規范性文件附帶審查制度的實踐檢視與優化進路
——以最高人民法院258份行政裁判文書為樣本

沈子華，秦月巖

引 言

2023年3月13日，第十四屆全國人民代表大會第一次會議通過修改《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）的決議，本次《立法法》修正內容之一涉及“完善備案審查制度”。［1］對規章以下的其他規范性文件進行備案審查，是憲法和法律規定的一項重要制度，是保障憲法法律實施、維護國家法治統一的重要舉措。［2］我國對于規章以下的規范性文件審查方式主要包括人大備案審查、政府內部審核以及法院附帶審查三種形式，法院附帶審查是我國規范性文件審查的重要組成部分。2014年修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）首次規定了規范性文件附帶審查制度。自此，法院被賦予基于行政行為附帶審查規范性文件的權力，可以司法權監督行政機關依法行政。但是在司法實踐中，規范性文件附帶審查制度的實施呈現“案件數量少，進入審查比例小，最終被確認違法的規范性文件寥寥無幾”的“三少”特征。［3］附帶審查制度并未實際達到其設立的初衷。［4］［5］因此，筆者收集258件最高人民法院附帶審查規范性文件案例，以規范性文件附帶審查的司法進路為線索，從附帶審查的啟動環節和后續的合法性審查環節兩個方面作出類型化分析，探討規范性文件附帶審查的法定時限、關聯性認定以及合法性審查標準的優化進路。

一、規范性文件附帶審查制度的實踐檢視

（一）案例的檢索與選取

截至2023年3月，在“中國裁判文書網”中，以“可以一并請求對該規范性文件進行審查”“附帶審查”以及“一并審查”作為關鍵詞分別進行檢索，得到最高人民法院涉及規范性文件附帶審查的再審裁判文書142件、294件、559件，共計995件。筆者選擇最高人民法院的裁判文書，考慮的是其判例可基于“科層性及權威性”對下層法院產生一定影響，具有代表性。［6］排除三個關鍵詞搜索結果中重合的案件，排除與規范性文件附帶審查無關的案件，同一案件被告相同、原告不同的保留1件，最后得到有效樣本258件。其中包括2016年31件、2017年54件、2018年61件、2019年66件、2020年42件、2021年4件（見圖1）。

圖1 規范性文件附帶審查案件的年份分布圖

（二）規范性文件附帶審查的啟動環節

在258件最高院規范性文件附帶審查的裁判文書中，啟動附帶審查的有23件，占到總樣本的9%，未啟動附帶審查的有235件，占到總樣本的91%。235件未啟動附帶審查的案例中，原因可以歸結為5類（見圖2）。

圖2 規范性文件附帶審查未啟動樣本原因分析比例圖

⒈主要訴訟不成立。“主要訴訟不成立”即不存在符合《行政訴訟法》規定的起訴條件的行政訴訟。在此情況下，規范性文件作為附帶審查事項便沒有必要。在裁判文書中的表述多為“原告提起的行政訴訟不符合行政訴訟法的法定起訴條件，已無一并審查規范性文件之必要，故對其提出一并審查規范性文件的請求，原審法院不予審查并無不當”。①詳見最高人民法院行政裁定書，（2019）最高法行申13997號。以該項原因不予審查的案例有90件，占到未啟動樣本的38．3%。

⒉單獨提起。“單獨提起”即原告要求法院直接審查規范性文件的合法性。可以理解為規范性文件附帶審查的前提是存在一個正在進行且已經進入實體審理的依據規范性文件作出的行政訴訟，在沒有此前提條件的情況下，單獨提起規范性文件附帶審查的訴訟請求，法院不予受理。這類原因在裁判文書中的表述多為“原告的訴訟請求為確認某規范性文件違法，其訴訟請求的實質僅是請求對該規范性文件內容的合法性進行審查，故屬于對規范性文件提起的審查之訴。駁回起訴，并無不當”。②詳見最高人民法院行政裁定書，（2019）最高法行申682號。以該項原因不予審查的案例有48件，占到未啟動樣本的20．4%。

⒊不具有關聯性。“不具有關聯性”即被訴行政行為并非依據或者主要依據需要附帶審查的規范性文件時，法院不予審查。這類原因在裁判文書中的表述多為“某規范性文件的具體條款規定……，而被訴行政行為……，因此，被訴行政行為并非依據該規范性文件作出”。③詳見最高人民法院行政裁定書，（2019）最高法行申5344、5347、5349號。以該項原因不予審查的案例有36件，占到未啟動樣本的15．3%。

