精準化量刑建議的法律性質及其展開

余劍

關鍵詞：量刑建議 求刑權 量刑權 認罪認罰 法律監督 控審分離

2018年刑事訴訟法在法律層面確立了認罪認罰從寬制度，將提出量刑建議作為檢察機關的義務性要求，明確檢察機關在認罪認罰案件中“應當”提出量刑建議，法院在作出判決時“一般應當采納”檢察機關的量刑建議。2019年兩高三部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）進一步細化了量刑建議的提出、調整、審查方式。在追求量刑精準化的背景下，量刑建議制度不僅承載著控辯雙方對案件的博弈協商，也關系到法檢機關的權力分配，有必要結合制度實踐，對精準化量刑建議的審查方式進行深入探討。

一、問題緣起：精準化量刑建議的法律性質

刑事訴訟法第201條第1款規定，“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”。近期，檢察機關在指導意見中進一步明確認罪認罰案件提出精準化量刑建議的方式：一般應當提出確定刑量刑建議，包括主刑、附加刑、刑罰執行方式等；對新類型、不常見犯罪案件或量刑情節復雜的重罪案件等可以提出幅度刑量刑建議，但要嚴格控制幅度，力求明確具體。

對此，有觀點認為，在“法院一般應當采納”的立法范式下，精準化量刑建議已從求刑權轉化為帶有預決性質的量刑權，法院可以只對量刑建議進行形式審查，只要不存在法定例外情形均應予以采納。也有觀點認為，過于精準的量刑建議事實上侵蝕和削弱了法官的量刑裁量權，檢察機關應以提出幅度刑量刑建議為主，為法官的量刑留下足夠的裁量空間。在實踐中，還有個別法官在認罪認罰案件中對檢察機關量刑建議沒有明顯不當的情形，堅持根據自己的量刑經驗作出裁量結論后與檢察機關的量刑建議進行比對，即使出現很小偏差也以量刑建議明顯不當為由不予采納。

上述爭議的實質在于，如何正確認識認罪認罰案件中量刑建議的法律性質，前者立足于“認罪認罰案件的量刑建議是具有預決效力的實體性權力”，認為精準化量刑建議對法院具有強制性的約束力。后者則立足于量刑建議本質是求刑權、量刑只能由法官實施。在以“恢復性司法”與“合作式司法”為目標的改革背景下，上述兩種認識均具有片面性。筆者認為，精準化量刑建議改革并未改變量刑建議屬于求刑權的法律屬性，其影響的是認罪認罰案件中法官行使量刑權的方式。主要理由如下：

首先，從訴訟原理看，控審分離原則是現代刑事訴訟法的基本原則，控訴權和審判權必須分別由檢察機關和審判機關負責。量刑建議權是檢察機關行使定罪請求權的延伸，其本質是公訴權之下位權能———關于量刑的請求權，而非具有終局性質的裁判權，若認為量刑建議具有終局性質，則有違控審分離原則。另外，量刑事實紛繁復雜，量刑裁決也需要根據所有量刑事實并根據量刑技術進行裁量。公訴階段，許多量刑事實尚未發生，諸多量刑信息也來自公訴機關之外的人員和機構，如果不通過公開的庭審進行充分查明，則難以直接作出量刑裁決，要求公訴階段的檢察機關直接作出具有終局性質的量刑裁決并不符合司法裁判的基本規律。既然量刑建議屬于求刑權的范疇，那么它再精準、再確定，也還是建議，而非結論，都需要經過法庭審理和法官審查并確認后，才能形成具有法律效力的刑罰裁決。

其次，從法律規定看，無論是精準化量刑建議，還是幅度相對較寬的量刑建議，法律所要求的審查方式都是確定的，即法官都要進行全面實質審查，不存在檢察機關提出確定刑量刑建議，法官就沒有審查和變更空間的問題。從既有規定看，無論何種量刑建議，法院審查后采納與否，適用同樣的要求和標準，對于案件事實清楚、證據確實充分、指控罪名準確、量刑建議適當的，應當采納；對于量刑建議明顯不當的，法院有權要求檢察機關調整，不調整或者調整后仍然明顯不當的，應依法作出公正適當的量刑結論。不存在確定刑量刑建議必須被法院采納或者采納標準降低的要求，在正確依法適用認罪認罰從寬制度時，不會存在量刑權被侵蝕的情況。

