行政協議準用民法審查模式探究

游 捷

桂林電子科技大學，廣西 桂林 530000

一、準用民法模式概述

（一）何為“準用”

在展開具體的論述準用民法模式之前，要先交代明白本文所說的“準用”是什么，本文參考了王春蕾學者對于準用民法模式這一概念，對于“準用”一詞，王春蕾認為其是“參照適用”的法理表示，是為避免法條重復、填補法律漏洞而設置的一種類推方式，例如我國臺灣地區“行政程序法”第一百四十九條行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。［1］也就是說準用民法模式便是參照適用民法的模式，交代清楚了什么是“準用”。

（二）行政協議的理論概念

隨著中國特色社會主義市場經濟的進一步發展，為滿足服務型政府的需要，2014 年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第一次修正時，將行政協議納入了行政訴訟的范圍，行政協議走入了大眾的視野。行政協議通說認為其含義與行政合同相同，也可以稱之為行政合同，是行政機關為了追求公共利益與公民、法人或者其他組織根據雙方真實意思表示而簽訂的協議，在行政協議的簽訂和履行過程中，由于行政機關背后的國家是由各個公民通過讓渡權力而組成的龐大的國家機器，所以天然存在著地位上的優勢，但正是因為其是公民讓渡權力組成的國家機器，其出于行政服務管理職能簽訂的行政協議是一種兼具了行政性以及契約性這種雙重屬性的協議，這與普通的平等主體之間簽訂的契約存在著不同，其中契約性的背后代表著主體之間意思表示真實且自由，而行政性背后則是行政管理職權在支撐。

（三）問題的提出

在現代社會，中國隨著經濟的發展和科技的進步，法律關系變得復雜和多元，法院作為處理社會糾紛的司法機關，適用法律對案件事實進行審查就存在著挑戰，就如最高人民法院收錄的典型案例：“某鵬金屬精密鑄造廠訴A 縣人民政府搬遷行政協議案”（以下簡稱“A 縣案”），本案體現了行政協議有著行政性和合約性這樣“一體兩面”的雙重法律屬性。法院在對于行政協議進行審查的時候，如果僅僅使用行政法律規范進行審查將會存在漏洞，無法居中裁判，實現平衡各方合法權益的目的。對于此種情況，學界根據適用民法還是行政法的比重不同，分為了四種模式：一是民法模式。以民法為適用的主要規范，行政法為次要規范，反對行政協議對民法的適用［2］。二是雙階模式。以“雙階理論”為基礎，根據行政協議法律關系的不同，公法的部分適用行政法規，涉及私人權利部分適用民事規范［3］。三是行政協議法模式。強調行政法的比重，即直接將行政協議立法的模式。四是行政法準用民法模式，即強調在行政程序中適用民法規范的模式。我國的司法解釋便是選擇了這種模式，《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《行政協議解釋》）對于法院審理行政協議這類案件進行了規定，根據《行政協議解釋》第二十七條之規定，在審理過程中，如果出現了行政法律規范無法解決的問題時，參照適用民法規范進行審理，也就是準用民法模式。關于這項規定似乎放開了民法規范進入行政法律規范的入口，但是這種放開是有限制性條件的，要先在行政法律規范出現漏洞的情況下，而且是參照適用民法規范，當一種情況抽象成一組法律概念的時候，就會發現在法理學中存在著一種對立矛盾。

韋伯指出：法邏輯的抽象的形式主義和通過法來滿足的實質要求的需要之間存在無法避免的矛盾。［4］正是因為如此，從《行政協議解釋》中，我們根據規范意識進行邏輯推理，只能得出：第一，在行政法上適用民法規范僅僅只開放了在行政程序法上的適用；第二，適用民法規范的前提是行政法律規范存在漏洞。那么問題就出現了，這四種模式中是否存在更好的審查模式？如果在現階段準用民法模式，是否存在一種標準來使法院更好地準用民法模式？本文所研究的“行政協議準用民法審查模式”正是在這種背景之下提出來的。

