,暫時安排其他合適工作;(二)從事連續四個小時以上站立勞動的,安排二十分鐘工間休息;(三)醫療機構證明患有痛經或者經量過多的,給予一至二日的休息[6]。2016年1月12日《安徽省女職工勞動保護特別規定》第十四條女職工因經量過多或者痛經不能正常上班如能出具醫療機構證明,可安排其休息1至2天,必要時發放衛生用品[7]。江蘇也于2018年7月1日起施行《江蘇省女職工勞動保護特別規定》,其中規定,用人單位應當給予經期女職工下列保護：(一)不得安排國家規定的經期禁忌從事的勞動,應當暫時調做其他工作,或者休息1至2天;(二)對其他工種的女職工,月經過多或者因痛經不能堅持工作的,經醫療機構證明,安排休息1至2天[8]。女性勞動者生理期“月經假”其實由來已久,只是因為山東省意見稿的公布才引起人們的廣泛關注。

三、女性勞動者生理期“月經假”所引發的擔憂與爭議

女性勞動者生理期“月經假”這一話題一經拋入社會就引發了社會各界的激烈討論,有不少人尤其是女性勞動者們對這一規定持積極看好態度,并且有不少人打趣說準備去山東找工作。誠然,這一規定如果真的出臺并且實行會對女性勞動者在生理期工作時提供更具人文的關懷和保障。任何一件事情都是有其雙面性的,針對“月經假”社會上主要存在兩種態度。一種是持積極支持態度,認為這是對女性的一種更好地保護,有利于女性朝著更好的方向發展;二是對“月經假”的質疑,他們認為這種“保護”不是真的保護而是一種變相的歧視。

(一)關于女性生理期“月經假”執行的擔憂

以山東省“月經假”意見稿中的關于女職工經醫療機構診斷證明痛經或者月經過多,申請休息的,給予其病假1至2天的規定進行分析,女職工想要行使這一權利必須要有醫療機構的診斷證明并且是因痛經或者月經過多的理由,這是權利行使的門檻規定,但是有記者對此事件進行了報道并對有關醫療機構進行了咨詢。專業的醫療人員表示,“月經過多”和“痛經”在臨床上具有十分鮮明的特征,在某些情況下甚至需要到醫院進行針對性治療,因此將其列入“月經假”是必要的,但是在實際中,月經量過多的鑒定需要病人去做血液檢查并且考慮貧血可能性,這一套程序走下來往往要花費半天的時間。即使女職工們對休假有需求,但是面對復雜的醫療程序和假條獲取的難度,以及請假的手續,致使她們真正對這一權利的行使望而止步,因此這一條款在其他地區出現較早卻知名度較低得到了合理的解釋,由于其操作的難度致使這一條款難以逃脫變成裝飾和僵尸條款的命運。

(二)關于女性生理期“月經假”是保護還是歧視的爭議

我們都知道公平是相對的,公平有兩個方面,一是形式公平,二是實質公平。關于“月經假”的爭議焦點在于是否實現了真正的公平還是以公平的外表來粉飾實質的不平等。這一規定的出現有不少人擔憂在原本就業市場中女性就已經承擔了很多明示隱形的歧視和不對等,加之予以特殊保護往往會導致適得其反招致更多的歧視。這一觀點隸屬于對特殊立法保護持異議的觀點,這一觀點認為“對婦女的特殊保護導致就業不是根據男女個人能力的大小而是按照性別的差異區別對待,這違背了男女平等的原則,并導致男女職業隔離制度化。”這對婦女的保護性立法的實質是以保護為名維護男性的就業優先權。

不少企業經營者表示,企業在經營過程中對于女職工本來就已經承擔了生育方面的社會責任,發放生育補貼和放產假,加之這一規定的施行,對于一些女職工較多的服務行業加工型行業就面臨著更加沉重的負擔。使之經營者在制定經營規劃時,會不自覺地減少女性職工的雇傭人數,并且招聘時心理上天然的偏向男性勞動者,據此可以得出,這一規定可能會加劇女性在就業過程中的歧視。有專家表示若有的企業為避免在實際操作過程中被套上歧視女性“帽子”,就會選擇在招聘時給女性設置一些隱性條款,以達到不招聘女性的目的。這樣一來,女職工勞動保護豈不適得其反。生育、保護女職工產生的成本應該由政府承擔,不能全部推給企業,否則,女職工的權益不可能得到真正的保護。并且對于企業經營者來說還有另一項擔憂,即權利濫用,擔心因此項規定的大范圍頒布施行,使得在某一時期,女職工大規模的請假休息,從而不利于企業的生產計劃的完成和經濟效益的實現。

四、總結與思考

我們應當承認這一規定有利于我們對于憲法中公民基本權利的保障和完善,有著十分明確的憲法意義,表明我國公民權和人權保障的完善,這一立法的出發點是十分正當的。基于這一規定引起的上述種種擔憂也是有其合理的依據的。筆者對于這一規定也有自己的看法,針對不少企業家擔心女職工的權利濫用,即濫用月經假的申請權利會對企業的正常經營產生消極影響。我認為這一觀點是站不住腳的,因為上述對這一規定的分析中得出這一規定本身就存在著執行難的缺陷。這一規定執行起來伴隨著繁瑣麻煩的程序,單單是假條這一要求就會使很多人面對這一權利望而止步;還有時間和金錢的消耗,因為這一流程的完成已然要耗費大半天的時間和大把的金錢,由此得出,濫用權利的擔憂沒有依據。此外,對于一個職工本身固有的職業道德來講是不可能經常因為生理期而請假的,因為作為女性不可能每個生理期都達到上述病理性標準而請假;況且頻繁的請假容易造成領導及同事對其評價的降低;女性生理期固然需要保護和特殊的照顧,但是對于強度適宜的工作而言影響很小,所以濫用權利的擔憂并不會真正的大范圍出現。關于“月經假”的設立會引起對女職工的變相歧視的觀點,我認為這應當引起大家的注意。生理期因為身體原因而休假,應當體現出社會對女性職工的人文關懷和包容,但是這種人文關懷并不應當對女性職工就業的土壤中萌生屏障,有時候過于特殊的保護,往往易于使趨利性的市場產生一些趨利避害的應對措施,企業很有可能考慮到使用女性雇員成本的增加而暗地里滋生性別歧視,使得原本就不甚平等的就業狀態雪上加霜。對女性職工權益的保障應當是建立在男女職工的實質平等之上,在男女職工仍面臨著不平等的現狀時,雖然以維護平等為出發點制定傾斜性保護政策,但是在實際中往往易于導致變相的歧視。女性權益保護刻不容緩,但由于權益的特殊性針對其政策的制定更應該綜合考慮各方因素,更加科學合理,才能達到有效妥善保護女性休息權的目的。