最后，從改革目標看，認罪認罰從寬制度改革借鑒了協商合作的訴訟模式，但并未改變刑事訴訟的基本結構。傳統的訴訟制度以不認罪案件為基礎構建，其以控辯雙方的對抗為基礎，需要投入充分的司法資源，但是隨著社會發展，有限的司法資源與激增的案件數量的矛盾日益凸顯，為了應對過度犯罪化趨勢，多數國家選擇以認罪答辯為前提的快速處理機制，對認罪案件普遍采用控辯雙方協商合作的訴訟模式來提升訴訟效率。認罪認罰從寬制度改革也將控辯協商作為從寬的前提，把訴訟重心適度前移。這一改革意味著，認罪認罰案件中法院的職責從“在控辯對抗中進行居中裁判”轉變為“在控辯合作中尋求公正裁判”，改革是以強化檢察機關的前端審查為目標，而非以改變傳統訴訟架構為目標。在裁判重心適度前移的背景下，精準化量刑建議實質上影響的只是法院的量刑方式。由于在認罪認罰案件中，檢察機關一般已對影響量刑的法定和酌定量刑情節進行充分查明，并充分聽取各方訴訟主體的意見，按照量刑規范的要求形成明確具體的量刑建議。此時，法官不宜再按照一般案件的量刑方法和經驗進行刑罰裁量，而應針對檢察機關作出量刑建議的依據和過程，對精準化量刑建議是否明顯不當進行審查。

綜上，精準化量刑建議改革，并未改變量刑建議求刑權的屬性，檢察機關提出的無論是確定刑量刑建議，還是幅度刑量刑建議，都不是具有終局性質的量刑結論，仍需要通過庭審程序予以審查和確認。精準化量刑建議實質上影響的是法院對量刑權的行使方式，即法院量刑的方法從相對封閉的單獨量刑向多主體參與的合作量刑轉變，并側重于對量刑建議是否明顯不當進行審查，審查重點在于查明量刑建議作出的依據和過程是否符合量刑公正的基本要求。

二、改革目標：精準化量刑對公正的內在要求

如上所述，在認罪認罰從寬制度改革中，檢察機關提出量刑建議的求刑權屬性并未改變，法院仍需對量刑作出裁決，只不過其行使量刑權的方式從“在查明事實、準確定性的基礎上，對影響量刑的情節和因素進行全面考量后作出量刑結論”轉變為“側重對精準化量刑建議的適當性進行審查”。如何確立判斷量刑是否適當的標準呢？ 這離不開對認罪認罰從寬制度所追求的價值目標的準確把握。

筆者認為，認罪認罰改革雖以解決人案矛盾為目的，但其與辯訴交易等制度仍有實質區別。從理論基礎看，實用主義哲學觀是美國辯訴交易的思想基礎，審判機關愿意采用并推廣該項制度的原因在于可促進大量案件“快速解決”，以緩解刑事司法資源的嚴重不足，檢察官愿意適用該項制度的原因在于“可以減少敗訴風險”進而獲得高定罪率，從被告人角度看可以在交易中獲得更輕的量刑，從被害人角度看可以更快地獲得救濟從而免于冗長的司法程序。正是在上述實用主義思想的影響下，辯訴交易制度在規則設計上也更加注重效率以便案件快速解決。辯訴交易的內容包括定罪交易和量刑交易，定罪交易中檢察官可以根據認罪答辯情況撤銷起訴指控的一項或多項罪名，量刑交易中可以根據有罪答辯程度逐級調整刑罰。這就意味著，在辯訴交易制度中，檢察官有權對被告人進行重罪輕訴或輕罪撤訴等方式來換取被告人認罪，進而降低檢方指控的敗訴風險以及推動案件快速處理。

與美國辯訴交易制度相比，我國認罪認罰從寬制度在改革中始終要求堅持證據裁判規則、堅持嚴格的證明標準，并要求依法從寬、不得重罪輕訴，相關改革將司法公正作為制度的基本價值追求。在實踐中，要充分發揮認罪認罰制度的功能作用，需要盡量用量刑上的適當減讓來教育和感化被告人，促其認罪認罰，但是，絕不能將被告人是否能夠接受、量刑具結書是否能夠簽署作為提出量刑建議的主要考量因素。換言之，對司法效率的追求不能以犧牲司法公正為前提。妥當的做法是，量刑建議的精準化應當以司法公正為基礎，兼顧司法效率。具體到量刑，無論是精準化量刑建議還是普通的量刑建議，無論是檢察機關還是審判機關，量刑均應以量刑公正為價值目標，兼顧實體公正和程序公正。

（一）量刑建議實體公正的判斷標準

量刑實體公正的衡量標準是罰當其罪和量刑平衡。具體可從兩個方面把握：

一是量刑尺度的均衡把握。適法統一是實現司法公正的重要支點，其要求同類案件在裁判結論上具有大體一致性、不同類案件在裁判結論上具有協調性。就刑事案件而言，在量刑上對同類案件采用相對一致的判罰標準是裁判最基本的要求。在認罪認罰案件中，這種判罰標準的統一性也體現在法檢對量刑標準把握的均衡性上。在實踐中，法院在量刑上已經積累了相當成熟的經驗，檢察機關在提出量刑建議時應當借鑒和吸納法院在實踐中積累的量刑規則和方法， 應當與法院對同一類型、情節相當案件的判罰尺度保持基本均衡；尤其是，量刑建議的提出應當確保罰當其罪，避免同案處理的共犯及分案處理的共犯或關聯犯罪人之間量刑失衡，更要防止因量刑失當嚴重偏離一般的司法認知。