二、其他審查模式的缺陷

在討論準用民法模式之前，筆者先來討論其他幾種審查模式，是否適合中國這片“土壤”，結合理論與實踐，下文將以列舉比較的方式說明，與準用民法模式相比是否存在更好的審查模式。

（一）民法模式存在的缺陷

由于行政協議形式上存在著平等協商的私法因素，導致了部分學者以民事合同對行政協議進行理解，就如以崔建遠教授為代表的學者主張，通過借鑒英美合同的“近因理論”并根據其所蘊含屬性來識別合同；同時，根據合同的主要方面、主要矛盾確定其歸屬于民法還是行政法來確定法律適用；對于民法模式，這些學者陷入了公法與私法分立學說傳統的影響，在思維的邏輯判斷上存在了非此即彼的想法，往往忽略了行政協議的雙重屬性是“一體兩面”，不可分的。為什么會出現這樣的混亂？是由于行政協議存在著公法上行政行為的因素，又同時具有私法上平等協商的特點，破壞了原本涇渭分明的公私法二元結構，公私法的區分在這里變得模糊。

在理論界存在著這樣的邏輯陷阱，在實踐中法官也會陷入這樣的邏輯陷阱，例如，在“黃某華與湖南郴州市某資源局房屋拆遷補償協議案”中，法院認為：“郴州市征地拆遷事務中心與黃某華簽訂的《房屋拆遷補償協議》《村民房屋拆遷及公寓樓安置貨幣化補償協議》，系雙方當事人的真實意思表示，內容沒有違反法律、行政法規的強制性規定，屬有效協議，雙方當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”法院在裁判中只引用了《中華人民共和國合同法》（已廢止）第五十二條第五款，并沒有適用《行政訴訟法》關于無效的規定進行該協議效力的認定。再如，在“A 縣案”中，法院僅僅引用了民法規范對于協議效力部分進行認定，沒有引用行政法規范。

民法模式還是會陷入非此即彼的邏輯陷阱，無法預見事物的辯證統一屬性，馬克思主義法學中的辯證統一屬性就給了我們一個很好的提示，行政協議正是具有這樣的一體兩面性，所以并不能完全割裂來看。

（二）以行政協議法模式進行審查存在的缺陷

關于行政協議法模式的應用，應先勾勒出構建行政協議法模式的可能性，但是對于一部法律的立法我們需要慎重去對待和論證，現階段制定專門的行政協議立法難以實現。關于行政協議法模式通過合法性與現實性來論證其現階段成立的可能性。

1.合法性是行政協議法模式是否被現行法規范所承認的重要考量因素，其中最為基礎的是行政協議法模式被既有的法律體系所容納，具備實體法意義上的實證性。由于現階段我國對于行政協議的規定，僅僅開放在了行政程序法之中，通過司法解釋來規定。但司法解釋僅僅是為了滿足法院審理案件的需要，行政協議想要獨立成法還需要更高位階的立法機構來認可，并明文規定于法律規則之中。

2.現實性是行政協議法模式“能否”成立的關鍵，對于行政協議法模式可能是一個很好的解決模式，但需要一個積累的過程。就如同以公共服務為本位的法國，對于行政協議制度的確立便是一個漫長積累的過程，是在公共服務與市場競爭這一對緊張對立矛盾中不斷發展與演化的成果。［5］就現階段而言，行政協議在2014年才被《行政訴訟法》納入受案范圍，剛剛進入學界和司法界之視野。對于我國而言，境外經驗表明，理論、行政與司法形成合力尚需時日，統一、完整、精細的行政協議法律制度體系或許在不遠的未來就將被我們所建立。

（三）雙階模式審查之缺陷

雙階模式試圖根據行政行為階段的不同，適用不同法律進行規制，將行政協議的關系拆分為了兩種不同的法律屬性，對于不同的法律屬性分別適用不同的法律規范，“公法的歸公法，私法的歸私法”，但這種模式忽略了行政協議存在著很多公私法共通的地方。