⒋非規范性文件。“非規范性文件”即原告要求法院附帶審查的法律文件不屬于附帶審查的范圍，比如地方性法規④詳見最高人民法院行政裁定書，（2019）最高法行申1136號。、地方政府規章⑤詳見最高人民法院行政裁定書，（2018）最高法行申9789號。、國務院法制辦公室制定的規范性文件⑥詳見最高人民法院行政裁定書，（2017）最高法行申5610號。以及針對特定區域特定對象作出的行政管理決定①詳見最高人民法院行政裁定書，（2019）最高法行申6000號。等。以該項原因不予審查的案例有34件，占到未啟動樣本的14．5%。

⒌未在法定期限內提出。“未在法定期限內提出”即原告向法院提出附帶審查請求的時間未在一審開庭審理前或者無“正當理由”在一審法庭調查中提起。司法實踐中對于規范性文件附帶審查提出時限存在“在一審法庭開庭后提出②詳見最高人民法院行政裁定書，（2020）最高法行申1884號。”“申請再審階段提出③詳見最高人民法院行政裁定書，（2020）最高法行申2681號。”“在二審階段提出④詳見最高人民法院行政裁定書，（2019）最高法行申1605號。”等情況，裁判文書中的表述多為“原告因未在一審中提出該規范性文件附帶審查請求，故二審／再審中對此不予審查”。以該項原因不予審查的案例有27件，占到未啟動樣本的11．5%。

（三）規范性文件附帶審查中的合法性審查環節

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法解釋》）第一百四十八條對法院認定規范性文件“不合法”作出5條具體規定，法院發現規范性文件符合其中一項的，可不將其作為被訴行政行為的合法性依據。同時，《行政訴訟法解釋》第一百四十八條指出法院一并審查規范性文件時，“可以”從制定機關、制定程序以及上位法依據三方面進行合法性審查。經篩選統計，法院裁判文書中認定規范性文件合法的審查標準組合并不固定，主要有以下5類（見圖3）。

圖3 合法性審查標準組合比例圖

⒈單不違反上位法。“單不違反上位法”是指法院單通過判斷規范性文件的內容是否與上位法依據互相矛盾，有無違法增加、減少行政相對人的義務或合法權益判斷其合法性。如在“俞某蘭等訴中華人民共和國生態環境部再審案［（2019）最高法行申3763號］”中，原告請求法院確定規范性文件《輸變電建設項目重大變動清單（試行）》不合法，法院認為“該文件并不違反其上位法的相關規定，再審申請人的申請理由不成立”。單以“不違反上位法”或者“與上位法不沖突”標準確定規范性文件合法的案件有10件，占到啟動樣本數量的43．5%。

⒉單制定程序合法。如在“張某增、廣東省梅州市梅江區人民政府資源行政管理案［（2019）最高法行申815號］”中，原告張某增請求法院確定“梅江區政府作出的規范性文件《梅江區征收集體土地補償標準和房屋征收補償安置辦法》違法”。法院認為“梅江區政府出臺該辦法前，已由梅州市政府辦公室等多部門舉行聽證會等程序，收集、聽取各方利益訴求的意見、建議，并報經梅州市政府審批同意，該辦法才最終得以實施，制定程序合法”。以單審查制定程序認定合法的案件有2件，占到啟動樣本數量的8．7%。

⒊不違反上位法＋制定程序合法。我國各省大多以地方政府規章的形式對規范性文件的制定程序作出規范，法院審查“制定程序”合法性，即審查其制定程序是否遵循了本省地方政府規章的具體規定。［7］如在“后某年訴云南省大理市人民政府案［（2017）最高法行申6831號］”中，法院對規范性文件《大理市城區改建提升實施辦法（試行）》進行合法性審查時提到“條文內容并不存在違反上位法規定擴大了公共利益范圍的情形。同時該規范性文件進行了備案審查，取得規范性文件登記回執，并發布公告，制定程序并不違反相關規定”。以“不違反上位法＋制定程序合法”標準確定規范性文件合法的案件有5件，占到啟動樣本數量的21．7%。