二是證據標準的嚴格把握。在認罪認罰從寬制度改革中，有觀點指出對該類案件可以適度放寬證據標準以提升裁判效率。但是，從制度價值看，我國的認罪認罰從寬制度主要著眼于通過簡化訴訟環節提高訴訟效率，相關改革是將控辯雙方的合意與具結行為作為案件繁簡分流的基準，而非區分證明標準的依據。從立法進程看，無論是改革試點階段，還是立法完善階段，都沒有降低認罪認罰案件的證明標準。2016年兩高三部《關于在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《試點辦法》）規定認罪認罰案件要堅持證據裁判原則，2018年刑事訴訟法要求案件辦理均要達到事實清楚、證據確實充分的法定標準，2019年《指導意見》進一步明確辦理認罪認罰案件要堅持法定證明標準。因此，認罪認罰案件的量刑，也應嚴格按照證據裁判要求，全面收集、固定、審查和認定證據，堅持法定證明標準，不能因認罪認罰降低證據要求和證明標準。

（二）量刑建議程序公正的判斷標準

量刑程序公正則可以從四個方面進行考量：一是量刑主體的充分參與。量刑建議制度的價值體現在緩和認罪案件中的控辯對抗和量刑抗辯，通過合作式訴訟提升該類案件的審判效率，因此，量刑建議的作出需要各量刑主體廣泛參與和充分協商。在程序設計中，應當為被告人、辯護人、被害人以及其他相關社會團體和社會組織在內的各個量刑主體提供參與量刑協商的通道。應進一步明確，檢察機關在確定和提出量刑建議前，應當充分聽取犯罪嫌疑人、被告人、辯護人或者值班律師的意見，切實開展量刑協商工作，保證量刑建議依法體現從寬、適當。必要時，可以召開量刑建議聽證會，聽取辯方和被害人方的量刑意見。

二是量刑事實的充分查明。檢察機關在認罪認罰案件中的作用正從“單純的指控者”向“中立的裁判者”轉變，這種角色轉變決定了其對量刑的裁判也應如法院一樣，建立在量刑證據的充分收集、量刑事實的充分查明的基礎上。從認識論層面看，偵查、起訴、審判三階段是查明案件事實的完整認識過程，后一階段通常是對前一階段認識結果的深化和補遺。在認罪認罰案件中，檢察機關作出的量刑建議具有實體處分性質，其應承擔起比普通案件更重的事實查證責任。只有盡可能地查明案件的定罪事實和量刑事實，才能提升認罪認罰結果的可預測性，如果前期未對案件事實進行充分查證，在裁判階段可能會由于發現遺漏事實引發對量刑建議的大幅度調整，影響量刑建議的制度信用。

三是量刑理由的充分闡釋。量刑決定的作出者，無論是檢察機關，還是審判機關，都應當明確闡釋量刑理由。在實踐中，有必要明確檢察機關提起公訴時提出量刑建議的，應制作量刑建議書，向法院充分敘明量刑建議的理由和依據。為了實現繁簡分流、節約司法資源，對于適用速裁程序和簡易程序的案件，也可以僅制作表格式的量刑建議說明，載明量刑基準、法定和酌定量刑情節、量刑調節比例等基本要素，隨案移送法院，為庭審審查提供依據。

四是量刑不滿的充分救濟。任何量刑決定的作出，均不應是終局性的。在細化量刑建議制度時，應注重完善當事人對量刑決定不滿的救濟機制。檢察機關在認罪認罰案件中，不應受西方國家辯訴交易的影響，僅將量刑建議的提出單純地作為與被告人交易的結果，甚至將量刑建議的形成過程神秘化或認為認罪認罰案件的量刑建議無需說明理由，而應當針對量刑不滿建立相應的保障機制。當被告人、辯護人對量刑建議提出有理有據的異議時，法院應當告知檢察院機關調整量刑建議，檢察機關不調整或調整后仍然明顯不當的，法院應當依法作出裁判。在程序設計上，可進一步明確，被告人不因提出正當的量刑異議而承受不利的量刑后果。

三、因案施策：精準化量刑建議的適用規則

2019年《指導意見》在總結各地試點經驗的基礎上，規定檢察機關“一般應當提出確定刑量刑建議。對新類型、不常見犯罪案件，量刑情節復雜的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建議”。新規定的出臺未完全平息人們對量刑建議提出方式的爭論，主要爭議集中在是否應以確定刑量刑建議為主以及如何劃分不同類型量刑建議的適用范圍，在討論量刑建議提出方式時，需要從量刑公正的實體要求和程序要求兩個維度進行考量。

