論跨境電商時代專利權人的出口權

鄭金濤

（清華大學法學院，北京市 100089）

近年來，我國跨境電商特別是出口電商發展迅猛，已經成為我國重要的經濟增長點。根據海關總署統計數據，2020 年我國跨境電商出口規模突破萬億元大關并保持高速增長，2020—2022 年增長率分別達到40.1%、24.5%和11.7%。[1-3]然而，快速增長的跨境電商在知識產權保護方面面臨嚴峻挑戰，其中相當部分起因于知識產權地域性限制與跨境電商跨境性特征的內在沖突，[4]而這往往會導致侵權認定的法律難題。

在專利法領域，類似涉外定牌加工①商標侵權的糾紛頻繁出現：商家未經許可在跨境電商平臺上向境外銷售專利產品，而境內買家則“可見不可買”②。這是否侵犯專利權？換言之，境內專利權人是否有權控制以出口為目的的專利產品制造、銷售和許諾銷售等行為？在訴訟實踐中，被告商家或平臺的抗辯理由主要有二：一是主張專利權人依法不享有出口權③。這并非毫無根據，畢竟《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第十一條明確規定了進口權卻并未提及出口權。二是認為專利產品僅出口到專利權人不享有專利保護的第三國，未實質侵犯其國內市場利益，故不構成侵權。④該抗辯理由亦出現于涉外定牌加工案件的判決中，并得到學界多數研究的支持。[5-7]由此難免產生疑問：若涉外定牌加工不構成商標侵權，而專利產品出口被判定構成專利侵權，兩者在利益衡量上是否一致？更為重要的是，專利產品出口既關乎專利保護和創新激勵，又影響出口的經濟表現。我國正大力發展跨境電商，促進對外經濟轉型升級，同時致力于構建跨境電商知識產權保護規則⑤。從協調和最大化我國相關產業利益的政策角度看，實有必要澄清專利權人是否以及應否享有出口權。

需要說明的是，本研究指稱的出口權僅指控制以出口為目的的制造、銷售和許諾銷售專利產品的權利，而非控制所有出口行為的排他權。該權利已被現有專利權能所涵蓋，且本研究并不主張增設出口權，也無意于創造一項新的專利權能。

一、專利產品出口的侵權認定及其疑義

（一）現行規范的涵攝結論

根據《專利法》第十一條，除該法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。其中，銷售是指買賣當事人之間的一種交易行為，即出賣人將標的物所有權轉移給買受人，而買受人將相應價款支付給出賣人。[8]銷售基本對應買賣合同關系，但不同于買賣合同既強調“賣”也強調“買”，專利法意義上的銷售僅指向出賣人的出賣行為，不指向買受人的購買行為。[8]許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。⑥許諾銷售系銷售者單方的意思表示，也只指向出賣人的行為。該權能目的在于盡早阻止為最終銷售做準備的行為，至于具體行為屬于要約還是要約邀請，在所不問。[9]在銷售與許諾銷售的區分上，最高人民法院遵循合同成立說，即以商品買賣合同依法成立的時間作為認定銷售行為完成的時間點，至于合同是否生效或交付，在所不問。⑦[10]這意味著，若合同已成立，出賣人銷售商品的意思表示（要約或承諾，以下統稱“締約行為”）和交付行為均構成銷售。故準確而言，專利法意義上的銷售是指在買賣合同依法成立的前提下，出賣人將專利產品所有權移轉至買受人的意思表示和相應的交付行為。若合同未成立，應認定出賣人銷售商品的意思表示為許諾銷售。

據此不難認定，商家在跨境電商平臺上向境外買家銷售或推銷專利產品，構成專利法意義上的銷售或許諾銷售。同時，商家位于境內，其行為自然也發生在境內，落入專利權控制的地域范圍。買家位于境外的事實并不影響對銷售或許諾銷售的認定，因為該認定僅針對境內商家的行為，與買家的行為或所在地無涉。

對產品專利而言，制造是指權利要求中所記載的產品技術方案被實現⑧。只要做出的產品覆蓋專利權利要求的全部技術特征，即構成制造行為。除法律另有規定外，只要未經許可在境內制造專利產品，即侵犯專利權人的制造權能，與產品是否出口無涉。當然，如果商家自己沒有直接實施制造行為，專利權人可能無法直接對其主張權利，⑨但可以溯源追究直接制造者的侵權責任，從源頭上制止侵權行為。