⒋不違反上位法＋制定主體合法。如在“畢某偉訴遼寧省昌圖縣人民政府案［（2018）最高法行申8943號］”中，法院確定規范性文件合法時提到“昌圖縣政府有權結合地區實際情況，就被征地農民參加養老保險安置出臺具體實施意見。該規范性文件與上位法81號文件規定并不沖突”。以“不違反上位法＋制定主體合法”標準確定規范性文件合法的案件有1件，占到啟動樣本數量的4．3%。

5．不違反上位法＋制定程序合法＋制定主體合法。法院審查“制定主體”合法性，即判斷其是否在有職權的情況下制定或者是在上位法授權的范圍內制定。如在“曠某建訴湖南省衡陽市南岳區人民政府案［（2017）最高法行申6432號］”中，原告請求法院一并審查《東片區項目拆遷安置方案》合法性，法院在判決中提到“該文件的制定主體和發布程序合法，且內容不存在與法律、法規相抵觸的情形，本院予以認可”。以該標準確定規范性文件合法的案件有5件，占到啟動樣本數量的21．7%。

綜上，我國規范性文件附帶審查制度自2015年運行以來取得了一定的成效。法院能夠根據程序要件否定規范性文件進入實體審查程序，始終保持嚴謹的態度監督行政機關的依法行政。值得注意的是，本文篩選的案例中，有235件規范性文件因各個程序要件的限制并未啟動實體審理的程序，而在啟動實體審理的23件案例中，規范性文件被認定不合法的僅有1件。這與法院附帶審查規范性文件旨在“根本上解決行政爭議”［8］的初衷存在差異。

二、規范性文件附帶審查制度涉及的問題

（一）對“正當理由”的保守理解

《行政訴訟法解釋》第一百四十六條規定，原告在提起行政訴訟之后可以再提出規范性文件附帶審查的情形包括兩種：其一，“在第一審開庭審理前提出”。即原告在提交行政訴訟起訴狀之后，發現自己提起訴訟的行政行為存有行政機關未予明確的規范性文件依據時，可在一審開庭審理前提出附帶審查請求。［9］其二，“有正當理由的，也可以在法庭調查中提出”。第一種情況相對清晰，問題是如何解釋第二種情況中的“正當理由”，應包括哪些情況，是否可以具體化。在司法實踐中，法院通常以“被上訴人答辯狀已提及規范性文件的適用”“被告提供給原告的證據中已提及規范性文件的適用”以及“原告與被告在被訴行政行為審理的過程中進行了適用規范性文件的交流”等理由，認為原告在一審開庭審理前知道或者應當知道被訴行政行為依據規范性文件作出，卻仍在一審開庭審理后提出的，視為“無正當理由”。如在“屈某杰與屈某訴桓仁滿族自治縣水務局行政強制執行案［（2018）遼05行終49號］”中，原告在一審庭審中提出附帶審查規范性文件的請求，法院認為其表述“原告提出審查的規范性文件在庭前送達的被上訴人答辯狀中均已提及……其當庭提出沒有正當理由”不是正當理由。相似表述還有（2019）遼02行終23號行政判決書。另在“何某秋訴湘潭縣國土資源局行政撤銷案［（2018）湘03行終150號］”中，法院認定原告在法庭調查中提出附帶審查請求無正當理由的表述為“被告與原告簽訂合同時，就告知了其所依據的規范性文件，原告在法庭調查中提出一并審查規范性文件，沒有正當理由”。相似表述還有（2016）粵71行終1302號行政判決書。

《行政訴訟法解釋》并未對“正當理由”作出具體規定。在司法實踐中，法院對“正當理由”的審查依賴其自由裁量權，而產生“地方法院對于‘正當理由’等期限議題過于保守的解釋，以及放棄司法裁量的行為傾向”的問題。［10］可理解為，法院多以原告未在一審開庭審理前提出規范性文件附帶審查請求為由，直接判斷“無正當理由”，從而跳過對原告“無正當理由”的裁量。如在“盧某英訴龍巖市永定區住房和城鄉規劃建設局案［（2017）閩08行終94號］”中，法院認為“上訴人是在一審法庭辯論階段對規范性文件提出合法性審查的要求，法院未進行合法性審查，符合司法解釋的規定”。