（一）確定刑為主、幅度刑為輔符合量刑規律

關于量刑建議的提出方式，有觀點認為，檢察機關提出量刑建議應當以幅度刑為主，主要原因在于幅度刑量刑建議是達到備選標準的基本方式，能夠為司法建議權與司法裁定權的恰當協調提供空間，也能兼顧量刑建議權的約束力與量刑建議采納權的權威性。也有觀點認為，量刑建議應當以確定刑為主，主要原因在于確定刑量刑建議可以為控辯雙方提供相對精確的協商對象，有助于實現控辯平等，提升當事人參與的積極性，推動制度的有效推廣。雙方的探討均立足于認罪認罰從寬制度的效果，前者偏重于法檢權力的分配平衡，后者側重于量刑建議制度的實踐效果。筆者認為，對量刑建議制度的討論不應局限于單一制度的完善，而應在刑事司法一體化的背景下進行考量，量刑建議制度的完善既要考量其實踐效果，也要尊重裁判權運行的一般規律。總體而言，當前檢察機關確定的“以確定刑量刑建議為主、幅度刑量刑建議為輔”的方式具有一定的合理性。

一是，復合量刑建議類型遵循量刑權的運行規律。刑罰是刑事責任的直接載體，量刑的過程應當滿足責任個別化的要求，刑罰的估量結果應當與行為人的個別性相適應。犯罪中的量刑事實或情節通常會具有復雜性，這就決定了量刑的個別化應當是動態調整的過程而非靜止不變的過程，具體可以根據案件個別化因素的強弱、案件的復雜程度等來選用不同的量刑方式，個別化需求不高的簡單案件可以選定確定刑量刑建議、個別化需求較高的復雜案件則可適用幅度刑量刑建議。

二是，確定刑為主更利于認罪認罰從寬制度的推行。在現實中，當檢察機關在控辯協商中提出幅度刑量刑建議時，控辯雙方對幅度的期待點并不相同，辯方的心理預期往往低于控方的預期，即被告通常對幅度的最低點抱有期待，如果法院選擇在幅度中點以上判處刑罰（法官往往傾向于在中點或以上判處刑罰），被告人會以量刑過重為由提出上訴。以確定刑為原則可以增強量刑協商的穩定性和權威性，辯護方對裁判結果也會形成確定的訴訟預期，會有更大的動力參與控辯協商，同時也可避免無謂的上訴，提升認罪認罰的制度實效。

三是，幅度刑為輔可以充分適應量刑活動的復雜性。量刑是一種軟科學，它不僅依賴規范也依賴經驗，不能將其視為是對量刑情節的加減運算，尤其是對于復雜案件而言，需要通過經驗確定合理的處罰范圍。比如，有些案件的證據和事實會隨著訴訟進程發生變化（如新證據出現、發現遺漏事實等），有些新類型案件尚未形成完善的量刑規則，對于這類案件如果強行適用確定刑量刑建議可能會導致量刑失衡，采用幅度刑量刑建議既符合人們對案件的認識規律，也可以為應對復雜情況留下刑罰調整的空間。

（二）不同類型量刑建議適用的具體案件范圍

如何根據《指導意見》劃分不同類型量刑建議的適用案件范圍？ 有觀點認為，可以根據案件的審理程序來區分量刑建議的提出方式，對于法官獨任審判的簡單案件，可以提出確定刑量刑建議，對于合議庭審判的相對復雜的案件，應當尊重法官的量刑裁判權。也有觀點認為，可以根據量刑經驗是否足夠成熟來區分量刑建議的提出方式，對于已經有量刑規范或雖無量刑規范但已經常態審理的常見案件可提出確定刑量刑建議，其他案件則由法院具體量刑。還有觀點認為，可以根據案件查證程度來選定量刑建議的提出方式。

筆者認為，在劃分不同類型量刑建議適用的案件范圍時，應充分考慮案件審理中影響量刑的各種主客觀因素。通常情形下，量刑結論會受到以下因素制約：（1）量刑事實的查證程度。量刑建議具有處分實體問題的屬性，理應保證實體公正。各種量刑事實是量刑建議的實體根據，量刑事實是否充分查明直接影響量刑建議是否適當、公正，因此在選擇量刑建議類型時，應當考慮量刑事實的查證程度。（2）案件的復雜程度。就實踐經驗看，案件只有通過控辯雙方的充分對抗才能完整查清各類量刑事實。偵查起訴階段，控辯雙方在事實、證據展示方面相較于庭審會有所欠缺，該階段對案件事實的認識程度也會受限，因此對復雜案件也不宜苛求量刑的絕對精準。（3）罪刑的輕重程度。在通常情況下，重罪案件對抗性強、爭議性大，在量刑時應堅持審慎的原則，不宜盲目追求量刑的精準化。（4）量刑經驗的積累程度。常見多發案件往往形成相對成熟的量刑規則，可提出確定刑量刑建議。新類型案件往往是非典型的犯罪行為，對該類犯罪的處罰首要目的是通過個案裁判明確行為規則，其量刑規則還要在實踐中不斷積累經驗，因此也不宜過度追求精準化。