例如《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一百四十三條規定的，“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗”；《行政訴訟法》第七十五條規定，“行政行為有實施主體不具有行政主體資格……，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效”。根據現行法規，可以得出對于協議效力的認定，都以締約人是否存在締約權限作為效力條件之一，由此可見，對于這部分無論是私法還是公法，對于協議效力的條件部分存在著無法分離之共通之處，并不是非此即彼的二元關系。

由此可見，行政協議中存在著很多公私法相互融通之處，并不能完全地進行割裂，從這一角度上看，雙階模式審查存在著缺陷。

三、準用民法模式的必要性

在討論完其他的審查模式都不適合當前我國的法治生長土壤之后，在實踐中能夠發現，司法解釋也選擇了準用民法模式的審查模式，即《行政協議解釋》第二十七條之規定，“在審理過程中，如果出現了行政法律規范無法解決的問題時，參照適用民法規范進行審理”，也就是準用民法模式，接下來就需要討論相較于其他模式而言，準用民法模式的優勢在哪里。

（一）準用民法模式的優勢

隨著行政協議案件越來越多，如上文所述，行政協議立法存在理論與實踐的累積還不夠深厚，還沒有專門的立法將行政協議專門進行實體法上的規制，正是因為如此，行政協議法總體上存在立法上的缺失，而準用民法模式可以很好地彌補這一缺失帶來的漏洞。

當行政協議出現漏洞時，又沒有相應行政協議立法來彌補漏洞，此時我國的司法解釋選擇了“參照適用”民法的說辭，也就是類推適用民法規范的意思，而采取此種方式是非常可行的，因為類推適用的方式是一種對法律概念的開放、關閉、再開放的法律適用過程，這種適用過程將原本涇渭分明的公法與私法之間打開了一個口子，讓公法也能容納一些私法的特征。想要說清道明此種模式，還需要先交代明白概念與類型的特征，而類推解釋就是一種類型化的法律適用。

關于概念與類型的關系，考夫曼在《法律哲學》一書中，對概念與類型之間的關系進行了論述：“類型是建立在一般與特別間的中間高度，它是一種相對具體，一種事物中的普遍性；概念當作一種種類概念或分類概念時是封閉的，而類型是開放的。類型與抽象一般的概念相異，一般的概念是透過一個有限數量獨立的特征被加以定義；類型則是相對的，不可以被定義的，而只能被描述。”“概念是類型的基礎，類型是對于概念的補充與遞進，在從概念到類型的過程中，最終形成了法律的體系。”［6］

由此可以看出，參照適用民法，本質上就是一種類推方式，其本質也是一種類型化方式，那么對于民法中的原則，便可以通過法律適用的方式，不斷進入行政法的視野，當行政法需要的時候，也可以將其吸收為其特征，例如民法中的誠實信用原則與行政法中的信賴利益原則，都共享著信任這一個相似的特征，其具有相容的可能性，而正如考夫曼所言：“法律的實現過程，我們等于是不斷地將一種法律概念關閉、開放、并再度關閉。”準用民法模式，開放了民法與行政法之間的一道橋梁，對于民法上的一般性原則，如誠實信用原則、綠色原則與行政法中的信賴利益保護原則、考慮相關因素原則存在著共性，可以適用于行政協議外，對于私法中有關合同的主體、行為、責任之法律規定在行政法缺失的情況下，也有可能通過法律類推適用的情況進入行政法的視野，這有助于從程序中，逐漸開放私法與公法的口子，最終完成對行政協議法律制度體系的建構。

（二）司法實踐中的現實需要

從司法實踐的角度出發，準用民法模式也是現階段司法實踐的需要，原因在于行政協議具有行政性與契約性的雙重屬性，其為行政協議的一體兩面，不可分離，不可分割，我們不能陷入民法模式和雙階模式的非此即彼的陷阱當中，可以借用馬克思法哲學的方式來思考這一問題，將其作為辯證統一的存在。同時也承認民法與行政法具有相通之處，行政協議具有接受民法規范的可能性，關于民法在進入行政法領域也并不是行政法中才有的特例，例如《民法典》第一百一十七條之規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序征收、征用不動產或者動產的，應當給予公平、合理的補償。”便是給予了行政機關征收的權利，根據哈特的“承認規則理論”，立法機構可以通過立法的方式承認一項規則的存在，我國的立法機構承認了在《民法典》中存在公法因素的規則，那么也證明了其承認民法與行政法具有共通之處。