（二）采用“直接適用”的“依據”認定標準

附帶審查中的“附帶”一詞，要求以存在一個正在進行且已經進入實體審理的依據規范性文件作出的行政訴訟為前提。具體而言，第一，當事人不可單獨提起規范性文件附帶審查訴訟請求，需有主要訴訟行為作為“依附物”，法院對于當事人單獨提起的規范性文件附帶審查請求不予審查。如在“田某明、趙某奎等訴吉林省通榆縣人民政府案［（2016）最高法行申329號］”中，法院指出“田某明等5人未針對直接影響其權利義務的可訴行政行為提起訴訟，單獨對規章以下的規范性文件——7號文件提起行政訴訟，不屬于行政訴訟的受案范圍”。第二，主訴行政行為需成立，或者說需符合受案范圍。當主訴行政行為不成立之時，附帶審查請求自無進行之必要。如在“黑山縣太和煤礦訴遼寧省錦州市黑山縣人民政府案［（2019）最高法行申13997號］”中，法院認為“黑山縣太和煤礦提起的行政訴訟不符合行政訴訟法的法定起訴條件，已無一并審查規范性文件之必要”。第三，原告提起行政訴訟涉及的行政行為需要以附帶審查之規范性文件為依據，法院才可附帶審查。值得注意的是如何解釋這里的“依據”，“非直接依據”的規范性文件不能進入合法性審查環節是否正當。

規范性文件附帶審查的司法實踐中，法院對于原告提起訴訟的行政行為與要求附帶審查的規范性文件之間的關聯性認定采取“直接適用”的標準。如在“嚴某國訴浙江省寧波市鄞州區人民政府案［（2019）最高法行申132號］”中，原告請求一并對3份規范性文件進行合法性審查，法院認為“由于被訴房屋拆遷裁決中僅適用了5號《通知》，并未直接適用51號《通知》和59號《通知》，故不予審查”。又如在“王某貴訴陜西省漢中市漢臺區人民政府案［（2019）最高法行申12313號］”中，法院認為“49號《通知》中‘按照有關規定’‘由有關單位依法組織拆除’等用語模糊，難以形成直接授權，故不能認定再審被申請人強制拆除再審申請人的房屋確系以該條規定為依據”。類似案件還有（2018）最高法行申63號行政裁定書、（2017）最高法行申6419號行政裁定書等。此外，在司法實踐中，法院對作為被訴行政行為“參考”的規范性文件也不予審查，如在“全某昌訴大冶市人民政府城鄉建設案［（2017）最高法行申5924號］”中，法院認為“規范性文件《工作方案》只是規定了征收補償的參考標準，具體補償數額并不一定與該參考標準一致，故該方案對協議的內容以及簽訂程序不構成實質影響，不屬于協議所依據的規范性文件”。這種采用“直接適用”標準認定原告提起訴訟的行政行為與要求附帶審查的規范性文件之間關聯性，致使許多規范性文件無法進入司法審查實體程序。

（三）不統一的合法性審查標準

筆者篩選的258件最高院規范性文件附帶審查案例中，僅有23個案例中的規范性文件進入了司法審查實體程序。在這23個案例的法院裁判文書中，規范性文件合法性的審核標準主要有5種組合。有些規范性文件單以審查“不違反上位法”即可宣告合法，有些規范性文件則需要審查制定主體、制定程序等多項內容才能確定合法，合法性審查標準呈現多樣且不統一的態勢。結合《行政訴訟法解釋》第一百四十八條，法院認定規范性文件不合法的判斷要素主要有以下7種，法院審查后發現規范性文件符合其中一項的，即可認定為不合法。

表1 規范性文件不合法的判斷要素

這里存在兩個問題，一是法院需要審理哪些維度才能確定一部規范性文件合法。《行政訴訟法解釋》對此問題未予明確，僅以“可以”一詞指出法院要從法律依據、制定程序合法以及制定主體職權等方面展開一并審查程序。這也是當前法院對于合法的規范性文件認定標準不統一的主要原因。進一步來說，這其實涉及到法院對于規范性文件的審查范圍問題。當事人對法院提出規范性文件附帶審查請求往往是其某項具體條款侵犯了當事人合法權益，而法院是否僅需要對具體行政行為依據的某項條款作出合法性審查，還是針對整部規范性文件作出全面的合法性審查，對此并沒有明確的規定。二是司法實踐中規范性文件的審查標準往往只采用合法性的單一審查標準，很少將合理性審查標準運用到司法審查過程中。實踐中“不合理”的規范性文件多有存在，因明顯不當、顯失公平而引發的纏訪、鬧訪、濫訴、反復訴等是影響社會穩定的潛在風險。在筆者收集的23個規范性文件進入實體審查的案例中，僅有1例采用了合理性審查標準。即在“周某華訴唐山市人民政府案［（2018）最高法行申6336號］”中，最高院認可原審法院對103號文件的合法性審查，增加“為切實改善唐山市中心區客運交通秩序和市容環境，保障市民交通出行安全，唐山市政府決定清理取締中心區范圍內的殘疾人客運三輪車符合公共利益需要”的表述，從規范性文件制定的背景及意義方面作出了合理性審查。

