《反不正當競爭法》一般條款的適用研究

任宏濤

鄭州升達經貿管理學院文法學院，河南 新鄭 451191

當今時代，是一個市場競爭十分激烈的時代，并且市場的發達水平與競爭的激烈程度呈正相關關系，伴隨市場的深化發展，市場競爭會變得越來越普遍。隨著我國市場經濟的不斷推進，加之科學技術的飛速發展，使得各式各樣新型的不正當競爭行為層出不窮。鑒于不正當競爭行為的表現形式趨于復雜化、多樣化，使得《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）難以對各種不正當競爭行為進行詳細列舉［1］。所以，在面對《反不正當競爭法》中未作具體規定的不正當競爭行為時，要依靠一般條款中的相關規定去進行判定?！斗床徽敻偁幏ā芬话銞l款主要是指第二條規定，“經營者在生產經營活動中，應秉承自愿、平等、公平、誠信原則，遵守法律、商業道德”，主要適用于立法未進行涵蓋的不正當競爭行為。在實踐中，對于《反不正當競爭法》一般條款的適用，賦予了法官以一定的自由裁量權，倘若缺乏完善的判定標準，極易讓裁定結果有失公允，以此引發種種問題。所以，《反不正當競爭法》一般條款的適用應做到細致、嚴謹，并有意識地對各方主體的利益進行綜合衡量、考慮。

一、《反不正當競爭法》一般條款適用要求

（一）遵循立法目的

作為《反不正當競爭法》的重要組成部分，一般條款不可與立法目的條款相違背，其一些不明確的構成要件、模糊性的術語概念，也有賴于立法目的的解釋?！斗床徽敻偁幏ā分荚诒Ｗo競爭，追求建立公平合理有序的市場競爭秩序，其除了要維護經營者的利益，還應關照消費者及其他主體的利益，進而依托利益衡量，構建健全的保護體系［2］。而若是局限于關注經營者的利益，而對市場競爭秩序下其他主體利益視若無睹，則有違市場競爭秩序的應然要求。所以，近年來將“存在競爭關系”視作必要條件的觀念，不斷被司法判定所摒棄。正如2017 年《反不正當競爭法》修訂中，將第二條第二款中原本的表述“擾亂社會經濟秩序”修訂成“擾亂市場競爭秩序”，并放在“損害其他經營者或者消費者的合法權益”之前，以此構建起了一般條款價值序列與第一條立法目的條款的統一關系，明確確立了《反不正當競爭法》有著保護競爭的應然品性。

（二）實現合法性與合理性的有機統一

《反不正當競爭法》一般條款適用于難以依托類型化條款進行規制的不正當競爭行為，該部分行為單憑合法性規則，不足以實現對其的有效規制，再加上一般條款鑒于其道德屬性而表現出一定的開放性，對于市場競爭秩序的判定還應當結合案件實際情況開展合理性評價，所以一般條款的適用應趨于合法性與合理性的有機統一。其中，合法性主要指的是一般條款適用應當立足立法條框內。雖然對于其的適用，主要是難以依托類型化條款進行規制的競爭行為，但其仍應遵循《反不正當競爭法》規定的相關標準范式，不可超出立法目的條款對應建立的基本框架；《反不正當競爭法》一般條款適用的合理性則講求在市場競爭秩序的指引下，依托對各方主體得失損益的全面比較，進而基于社會公共利益視角評定競爭行為合理與否。總體而言，合法性為《反不正當競爭法》一般條款適用確立了基本方向，但對于一些原則抽象的概念術語仍應當開展合理性評價，進而依托價值補充彌合規范與現實之間的鴻溝。

（三）保持必要的謙抑性

《反不正當競爭法》一般條款有著開放性的特征，可完成對一些難以用類型化條款規制的不正當競爭行為的有效涵攝，并且其還講究要保持相應的謙抑性，進而將行為規制限定在某一范圍內。從根本上而言，《反不正當競爭法》是一種對競爭自由的規制，由此決定了其務必要保持謙抑，進而防止將正當的市場行為納入不正當競爭范疇。一般條款適用的謙抑性，切忌對自由競爭、公平競爭構成限制，并應當遵循《反不正當競爭法》立法目的，保障秩序與自由的全面統一［3］。對于市場競爭秩序運行而言，自由競爭不可或缺，同樣的，自由競爭也離不開市場競爭秩序。《反不正當競爭法》一般條款適用并非為了限制自由競爭，而是依托保障競爭的公平有序運行，進而使市場競爭秩序得到有效維護，顯然這與自由競爭并不相悖。所以，一般條款適用應保持必要的謙抑性，通過推進《反不正當競爭法》價值宗旨與市場競爭原理的有機融合，以防止一般條款遭到濫用，造成不正當競爭范圍隨意擴大。