綜合上述因素，檢察機關在提出量刑建議時可因案施策、區分處理：其一，對于已充分聽取辯方意見、量刑事實已充分查明的，一般應當提出確定刑量刑建議。其二，對于全國或省（自治區、直轄市）內首例的新類型、不常見犯罪案件，量刑情節復雜的重罪案件以及量刑事實未能充分查明的案件，可以提出幅度刑量刑建議。為了增強量刑協商過程及量刑協議的穩定性，提出的量刑幅度不應過大。幅度大小可根據建議判處刑罰的高低來具體把握，建議刑期較低的，幅度也應較小，建議刑期較高的，幅度可適度放寬。在具體操作中，不妨根據輕罪、重罪進行區分，比如，對擬判處有期徒刑三年以下刑罰的輕罪，幅度可限定為最多不超過一年；對于擬判處有期徒刑三年以上刑罰的重罪，幅度可限定為最多不超過三年。

四、實質判斷：精準化量刑建議的審查標準

刑事訴訟法第201條和《指導意見》第40條、第41條共同規定了法院對檢察機關提出量刑建議的審查方法、采納標準和調整程序等內容，基本確立了法院對量刑建議的審查接受型采納模式，即法院應當依法對量刑建議進行審查，并根據量刑建議是否適當、是否存在不予采納的法定情形、是否存在有理有據的異議等情形決定是否采納或要求調整量刑建議。在具體審查時，還需要根據改革要求優化審查方式、突出審查重點、細化審查標準。

（一）“一般應當采納”的規范釋義

刑事訴訟法第201條規定，“人民法院一般應當采納……量刑建議”。《指導意見》則明確，“……量刑建議適當的，人民法院應當采納”。人們對這種用語變化產生了不同的理解。一種觀點認為，《指導意見》是將“一般應當采納”解釋為“應當”，這進一步強化了量刑建議對法院的剛性約束力，法院的量刑權進一步被限縮。另一種觀點則認為，上述用語變化是將法院對量刑建議的采納規定從嚴格的“推定接受模式”變更為相對緩和的“審查接受模式”，法院對量刑的主導權是被強化而非被削弱。

筆者認為，《指導意見》是對刑事訴訟法相關條文進行的細化規定，其關于量刑建議效力規則的用語變化并不意味法院量刑權的強化或弱化，只是對采納、不予采納、要求調整量刑建議的具體標準進行細化，并未改變量刑建議的效力規定架構。對“一般應當采納”的理解也應當將其放在量刑建議的整個效力規則（采納、不予采納、調整機制）中進行整體解讀，不應單獨地、割裂地理解其含義。

從立法過程看，“一般應當采納”的用語始于2016年的《試點辦法》，該條文與不予采納規定、建議調整規定共同組成量刑建議的效力規定。2018年刑事訴訟法第201條吸納了改革經驗，將上述規定上升為法律。從《試點辦法》到刑事訴訟法的修改，“一般應當采納”規定并不是孤立地出現，而是與不予采納、調整規定同時出現，這三類規定共同表明量刑建議采納的標準是量刑建議適當，不采納或調整的標準是量刑建議明顯不當，量刑建議適當一直是作為量刑建議明顯不當的對應概念。2019年《指導意見》并未修改上述標準，而是進一步明確適當的內涵和調整量刑建議的具體標準，可以說《指導意見》關于量刑建議的采納標準、不采納或調整的標準和刑事訴訟法并無實質差別，即，量刑建議“適當”的，法院應當予以采納，“明顯不當”的，法院應啟動調整程序。

上述采納、不予采納或調整的標準共同構成量刑建議的效力規定，作為一個整體同時反映認罪認罰從寬制度所追求的實體價值和程序價值。如上所述，認罪認罰從寬制度的實體價值是追求罰當其罪和量刑平衡，這意味著法院是否采納量刑建議應看量刑建議是否在實體上適當，這決定了法院應當對量刑建議進行實質、全面審查；認罪認罰從寬制度的程序價值意味著，要確保認罪認罰案件的處置效率，體現對司法合意的尊重，量刑建議沒有明顯不當時，就應當予以采納。

如果在量刑建議的實體價值和程序價值上理解“一般應當采納”， 那么它就具有兩個含義：（1）“一般應當采納”并未否定法院對量刑建議的實質的、全面的審查權。法院對于認罪認罰案件，應當對案件事實、證據和定罪、量刑進行全面審查，重點審查量刑事實是否確實充分、量刑依據是否適當、量刑過程是否合法。（2）“一般應當采納”意味著法院對量刑合意保持尊重。即在認罪認罰案件中，檢察機關一般已對影響量刑的法定和酌定量刑情節充分查明， 并充分聽取了各方訴訟主體的量刑意見，按照量刑規范化的要求形成明確具體的量刑建議。此時，法院應側重于以檢察機關作出量刑建議的依據和過程為基礎，對精準化量刑建議的適當性進行審查。據此，審查的結論就只存在“適當”和“明顯不當”兩種情形。量刑建議明顯不當就是量刑建議不適當，應當啟動調整程序。