需要注意的是，考慮規范性文件的“保障依法行政、支撐改革創新、服務民眾需求”［11］的三重功能，部分規范性文件的制定并未有緊密的、直接的上位法依據。例如“趙某山訴內蒙古自治區赤峰市松山區人民政府案［（2016）最高法行申1645號］”中，法院認為“關于《赤峰市房屋征收與補償暫行規定》的合法性，在內蒙古自治區未制定房屋征收與補償相關的具體辦法前提下，赤峰市政府根據赤峰地區的具體情況，制定與上位法不相沖突的有關規定，使房屋征收與補償工作更具操作性，符合實際情況”。出現這種情況時，法院對規范性文件內容的上位法依據審查應參考更高級別的上位法。

綜上，法院對“正當理由”的保守理解以及“直接適用”的“依據”認定標準限縮了規范性文件進入附帶審查的入口，而不統一的合法性審查標準一定程度上放寬了出口。“入口限縮”與“出口放寬”是規范性文件“進入司法審查程序數量少，認定不合法數量少”的重要原因，需要考慮改變這種“嚴進寬出”的現有情況，使其達到“寬進嚴出”的狀態。

三、規范性文件附帶審查制度的優化進路

（一）拓寬對“正當理由”的理解

有學者認為需要科以法院釋明義務以解決“正當理由”的模糊語隨意問題。［12］有學者建議把原告有正當理由提出附帶審查請求的法定期限延長到法庭辯論結束前。［13］［14］有學者認為因規范性文件附帶審查制度具有消極被動性、司法權對于抽象行政行為監督不徹底以及規范性文件適用被訴行政行為的客觀性，故對“正當理由”需要“拓展性或者寬泛性的理解”。［15］當前研究多對為何需要拓寬“正當理由”的理解做出解釋，但就如何拓寬很少闡述，筆者接續探討。首先，為什么要以“正當理由”延長規范性文件附帶審查的法定提出期限。當事人提起規范性文件附帶審查的法定時限應滿足“在對行政行為提起訴訟時”與“一并請求”兩項要件。前者要求附帶審查規范性文件的訴訟請求在當事人向法院提交行政起訴狀之時應予明確；后者強調原告不可單獨提出附帶審查訴訟請求。這兩個要件不僅要求當事人在法定期限內提出附帶審查訴訟請求，還需要自我判斷該規范性文件是被訴行政行為所依據的，有學者認為，這是《行政訴訟法》第五十三條暗含的前提條件。［16］可以確定的是，單以《行政訴訟法》第五十三條規定的規范性文件附帶審查的法定期限難以保證當事人的合法權益。如在規范性文件附帶審查的全國首案“安徽華源醫藥公司訴國家工商總局商標局商標行政糾紛案［（2016）京行終2345號］”中，第二次開庭中被告提出其所作行政行為還依據了其他原告起訴時并未明示的規范性文件，此時原告請求就新提出的規范性文件進行附帶審查的要求，法院予以準許。［17］法院應當考慮當事人了解到被訴行政行為依據的途徑以及可能性，或者說“需要考慮訴訟開始之后賦予原告對規范性文件一并審查請求權的必要性”［18］。其次，“正當理由”并無正式的法律規定。最高院行政審判庭認為“正當理由”理解可以從兩個方面來考慮。一是阻卻理由的合理性，當事人延遲提出規范性文件附帶審查請求的理由應符合生活經驗和邏輯規律；二是阻卻理由與當事人延遲提出訴求的緊密關聯性。［19］最后，原告知曉自己起訴的行政行為有規范性文件作為“依據”的途徑有三種。一是規范性文件的適用在被告答辯狀中被提及；二是規范性文件的適用在被告提供給原告的證據中被提及；三是被告在一審法庭調查或法庭辯論過程中，為支持自己的觀點，首次承認新的規范性文件可作為被訴行政行為的“依據”。前兩種情況的出現，意味著原告一審開庭審理前已經知道規范性文件存在及適用，這種情況下原告未在法定期限內提出附帶審查訴請的，法院可認為其“無正當理由”。第三種情況是原告在法庭調查或者法庭辯論的過程中得知規范性文件與被訴行政行為的聯系。如在“婁某華、婁某訴臺州市黃巖區人民政府案［（2019）浙行終1699號］”中，法院認為“被上訴人在一審庭審中已明確59號文件系被訴拆遷補償協議簽訂的依據之一，兩上訴人未在法定期限內提出對該文件相關條款一并審查的請求”。該案一審中，原告僅就101號文件提出附帶審查請求，一審法院認為其不是被訴行政行為作出的依據。被告在一審庭審中新承認59號文件為被訴行政行為的依據，此時應注意原告對該規范性文件的適用處于庭審中知曉的狀態，增加附帶審查的請求在未有法院釋明的情況下可能被忽略。在“胡某娟訴江西省國土資源廳案［（2018）贛71行終16號］”中，原告在一審法庭辯論及最后陳述階段提出附帶審查請求，法院未予準許，原告上訴時再提出附帶審查的理由為“上訴人當日連續開庭三場，自上午九點半開始連續開庭至中午十二點四十，下午一點半又接著開庭，中間僅休息一會，上訴人并非法律專業人士，也不具備高學歷”。另考慮被告逾期提供證據以及因不可抗力延期提供證據的情況，被告存有在法庭辯論階段首次提出某規范性文件作為被訴行政行為新“依據”的可能性。