二、《反不正當競爭法》一般條款適用面臨的主要困境

（一）不正當競爭行為判定標準模糊

我國現行法律對何謂不正當行為進行了正面列舉，但鑒于不正當競爭行為具有多種不同的表現形式，使得法律難以對各種不正當競爭行為進行列舉，進而造成對于不正當競爭行為的判定存在多種不同觀點，在不正當競爭行為判定實踐中總是有不同的看法。在一般條款看來，若是當事人有違法律規定，對市場秩序構成擾亂，并對其他經營者或消費者利益構成損害，即為不正當競爭行為。而法院則遵循誠實誠信、商業道德標準，從另一角度判定競爭行為的不正當性。該種判定方式，讓法官享有了極大的自由裁量權，并一定程度上擴張了法官對競爭行為的干預，由此表明這一標準不適合作為判定不正當競爭行為的直接依據。

（二）一般條款遭到濫用

對于一般條款在實踐中的適用，濫用問題是有待研究解決的一項重點?；谒痉ㄒ暯牵热舴ㄔ涸诓枚ò讣^程中傾向于適用一般條款，則意味著法院過度適用一般條款，由此不僅會對雙方當事人權利構成侵犯，還會造成裁定結果有失公允。此外，在實際操作中也存在當事人濫用一般條款的現象。也就是當事人可能會按照一般條款提出與反不正當競爭相關的訴訟。如湖南省王某1 訴河南王某2 侵犯其著作權，在這一案件中被告利用原告的知名度來宣傳自己的作品，以此來擴大自己的知名度，并從中獲取相關利益?；诖耍ㄔ翰枚ū桓娴男袨榭赡軙沟么蟊妼ζ渥髌樊a生誤解，從而判定被告對原告的合法權益進行侵犯。法院援引了《反不正當競爭法》中的相關條款進行判斷。然而針對被告的行為應當適用更加具體的法律條款，此案依然適用一般條款就體現出對該條款的濫用。在實際的司法實踐中一般條款濫用的情況趨向多元化發展，不僅有存在具體條款可進行規制，仍對一般條款進行適用的情況，還有先援引具體條款再適用一般條款進行判定的情況。

（三）侵權行為規制模式與互聯網領域不正當競爭行為正當性銜接不當

通過既有適用一般條款判定互聯網競爭行為正當性的裁決文書可了解到，其一般是將一些互聯網商業模式予以合法權益化處理，進而以侵權行為模式進行判定。但需要注意的是，對于該部分行為不正當性的判定，應當確定所需維護的是何種競爭秩序，而并非確定受損害的特定權益，由此進一步造成了侵權行為規制模式與互聯網不正當競爭行為正當性銜接不當的局面。一方面，互聯網市場競爭中，不管是用戶流量，還是經營模式均不可當然視作經營者的合法權益。其中，用戶流量作為互聯網領域經營者彼此間競爭的一大重點，鑒于用戶具有重疊性、流動性的特征，由此決定了用戶流量不可當然成為某經營者的合法權益。同時，經營模式在互聯網領域趨于同質化，基于此，企業為贏得用戶流量、用戶黏性、交易機會等，就必須要投入相應的成本，在此期間，不可因其投入多少成本而判定其經營模式為合法權益，兩者不僅不應具備法律上的因果關系，更不可將其作為一項合法權益以對其他競爭者獲得競爭優勢進行限制。另一方面，結合一般條款相關規定而言，競爭行為對其他經營者合法利益構成損害，并非不正當競爭行為的充分前提，而應當對誠實信用原則、消費者權益、市場競爭秩序等因素進行綜合分析。所以，“只要出現侵權現象就代表著存在不正當性、違法性”的侵權判定思維，與不正當競爭行為的判定難以充分契合，實踐中若廣泛適用這一判定思維，則會影響一般條款在互聯網不正當競爭案件中的有效適用。