（二）“明顯不當”的具體審查標準

法院經審理認為量刑建議明顯不當的，應當告知檢察機關對量刑建議進行調整。如何判斷量刑是否明顯不當，應從罪刑是否相當的角度進行評價，即量刑建議中的刑罰是否與犯罪事實、性質、情節和對社會危害程度相當，該判斷需要結合量刑過程進行具體審查。筆者認為，對量刑建議適當性的審查，仍然應當以量刑建議是否符合量刑公正的要求為首要的檢驗原則和標準，需要結合量刑過程，對量刑事實和情節進行規范判斷。通常來講，量刑過程分為六步：（1）確定法定刑幅度；（2）確定量刑起點；（3）確定基準刑；（4）適用與犯罪事實有關的量刑情節（罪中情節）調節量刑；（5）適用犯罪事實之外的量刑情節（罪前、罪后表現等）調節量刑；（6）確定宣告刑。從量刑過程看，對量刑適當性有顯著影響的有三類基本要素：一是與量刑基礎相關的要素，涉及量刑幅度和基準的選定；二是與量刑調節相關的要素，涉及各類法定、酌定量刑情節認定及其對刑罰調節幅度的認定；三是與量刑規則相關的經驗要素，涉及量刑經驗積累與類案平衡等。根據實踐經驗，可以從影響量刑適當性的三大基本要素入手，將其細化為量刑建議明顯不當的八個具體認定規則：

其一，量刑幅度和基準的確立不當。量刑幅度和基準是某類犯罪構成事實對應的量刑刻度，是類案的判罰標準。量刑幅度和基準的確立即使出現一般性不當，也說明個案裁判偏離了類案的基本裁判尺度，可能會導致類案不類判，故對量刑幅度和基準確立不當時，應視為明顯不當。比如，應當認定為情節特別嚴重，在十年以上量刑幅度內處罰的，檢察機關在提出量刑建議時認定為情節嚴重，在十年以下量刑幅度內提出量刑建議的，則當然屬于明顯不當。

其二，法定量刑情節認定不當或出現新的法定量刑情節。由于法定量刑情節直接影響量刑結果，各情節均會在量刑過程中發揮作用，調節力度通常在20%以上，即使存在一般性的認定不當或出現新情節等情形，均會大概率影響量刑結果，故也應視為量刑建議明顯不當。比如，檢察機關在提出量刑建議時認定被告人自首，經法院審查認為自首不能成立的，或者在審判階段查實被告人具有立功或退賠全部損失等情節的，原有的量刑建議當然屬于明顯不當。

其三，酌定量刑情節的認定明顯不當。酌定量刑情節對量刑結果的影響相對較小，在量刑過程中其調節作用通常會被法定量刑情節吸收或削弱，酌定量刑情節的認定只有在明顯不當時才屬于量刑建議明顯不當。比如，命案中在被害人是否具有過錯的認定上，檢察機關在提出量刑建議時認為被害人沒有過錯，而經過法庭審理后認為被害人具有明顯過錯，由于該情節涉及死刑的適用，因此在對被告人量刑時應當酌情予以考量，此時量刑建議就屬于明顯不當。

其四，量刑情節對量刑的調節比例確定明顯不當。犯罪事實和罪責是決定刑罰的基礎，量刑情節僅具有調節作用，調節幅度應受犯罪事實和罪責的限制，例如即使存在多個并存的從寬情節，其對刑罰的綜合從寬調節幅度，一般不能超過應判刑罰的二分之一，如此才能確保罪責刑相適應。如果量刑情節對量刑的調節幅度明顯過大或過小時，應當視為量刑建議明顯不當。比如，檢察機關起訴指控的罪名量刑幅度在十年以上，僅依據被告人具有自首和賠償被害人損失情節，就提出建議對被告人判處有期徒刑三年，緩刑三年，這一量刑建議中量刑情節對量刑的調節幅度超過了犯罪事實和罪責因素，應屬于明顯不當。

其五，量刑建議的附加刑和刑罰執行方式明顯不當。附加刑從屬于主刑，刑罰執行方式是刑罰的具體實現形式，如果屬于一般性不當（如判處罰金雖在法定比例但較同類案件數額略高或略低，緩刑考驗期較同類案件略長或略短），尚不足以否定犯罪與主刑間的協調，可不視為量刑建議明顯不當；如果存在明顯失調（如判處罰金與非法所得明顯失衡、不應適用緩刑而適用緩刑），則會導致罪刑失衡，應視為量刑建議明顯不當。

其六，量刑建議與同類案件處理明顯不協調。比如，對于同樣具有認罪認罰情形的分案處理的共同犯罪人，在犯罪中的地位、作用和其他量刑情節均相當，可能因為案件由不同檢察官辦理，提出的量刑建議具有明顯差別，應屬于量刑建議明顯不當。