因此，拓寬“正當理由”的理解應考慮原告知道被訴行政行為與規范性文件有聯系的途徑。其一，考慮被告逾期提供及延期提供證據的可能性，原告可能在法庭辯論階段才能知道規范性文件“依據”的存在，完成與被告的“信息對稱”，故有“正當理由”提出附帶審查規范性文件的法定期限應延長至法庭辯論結束前。其二，被告在法庭調查或者法庭辯論階段提出新的規范性文件“依據”，原告未提出附帶審查請求的，法院應及時釋明。原告通過法官提醒知道被訴行政行為的新“依據”，放棄附帶審查請求后再次提出的，視為“無正當理由”。其三，面對新出現的規范性文件依據，法院未在法庭調查中釋明的，應結合原告、法定代理人或者訴訟代理人的綜合情況，考慮原告一方“有正當理由”再次提出附帶審查請求的合理性。

（二）放寬“依據”的認定標準

“直接適用”的“依據”認定標準在理論界與實務界上獲得廣泛認同。最高人民法院發布的規范性文件附帶審查典型案例中傾向于“直接適用”的“依據”認定。［20］有學者對此觀點進行細化解釋，“行政規范性文件與行政決定有所牽連，但其關聯強度尚不足以直接影響相對人的權利義務，或者說并未直接參與形成利害關系的，不屬于附帶審查范圍之列”［21］。類似觀點還有“規范性文件本身如果不對相對人的權利義務產生實際影響，或者僅規定與相對人無利害關系的程序性內容，該規范性文件便不是被訴行政行為的依據”［22］。上述觀點以“規范性文件是否實際影響行政相對人的權利義務”作為“被訴行政行為是否直接適用”的認定標準。簡單來說，規范性文件與被訴行政行為有關聯，但只規定了不能直接影響行政相對人權利義務的內容，屬于“非直接適用”，無需進行附帶審查。上述觀點具有一定的局限性，應當以相對寬松的標準審查“依據”，理由有二：其一，從附帶審查制度“源頭上化解具體違法行政行為”的設立初衷來看，寬松的“依據”認定標準可使“間接適用”規范性文件也能進入到附帶審查的實體程序，可以發現更多規范性文件的不合法問題。規范性文件是行政執法中大量存在的執法依據。從表現上看，行政爭議來源于行政行為的違法，但實際的原因或許是行為依據不合法。為避免“規范性文件治國”以及執法人員“只知有文件、不知有法律”的亂象，［23］相比于立法機關備案審查監督存有的備而不審、人手不夠、單一書面審查的問題以及行政復議監督因自我監督性質導致的權威性不夠的問題，司法附帶審查制度具有法院作為第三方的公正性以及結合具體案情的實踐性優點，從而被寄予監督規范性文件的合法性，在源頭上實質性化解行政爭議的厚望。［24］［25］因此，附帶審查制度設立的主要目的是“從根本上減少具體違法行政行為”［26］，在此基礎上，兼顧化解行政爭議，解決公民權利救濟的問題。簡單來說，附帶審查本意在于對不合法的規范性文件進行糾正從而保護大多數人的合法權益，而行政爭議的具體情況更像是一種“實踐參考”，輔以發現、理解規范性文件的不合法之處，脫離文本審查的局限性。從這個角度說，不管規范性文件作為被訴行政行為的直接還是間接依據，其只要在各方面具有支持不合法具體行政行為的“嫌疑”，就應該被列入附帶審查的范圍。其二，采用“直接適用”的“依據”認定方式會導致制定機關采用某種方式規避審查。一種情況是有權制定規章的行政機關制定的規范性文件，可以用“規章的解釋”來逃避法院的附帶審查。規范性文件如以規章為上位法依據作出，不可避免的具有“細化規章條款”的解釋功能。當法院對該規范性文件進行附帶審查時，制定機關可以用該規范性文件實屬規章的解釋來免于審查。另一種情況是被訴行政行為非單依據某一規范性文件作出。行政行為作出時，規范性文件有時僅作為“參考”或者“格式依據”，有時與上位法共同羅列作為“依據”，淡化其“直接適用”的關系。簡單來說，規范性文件與被訴行政行為的關系可能并非緊密的直接聯系，但是前者在一定程度上支持了后者的合法性，此時法院以“非直接適用”的理由不予審查，給行政機構逃避附帶審查留有空間。