綜上，根據現行法律規范，未經許可在出口電商平臺上向境外銷售專利產品的出口行為，落入專利權人既有權能控制范圍。這一結論在線下出口銷售場景中同樣成立。

（二）對現行規范涵攝結論的挑戰及其檢視

1.出口權：法無禁止即自由？

有質疑意見認為，《專利法》第十一條在明確規定進口權的同時卻沒有提及出口權，這意味著立法者刻意不賦予專利權人控制專利產品出口的權利。該質疑意見并不成立。首先，從立法技術看，制造、銷售和許諾銷售等權能足以控制專利產品出口貿易行為，無增設出口權之必要。相反，由于上述權能無法覆蓋進口行為（把在境外制造的專利產品轉移至我國境內的運輸行為，并不侵犯其他任何一項權能），因此有必要專門賦予專利權人進口權。其次，從立法史看，專利法增設外觀設計專利的目的在于，推動我國改進商品式樣與色彩，使商品適銷對路，增強出口競爭能力[11]?？梢?，立法者自始便將出口權內置于專利權。最后，從體系解釋看，《專利法》第五十五條規定，為了公共健康目的，對取得專利權的藥品，國務院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關國際條約規定的國家或者地區的強制許可。顯然，該條默認專利權人享有出口權，否則就沒有必要專門設立專利藥品出口強制許可制度。在司法實踐中，我國法院亦認為，無論是出口貿易還是樣品買賣，均屬于專利法規制的銷售行為范疇。⑩總之，現行立法沒有明確規定出口權至多意味著專利權人無權制止一切形式的出口，但專利權人仍有權控制落入《專利法》第十一條規定的專利權能范圍的出口行為。

2.類比涉外定牌加工：不存在實質侵權？

對于涉外定牌加工是否構成商標侵權，最高人民法院的立場在短期內更迭頻繁，缺乏可預見性。?學界主流意見認為，涉外定牌加工不構成商標侵權。其理由主要有二：一是在形式規范上，涉外定牌加工缺少一個侵權要件——容易導致我國境內相關公眾混淆?。孔祥俊[5]認為，商標法上的商標使用是在商標法管轄的市場范圍內使用商標標識去識別商品來源的行為，就涉外貼牌加工中的商標使用而言，由于加工商品不在我國境內銷售，我國境內不存在購買該商品的相關公眾，也就不存在相關公眾用所貼附的委托人指定商標去識別商品來源的問題，故不應認定其構成商標侵權。

二是在實質利害關系上，涉外定牌加工沒有損害我國商標權人的境內市場利益?；谏虡朔ǖ牡赜蛐栽瓌t，黃匯[6]認為，最關鍵的是，定牌加工產品完全輸出到境外銷售根本不會導致我國境內商標權人的利益受到實質性侵害，也不會導致我國境內市場競爭秩序受到實質性影響。阮開欣[7]主張基于效果主義的地域性，如果帶有知識產權的商品并不進入本國的市場流通領域，而是全部出口至其他國家的市場，僅僅在本國生產這些商品并不會在本國實現知識產品的功能價值，不會對本國知識產權利益產生影響，那么本國的知識產權法不應對該行為予以規制，理論上應只受效果所在地知識產權法的約束。在訴訟實踐中，亦有被告以出口專利產品不損害專利權人的國內市場利益為由進行抗辯?。上述觀點實際上主張：基于知識產權的地域性，權利人依法享有的知識產權利益僅限于國內市場利益。在他們看來，知識產權地域性限定的是權利人可獨占的知識產品市場的空間范圍，而非受控專利實施行為的空間范圍。

專利產品出口與涉外定牌加工有相似之處：二者目的均為把商品投放到境外市場，相關商品不在境內市場流通。從表面上看，認定涉外定牌加工不構成商標侵權，卻判定專利產品出口構成專利侵權，似乎存在矛盾之處。而實際上，在形式規范適用上，二者并不矛盾。涉外定牌加工商品沒有進入我國市場，不會使我國境內相關公眾產生混淆，即缺乏商標侵權的要件，因此商標侵權在我國境內不成立。但專利侵權不存在類似的構成要件，即使專利產品沒有進入境內市場，也不妨礙依法認定其在我國境內存在專利實施行為。