三、《反不正當競爭法》一般條款適用的完善路徑

（一）建立明確的不正當競爭行為判定標準

就不正當競爭行為的判定，可基于主觀性標準、客觀性標準為判定提供有力依據。其中，主觀性標準主要是指行為主體的態度，其是否存在主觀錯誤，其競爭行為是否為了滿足自身最大化利益訴求，同時需要明確知悉自身行為是否會對其他主體合法利益構成損害；客觀性標準主要是指行為主體對其他競爭者、社會公共利益、消費者等的合法利益構成侵犯。經營者之所以進行競爭，主要是為了追求自身利益最大化，競爭行為必然會對其他競爭者構成影響或者損害，競爭行為構成損害與否，是需要考慮的一項重要因素［4］。由不正當競爭造成的利益損失，除去要考慮其他競爭者，還應關注消費者及社會公共利益。鑒于此，對于不正當競爭行為判定標準的建立，一是要觀察競爭行為致使其他競爭者利益受損與否，以及對消費者利益及社會公共利益構成侵犯與否，這是判定不正當競爭行為的一大前提；二是為實現對不正當競爭行為的進一步判定，應從行為主體行為目的、競爭方式等方面入手，評價其行為存在不正當性與否；三是基于不正當競爭行為發展程度，以判定經營者所需承擔的對應責任，具體承擔責任方式則取決于利益受損程度輕重。

（二）建立一般條款的具體適用規則

不正當競爭行為涉及商標權、專利權、著作權等多個領域。所以，對于《反不正當競爭法》一般條款的適用，應建立明確、具體的適用規則，換言之，應當明確哪類案件可適用一般條款，以及一般條款適用相關的注意事項等。同時，對于一般條款的適用范圍應進行明確限制，以此防范一般條款遭到濫用［5］。唯有在競爭行為不在立法規定的競爭行為范圍之內，并且這一行為有違誠實信用、商業道德時，方可判定其為不正當競爭行為，方可對一般條款進行適用。此外，鑒于一般條款的不確定性，在對其進行適用時，法院應當作必要的說理，闡明一般條款適用的裁定理念，確保競爭行為判定的合法性、合理性，防止裁定案件向一般條款逃逸。

（三）由“三元目標”保護模式代替侵權行為規制模式

對于《反不正當競爭法》一般條款在互聯網領域不正當競爭案件中的適用，應摒棄以經營者合法經營模式視作合法權益保護的侵權行為認定范式，轉而引入三元目標保護模式，適用一般條款開展判定。對此，一方面，應當明確市場競爭是市場經濟的基本特征。某種意義上而言，互聯網經濟迅猛發展離不開互聯網領域較為自由的市場競爭有力支持，與此同時，互聯網經濟因其突出的創新性、動態性，決定了其有賴于法律為其創設自由競爭的空間，所以在互聯網領域不正當競爭案件中適用一般條款，必須要保持必要的謙抑性。另一方面，謙抑性并不等同于對互聯網市場主體的無序競爭行為不作任何規制，而應當結合一般條款內部邏輯，對競爭行為有損三元利益與否進行綜合分析［6］。例如，在某奇藝與某狗的互聯網不正當競爭案件中，法院裁定某狗設置的推薦詞并不會對某奇藝平臺內部的呈現構成影響，進而不會影響到某奇藝的正常經營。同時，法院還依據經營者、消費者、社會公共利益受損與否著手，基于互聯網行業之間的緊密關聯性，判定涉訴行為未對互聯網市場競爭構成擾亂，所以不需要進行司法干預。

四、結束語

《反不正當競爭法》一般條款旨在為解決法律未預見的新問題的處理提供幫助。在當前市場經濟發展不斷深入的背景下，對層出不窮的不正當競爭行為，應當綜合考慮各方面因素，通過建立明確的不正當競爭行為判定標準、建立一般條款的具體適用規則、由三元目標保護模式代替侵權行為規制模式等不同方式，切實助力一般條款適用的有效完善。