四、司法實踐中準用民法模式標準

通過上述比較，證成了準用民法模式更為適合我國的現實需要，我國司法解釋也選擇了準用民法模式，但是法院應該如何適用，應該以何種標準進行法律適用，學界和司法界并沒有總結出一個統一的標準，對于這一標準，筆者通過借鑒民法中的請求權基礎理論，希望能給法官提供一個“坐標”，找到確定適用的法律規范。

（一）準用民法模式的基礎標準

在討論是否可以套用請求權基礎理論為法官提供一個“坐標”，找到確定的法律適用時，我們應先明白一個基礎性的標準，根據《行政協議解釋》第二十七條的規定，對于法院審理行政協議這類案件進行了規定，在審理過程中，如果出現了行政法律規范無法解決的問題時，參照適用民法規范進行審理。也就是選擇準用民法模式是具有基礎標準的，通過對于《行政協議解釋》的邏輯推論，我們可以得出：第一，在行政法上適用民法規范僅僅開放了在行政程序法上適用；第二，適用民法規范的前提是行政法律規范存在漏洞。正是因為如此，法官準用民法模式的時候還需要堅持這一些基礎性標準。在堅持這一些基礎性標準的基礎上，再通過請求權基礎理論為法官提供一個“坐標”。［7］

（二）請求權基礎理論為標準在行政協議領域的運用

根據民法的請求權基礎理論的架構，不難得出其所具備的三個功能，一是作為原告請求權的法律依據，二是可為被告抗辯提供對象，三是作為法院裁判的依據。本文旨在討論其最后一個功能，作為法院裁判的依據，換而言之，司法裁判者能夠根據當事人對請求權的行使，結合對案件事實的判斷正確地適用法律。

正如蘇宇學者所言：“行政協議等非高權性行政活動方式上，更應當承認國家的主觀公權利，才能與相對人形成完整的法律關系框架。”［8］行政協議也需要請求權基礎作為支撐，例如在行政協議中約定了違約金條款，法院普遍認為只要“不違反法律法規的規定，對于雙方當事人而言是公平的”，也就是說行政機關不再是高高在上的主體，無論是哪一方違約，都可以依據請求權，要求對方履約。正是因為如此，基于行政協議產生請求權是現實的需要。那么將行政協議這一部分“公權力”包裹于廣泛的請求權體系中，在個案中嘗試運用請求權的功能，讓法官能根據原告的請求，找到不同類型行政協議作為請求權基礎的法律規范，例如當事人請求的是違約金的履行，那么就定位到違約金條款，如果請求的是房屋征收補償，那么就定位到房屋征收的法律規范，可以進一步破解由于行政協議如同無名合同一般分散，所帶來的法律適用的實踐難題。還有學者將請求權進行進一步的類型化，對坐標進行了更為詳細的定位，行政法學者建立行政法上“原權型請求權”和“救濟型請求權”。［9］

通過上述分析，說明在司法實踐中，準用民法模式在面對具有雙重屬性的行政協議類案件時，可以根據當事人請求權進行清晰的定位，在滿足當事人請求的同時，也防止了法律適用的不明確，可以為司法裁判者帶來較為清晰的“坐標”。

五、結論

借用考夫曼對于法律適用的生動描述：“在法律實現的過程中，我們等于是不斷地在將一種法律的概念關閉、開放、再度關閉。”這也說明了公法并不是一塊私法不能進入的“禁地”，行政法與民法之間也不是非此即彼的關系，對于法律的適用更是一個對于概念特征不斷發展的過程，在行政法無法規制的地方需要用到民法規范來進行調整，相對于其他模式而言，準用民法模式更加適合我國的土壤，而借用請求權基礎理論，能更好地為準用民法模式提供“坐標”。