在實質利害關系上，需要追問的是：專利權人有權控制的市場利益范圍僅限于國內市場這一命題，是否屬于專利地域性的邏輯結果或應有之義？該命題對專利地域性的理解是否正確？拋開地域性問題，該命題本身是否合理？若接受該命題，允許專利產品自由出口是否真的不會實質損害或威脅專利權人的國內市場利益？接下來就這些問題展開討論。

二、地域性與專利產品跨境交易規制

（一）知識產權地域性內涵界定

知識產權的地域性是指一國知識產權受地域限制，即知識產權具有嚴格的領土性，其效力只限于本國境內。[12]專利權的地域性特征尤為突出，因為大多數發明本質上是有形的，而且專利技術在被授予專利權之前要經過一國政府的廣泛審查。[13]美國最高法院認為，美國法律在國內而不是在全世界范圍內適用的推定在專利法領域特別有效。[14]鑒于專利權的地域性源自專利法的地域性?[15]，本研究在同義上使用二者。

在進一步討論之前，先要明確地域性本身如何界定，否則會無的放矢。前文提及，有觀點認為知識產權的地域性指向知識產品市場的空間范圍，繼而認為知識產權侵權須以損害權利人的國內市場利益為實質要件。該觀點與基于效果主義的地域性概念密切相關。持此觀點的學者認為，知識產權的地域性決定了知識產品的利益應根據其所屬的法域進行地理上的分配，而知識產權的利益體現為對知識產品的“使用”；使用知識產品的所在地應是利用知識產品并實現其功能價值的所在地，也就是知識產品使用效果的所在地。[7]依此邏輯，一國知識產權法不能適用于侵權行為實施地位于境內但侵權效果發生地（即知識產品使用地）位于境外的“侵權”行為，否則會違背地域性原則。就專利產品出口而言，制造和銷售行為的實施地在境內，但行為效果在境外（因為專利產品的使用在境外），故不應適用本國專利法。

上述觀點值得商榷。依據效果主義或效果原則適度發展法律的域外效力自無不可，但依據效果主義來限定地域性本身的主張并不成立。其一，法律規范的對象是人的行為，其通過規范人的行為來調整社會關系。[16]故法律的屬地性意味著一國法律有權規范（且原則上僅規范）位于該國境內的行為，知識產權法概莫能外。其二，根據胡伯三原則的第一項原則，每個主權國家的法律都在其境內有效，并約束其領土上的一切人，但是沒有域外效力[17]。該原則闡明了法律的屬地原則，并清楚指出一國法律效力延及（且僅延及）一國領土的四至，并約束其上的一切人，這自然包括對領土上人的活動或行為的約束。其三，效果原則是一國法律創設域外效力的正當性依據之一（其他依據有屬人原則、保護原則等），但并非限定本國法律地域性的基礎。實際上，基于效果原則創設國內法域外效力的國家，均堅持基于行為主義的地域性。個中道理很簡單：沒有國家愿意主動縮減對內行使主權的范圍?？傊?，一國專利法規制位于本國境內的行為并不違背地域性原則，而基于效果主義的地域性概念既與基本法理不兼容，又與普遍的國際法律實踐相背離。

在正確理解地域性的基礎上，專利法的地域性意味著：一國專利法規范且僅規范位于本國境內的專利實施行為，一國專利權人能且僅能對國內未經許可的專利實施行為主張專利侵權。至于專利權人通過控制國內專利實施行為所能開拓或控制的市場范圍有多大、是否限于國內市場，既與專利地域性無關，亦不受其限制。換言之，專利權人有權控制的市場利益范圍僅限于國內市場并非地域性原則的應有之義，以專利權的地域性限制為由主張專利產品出口不構成侵權的觀點并不成立。當然，一國可以根據本國產業政策需要（如鼓勵出口）調整專利權的排他范圍，如將行為效果內置為專利侵權的構成要件以排除國內相關行為的違法性，從而將專利權人所能控制的市場范圍限制在本國境內。但是，此類制度安排并非囿于專利地域性不得已而為之，而是基于本國利益需要進行的主動調整。如果一國專利法未把行為效果作為侵權要件，就不能認為該國專利法違反地域性原則。恰恰相反，這正是其對內行使主權的體現，符合法律的屬地原則。