其七，量刑建議明顯偏離一般的司法認知。實踐中對常見案件已形成相對明確和規范的量刑規則和方法，如果量刑建議嚴重偏離一般的司法認知或共識，可能導致同案不同判，也應視為量刑建議明顯不當。比如，如果因認罪認罰而對共同犯罪中主犯提出的量刑建議大幅度輕于沒有認罪認罰但起次要作用的從犯，這樣的量刑建議就很可能偏離了一般的司法認知，應屬明顯不當的情形。

其八，其他量刑建議明顯不當的情形。比如，在一些針對兒童的性侵等特殊案件中，檢察機關提出的量刑建議雖從形式上看在法定量刑幅度內，但其裁量結果未能充分體現立法目的，甚至嚴重背離社會公眾樸素正義感的，也應認定為明顯不當，依法予以調整。

法院認定量刑建議明顯不當時，應啟動量刑建議調整程序。結合實踐經驗，為了確保調整程序規范有序，法院在告知檢察機關對量刑建議進行調整時，應當說明理由和依據，以便檢察機關合理調整量刑建議。在通知方式上，可以根據案件情況采用書面告知或當庭口頭告知等方式。對于普通程序審理的案件，法院發現量刑建議明顯不當的，可以在庭前或庭后書面發函告知檢察機關，也可當庭告知檢察機關，并記錄在案。檢察機關調整量刑建議的，可以制作《量刑建議調整書》，也可以視情當庭調整，均不需要重新簽署認罪認罰具結書。適用速裁程序和簡易程序審理的，法院應當在庭前或者當庭告知檢察機關，檢察機關調整量刑建議應當在庭前或者當庭提出。調整量刑建議后，被告人同意繼續適用速裁程序和簡易程序的，不需要轉換程序。無論適用何種程序，調整量刑建議均需重新征求各方意見，被告人提出明確反對意見的，法院應當根據查明的量刑事實依法作出判決。

五、分歧處理：認罪認罰上抗訴案件的裁判規則

在認罪認罰從寬制度貫徹實施中，出現了一些與精準化量刑建議相關的上、抗訴案件。在處理此類案件時，如何在確保案件質量、保障被告人訴訟權利和促進認罪認罰從寬制度實施效果之間實現平衡，尚存在一些問題，還需進一步明確裁判規則。

（一）上、抗訴案件處理中的爭議

原審法院未采納量刑建議和當事人反悔是引起上、抗訴的主要原因。案件在處理中存在如下爭議問題：

一方面，原審法院未采納量刑建議時檢察機關是否可直接提起抗訴。在實踐中，不少案件存在非理性抗訴的情況，只要原審法院未采納量刑建議即提出抗訴。對此，存在不同認識。一種觀點認為，檢察機關在認罪認罰過程中居于主導作用，檢察機關可以通過抗訴的審判監督方式，對未采納量刑建議的案件進行事后“限制”。另一種觀點認為，檢察機關不宜動輒以抗訴的方式來提升量刑建議的采納率。如卞建林教授認為，尊重和認可量刑建議與法院獨立行使職權原則無涉，何況法院經審理認為量刑建議明顯不當時有權依法作出判決。故，檢察機關不能僅以未采納量刑建議為由提出抗訴，而應以刑事訴訟法規定的抗訴理由為依據。筆者認為，上述爭議的關鍵仍在于如何看待量刑建議的法律屬性， 法檢糾結于不予采納量刑建議是否屬于程序上的嚴重違法進而能否提起抗訴的問題核心，仍在于雙方對于求刑權和量刑權的職權是否得到合理表達。如上所述，檢察機關的量刑建議權屬于求刑權，量刑建議的內容是否妥當應由法院依法判斷，如法院經審理后認為量刑建議明顯不當的，應啟動調整程序，即為求刑權的實現提供充分的程序保障。檢察機關提出抗訴時應保持審慎態度，堅持程序理性，不能僅以未采納量刑建議為由提起抗訴，而應判斷相關判決是否確有錯誤。

另一方面，認罪認罰的當事人反悔提起上訴后，檢察機關能否直接抗訴。在不少案件中，在當事人反悔提出上訴后，檢察機關隨之提出抗訴，這導致相關案件的處理并未起到節約司法資源的作用。對于當事人反悔提出上訴的案件應當如何處理，存在不同的認識。一種觀點認為，當事人無故反悔提出上訴的屬于不再認罪認罰的情形，檢察機關應提起抗訴，二審法院可以加重刑罰，實踐中已有不少案件按這種思路作出判罰。另一種觀點則認為，反悔權是認罪認罰從寬制度的應有之意，應明確賦予被追訴人反悔的權利，以保障被追訴人認罪認罰無后顧之憂，當然，為防止被追訴人濫用反悔的程序權利而致使司法資源浪費，應確立反悔權的約束機制。筆者認同第二種觀點，如上所述，認罪認罰從寬制度的價值同時包含實體公正和程序公正，對被追訴人來講，程序公正意味著其具有程序選擇權、知情權、反悔權等各種程序性權利。但反悔權的行使并非毫無限制，應當是基于正當理由的反悔，所謂正當理由，應以司法公正為依據進行評價，即依據法律、邏輯和經驗法則等，被追訴人如不反悔就可能影響司法公正的事由。基于此，在構建反悔權制約機制時，就不能脫離法律規定、司法邏輯或司法經驗，一般應以刑事訴訟法為依據，結合司法邏輯和經驗，判斷上訴、抗訴事由是否具有正當性，同時考慮哪些情形下被追訴人可以提起上訴，哪些情形下檢察機關可以提起抗訴，存在不當上訴或不當抗訴情形時法院應當如何處理。