在筆者收集的258份附帶審查案例中，規范性文件進入合法性審查的有23件，被法院認定為不合法的規范性文件僅有1件，占比4．3%。這個數字需要考慮中國現代化法治建設的成效，同時也應注意到嚴格的“依據”認定標準致使篩選進附帶審查實體程序的“網眼變小”。考慮到附帶審查制度的規范性文件監督，源頭上化解行政爭議的初衷，何不考慮“放大網眼”，讓更多的規范性文件進入到司法審查程序。具體來說，其一，單獨提起的以及主要訴訟不成立的規范性文件附帶審查請求不符合“附帶性”的要求，法院不予審查；其二，規范性文件與被訴行政行為合法性存有一定的關聯，如程序性依據、參考性依據或者其他“間接依據”，可寬松認定為“依據”。正如有學者認為只要規范性文件起碼在形式上能為行政行為職權、內容、程序、形式等某一或某幾個方面要素的合法性提供支持，就應當認定其為行政行為的依據。［27］［28］

（三）優化規范性文件的合法性認定

⒈全面審查。法院對于規范性文件合法性審查范圍，部分案例僅針對被訴行政行為依據的條款或者原告的訴訟請求采取具體審查，有些則采用考慮多方面要素的全面審查方式。具體審查是指法院對原告訴訟請求中提出的規范性文件具體條款異議進行合法性審查，原告未提出的，法院不予審理。具體審查從“依據”發揮的實質作用來界定，并且對應原告的“一并請求”的范圍，以訴訟結構“不告不理”為基礎。［29］“徐某英訴山東省五蓮縣社會醫療保險事業處案［（2016）魯11行終9號］”是具體審查的司法實踐案例。［30］部分學者也認為法院認定規范性文件合法需要遵循有限審查的原則。［31］［32］全面審查是指法院在被訴行政行為依據的條款或者原告訴訟請求之外全面審查規范性文件的其他合法性要素。在 “樓某良等訴福建省三明市三元區人民政府案［（2020）最高法行申3540號］”中，原告提出的再審請求有二，三元區政府不具有制定81號文件的權限以及81號文件內容中關于“補差”的部分違反了上位法規定。法院在說理部分就三元區政府制定81號文件的權限以及關于“補差”內容是否違反上位法做出了闡述，另在原告訴請之外全面審查了81號文件制定程序的合法性。需要注意的是，有學者認為具體審查與全面審查均具有其合理性，二者“本質上并無正確與否之分，主要分歧在于價值選擇上，而這需要在積累足夠經驗的基礎上，由頂層設計確定符合實踐需要的審查模式”［33］。