（二）專利產品跨境交易的規制思路

知識產權地域性不是絕對的，而是存在例外。20 世紀后半期，隨著科技進步和國際貿易勃興，堅持嚴格地域性的局限性凸顯。[18]衛星和網絡技術的出現使得知識產權侵權行為實施地和效果發生地分屬不同法域的情形不再新鮮，國際跨境貿易的繁榮亦導致侵權活動不同部分散落于一國境內外的情形頻發。在特定跨境交易場景下突破地域性限制，賦予一國知識產權法域外效力，一方面有利于避免各國知識產權保護出現“競次”現象，另一方面有利于防止國內的知識產權保護被跨境侵權行為架空。[19]不過，大多數專利的價值仍承載于有形產品，故專利權地域性的局限性主要是在專利產品跨境交易的實體環境中暴露出來的。與出口相關的專利產品跨境交易活動主要包括以下四種類型：

類型1：專利實施行為在境內，但行為效果在境外。比如，許諾銷售發生在境內，但行為人意圖實施的實際銷售行為位于境外。對于這類許諾銷售行為是否侵犯專利權，美國地方法院存在分歧。[20]有觀點認為，在境內制造或者銷售的專利產品在境外使用或消費的，不會在境內產生相應的行為效果，故不侵犯境內專利權。[7]

類型2：專利實施行為部分位于境內，部分位于境外。比如，在美國NTP 公司訴加拿大行動研究公司（NTP Inc.v.Research in Motion Ltd.）案中，訴爭專利包括手機郵件中轉系統專利和該系統的運作方法專利，被告將郵件中轉點放置在加拿大，導致該系統的部分要素位于美國境外，其運作方法的部分實施步驟也位于美國境外。值得注意的是，美國聯邦巡回上訴法院認為，被告侵犯系統專利權，但不侵犯運作方法專利權。[21]我國是世界制造工廠，許多境外商家為節約物流成本，會選擇在我國境內進行產品制造和配送基地建設，而在我國境外進行線上銷售。此時，完整的銷售行為被分割為境外的締約行為和境內的交付行為，這種情況就屬于類型2。

類型3：直接侵權行為在境內，間接侵權行為在境外。比如，境外行為人引誘或幫助境內行為人制造或銷售專利產品。美國法院認為，此類行為侵犯專利權。[22]在跨境電商場景下，假設境內商家通過境外電商平臺向境外買家銷售專利產品，如我國商家在美國亞馬遜（Amazon）公司網站上銷售商品，在此過程中如果境外電商平臺明知或應知該產品侵犯我國專利權卻沒有采取必要措施，那么依據我國專利法其是否構成間接侵權？對此，我國未有明確規定。

類型4：間接侵權行為在境內，直接侵權行為在境外。典型例子是，境內行為人出口用于在境外組裝專利產品的部件，引誘或幫助境外行為人制造專利產品。美國《專利法》（The U.S.Patent Act）第271 條第（f）款?直接規定這類行為構成專利侵權。而根據我國間接侵權的主流理論，既然我國境內不存在直接侵權，那么以之為前提的間接侵權便無所依附，無從成立。

一國專利法是否以及如何規制某一類型的專利產品跨境交易活動，需要考慮諸多因素。一方面，嚴守地域性原則可為規避侵權提供制度空隙，嚴重威脅國內專利權人的利益；另一方面，地域性的擴張會在一定程度上阻礙專利產品的跨境交易，并不可避免地影響本國相關外貿產業的發展。可見，跨境交易的發展會改變專利權地域性的保守品格，而地域性的擴張會反過來影響跨境交易的發展。故對一國經濟而言，專利地域性的擴張是一把雙刃劍。此外，突破專利地域性還涉及他國主權利益。忽視不同國家專利法的實質差異而賦予本國專利權域外效力，可能會造成重大的法律沖突并損害他國主權。[13]而且，一國動輒擴大本國知識產權法的域外效力，容易導致各國爭相搶奪對涉外知識產權案件的立法管轄權，加劇各國法律的沖突和現實利益的沖突，亦不利于本國的長遠利益。[23]