（二）上、抗訴案件的處理規則

筆者認為，對上、抗訴案件的處理，應堅持實體公正和程序公正的雙重要求，從實體公正看要堅持法定裁判標準，從程序公正看則要強化溝通交流避免程序對抗。一是，堅持法定裁判標準。對與量刑建議相關的上、抗訴案件的審理，應嚴格把握訴訟法規定的上、抗訴案件改發的條件，以相關判決是否確有錯誤作為是否改判和發回重審的標準，同時兼顧確保認罪認罰制度準確貫徹實施，充分發揮制度功能作用的要求，避免非理性的抗訴或裁判。檢察機關不應以不能容忍被告人反悔為由抗訴，而應將被告人是否實質履行認罪認罰協議以及案件裁判結果是否違反實體或程序公正等作為抗訴的條件。二是，注重法檢配合制約。在改革過程中，對于不當上訴或抗訴的案件，仍應以強化交流溝通、促進適法認知統一為目標。法檢兩機關對量刑建議的作出和審查，應注重分工配合和監督制約，不能為追求效率而片面強調相互配合， 也不能為強化量刑建議的采納率而濫用抗訴等法律監督程序。對檢察機關而言，不宜片面追求高采納率，更不宜以抗訴方式確保采納率。對法院而言，要慎重對待上、抗訴案件，根據上、抗訴理由是否正當作出判罰，并注重強化溝通、提升裁判標準的統一性。具體裁判時，可堅持以下規則：

其一，檢察機關因法院未采納量刑建議而抗訴的情形。對于原審法院無正當理由不采納量刑建議，檢察機關據此提出抗訴的案件，二審法院應堅持法定裁判標準，以認定事實、采信證據、適用法律方面是否確有錯誤、量刑是否平衡為依據進行裁判：（1）二審法院如果經審理認為原審判決在認定事實、采信證據、適用法律等方面確有錯誤，或者不采納量刑建議導致量刑畸輕畸重的，應當支持抗訴。（2）二審法院如果經審理認為不采納量刑建議并未導致量刑畸輕畸重的，應當駁回抗訴。同時，也要向原審法院指出其在認罪認罰從寬制度貫徹實施中存在的問題（對大體適當的量刑建議應具有包容性，但違反包容性尚不足以構成發回或改判的依據），及時敦促其整改或由檢察機關通過檢察建議等方式進行法律監督。

其二，檢察機關因被告人上訴而抗訴的情形。對于原審法院采納量刑建議從寬處罰后被告人又提出上訴，檢察機關據此提出抗訴的案件可分類處理：（1）二審法院經審理認為被告人的上訴并非無正當理由的，應當按照一般的上訴案件依法進行審理并裁判，對檢察機關要求加重處罰的抗訴應當駁回。（2）二審法院經審理認為被告人的上訴確實沒有正當理由，屬于已對其適用認罪認罰從寬處罰后又無故反悔的，可向上訴人進行法律釋明，經釋明后其表示認罪服判，自愿撤回上訴的，應裁定準許，檢察機關也以撤回抗訴為宜。在程序中允許被告人反悔，當其表示繼續認罪認罰時，仍予認可，這樣能在保障其上訴權的基礎上最大限度實現制度實效，當被告人撤訴服判時，檢察機關抗訴理由不復存在，也應撤回抗訴。（3）二審法院經審理后認為被告人屬于沒有正當理由上訴，經法律釋明后其仍堅持不愿撤訴的，經審理認為原判適用認罪認罰從寬作出的量刑明顯不當，甚至導致量刑明顯失衡的，應依法支持抗訴，對案件進行改判或發回重審。

結語

制度的完善需要以規則的細化和實踐的積累為依托， 量刑建議是認罪認罰從寬制度的關鍵環節，通過厘清量刑建議的權力性質、規范量刑建議的提出方式和明確審查標準，能夠提升量刑協商的公正性、公開性和權威性。法檢兩機關也應以量刑實體公正和程序公正為共同目標，通過強化溝通來提升判罰標準的統一性。相信經過一段時間的探索和各項機制的完善，認罪認罰量刑建議一定會越來越科學和精準，量刑的實體公正和程序公正也會更有保障。