法院應全面審查規范性文件合法性，理由有二：第一，《行政訴訟法》對行政機關“依法行使職權”進行監督，并采取全面審查原則。具體來說，“行政訴訟法規定的監督是全方位的監督，不受原告訴訟請求和理由的限制”［34］。當事人對規范性文件提出附帶審查，是認為規范性文件的適用對被訴具體行政行為合法提供了支持，而其本身并不合法。在當前法院無法直接審查抽象行政行為的背景下，當事人通過基礎的行政行為訴訟一并審查規范性文件可直接否定具體行政行為的合法性。因此，全面審查具體行政行為適用的規范性文件并確定合法性，可為之提供權威的、有力的合法性支持。正如有學者所言“法院要對被訴行政行為進行全面審查，那么，附帶審查的行政規范性文件也應當遵守全面審查原則，而不限于狹義上的依據條款，這是行政訴訟全面審查原則的必然要求”［35］。第二，全面審查可減少對于同一部規范性文件的重復起訴，節約司法資源。法院如僅對被訴行政行為依據的具體條款或者原告提出訴訟請求作出合法性審查，難免造成附帶審查結果是“部分合法”的結論。有學者提出，“規范性文件附帶審查無法禁止后訴不同案件的提出”［36］。誠然，《行政訴訟法》有“一事不再理”的規定，然而前一案件中規范性文件部分條款或者某個維度合法產生的既判力，不能阻止下一個案件對其余部分提起訴訟的可能性。相較于主張全面審查浪費司法資源的論述，通過前案的全面審查，作出規范性文件合法與否的裁判，禁止后續更多的類似案件發生應該是一種更好節約司法資源的方式。

⒉將“合理性審查”引入附帶審查實踐。規范性文件司法審查基準包括合法性與合理性兩種。合理性審查基準是補充基準，即運用比例原則、合理、適當等標準對具有普遍約束力的規范性文件予以審查。規范性文件一般是為現實行政管理的需要而上位法無規定或者規定較為抽象的情況下制定的，部分規范性文件還有著積累立法經驗的作用。因此，法院僅對規范性文件的形式合法性審查不能滿足其適應現實生活需要、積累立法經驗的彈性功能，應將合理性審核基準引入規范性文件附帶審查的實踐中。

我國相關法律并無具體條款對于規范性文件的“合理性審查”提供支持，但是對其不合理時的負面影響有所涉及。如《行政訴訟法》規定了對于“明顯不當”的行政行為，法院可以判決該行政機關重新作出行政行為；《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》第三十條也規定各級人民政府做出的決定、命令，如果存在“不適當的情形”，應當予以撤銷。在司法實踐中，合理性審查一方面在于規范性文件制定的背景、目的與意義；另一方面在于規范性文件中的內容是否結合了對于社會現狀的思考。如在“徐某、葉某訴浙江省松陽縣人民政府案［（2020）浙行終1384號］”中，關于補償安置方式問題，葉某認為其應該得到貨幣補償而非實物補償。法院認為從實踐看，貨幣安置和實物安置等各有利弊，國務院相關文件精神強調的也是遵從因地制宜原則選取安置方式。案例中松陽縣政府對安置方式的選擇作出了合理說明，對于《移民安置報告》的目的、意義以及該文件是否符合國家政策精神進行了合理性審查。在“逯某與濟南市社會保險事業局醫療保險行政審批案［（2015）濟行終字第113號］”中，法院在確認市人社局58號文件第八條規定的適當性時，對職工醫療保險制度的背景、目的及意義作出說明，同時認為該文件第八條中關于最低繳費年限的規定體現公平、權利與義務相對應的原則，也與濟南市醫療保險繳費的社會現狀相符合。法院在確認市人社局58號文件第八條合法性的同時又確認了其適當性。規范性文件合理性審核基準應該運用正當原則與比例原則來構建。正當原則考慮的是規范性文件的內容是否正當。“正當”的標準要求至少符合一般人民群眾的道德要求，不能違反公序良俗。比例原則考慮規范性文件的目的、手段以及二者之間的適配度，如果規范性文件為了實現區域內的某種共同利益而采取了對行政相對人侵害最小化的行政手段，則該規范性文件具有合理性。同時這里采取的“侵害最小化”的行政手段是指對行政相對人損害的行政手段應該小于“普遍損害”。“普遍損害”的標準可以參考其他規范性文件為了達成類似的共同利益而采取的損害行政相對人的行政手段（見表2）。

表2 合理性審查基準的構建