準確理解專利地域性可以幫助決策者合理分配專利產品跨境交易活動規制所涉本國利益與他國利益的權重。如果一國專利法規制的跨境交易行為位于本國境內，則符合地域性原則，不存在損害他國屬地主權之虞。?此時，一國是否規制相關的境內行為取決于其是否符合本國整體利益。比如，對于是否規制前述類型4的專利產品部件出口行為，我國和美國根據各自產業利益需求給出了相反的制度安排。多部件的專利產品往往會涉及技術含量較高的發明專利或復雜的實用新型專利。如果專利權人主要為外來的知識產權人，則間接侵權制度會損害國內出口加工企業的利益。[9]過去乃至現在，相比于境外發明人，我國境內發明人在科技含量較高的技術領域整體處于劣勢，故暫不承認專利產品部件出口構成間接侵權，既有利于促進我國外貿出口，也不會實質損害我國發明人利益，是符合我國產業利益的理性抉擇。[24]相反，美國在發明創造和技術出口方面具有突出的絕對優勢和比較優勢，因此其《專利法》第271條第（f）款的規定同樣契合其國內產業的利益訴求。

由于會突破地域性原則并對他國主權利益和專利政策造成直接影響，一國應對直接規制境外行為保持謙抑。眾所周知，美國是最頻繁利用效果原則進行域外管轄的國家，但在專利法領域，美國最高法院一直保持較大克制。2007年在微軟公司訴電話電報公司（Microsoft Corp.v.AT &T Corp.）案中，美國最高法院強調反對域外適用推定原則（Presumption Against Extraterritoriality），并對美國《專利法》第271 條第（f）款第（1）項的適用范圍進行了狹義解釋；?[14]2017年在生命技術公司等訴普洛麥格公司（Life Technologies Corporation et al.，petitioners v.Promega Corporation）案中，美國最高法院進一步限制該項的適用范圍，認為單個部件無論如何都不構成實質部分（Substantive Portion）的部件；[25]即使2018 年在備受爭議的西方奇科公司訴離子地球物理公司（WesternGeco LLC，Petitioner v.ION Geophysical Corporation）案中，美國最高法院判決被告出口專利產品部件侵犯專利權，并支持專利權人對境外利潤損失的賠償請求，但始終強調損害賠償是基于在美國境內發生的侵權行為，而非在美國境外發生的侵權行為。[26]我國學者在論述知識產權的域外效力時，亦多主張保持克制態度。[5，7，23]本研究認為，判斷一國是否規制境外專利產品交易活動，原則上應綜合考慮以下因素：一是本國專利法域內救濟的有效性，這決定域外適用的必要性。如果專利法對本國境內行為的規制足以保護專利權人的利益，域外管轄自無必要。二是本國專利法域外適用與外國專利法的沖突程度，這決定域外適用的合理性。判斷是否存在沖突，大致可依據雙重侵權標準，如果在本國構成專利侵權的行為在外國不構成侵權，則存在沖突。沖突程度越高，越需要考慮國際禮讓。?[13]三是外國相關主體與本國的聯系，這決定域外適用的可行性。本國專利法域外適用判決能否得到外國法院的承認和執行、外國行為人在本國有無可供執行的財產等因素會影響域外適用的實際效果。

綜上所述，對專利產品跨境交易活動的法律規制應秉持內外有別的思路：一國專利法是否規制其中位于境內部分的行為，關鍵取決于本國相關產業利益的需要，不存在違反地域性原則之虞；而一國專利法直接規制位于境外部分的行為，會違反專利地域性原則并實質影響他國利益，應盡量保持克制。

三、產業政策視角下出口權的正當性

在工業產權方面，由于存在產業政策問題，因此只從法律上論述顯得不夠充分，結合實際情況研究比僅從法律上論述顯得更重要。[27]從產業政策角度看，判斷我國專利法是否應允許專利產品自由出口，需要全面評估其對我國專利權人利益和相關出口行業利益的影響。由于這部分僅涉及對我國境內行為的規制，故無須特別考慮他國利益。

（一）自由出口對我國整體利益的影響弊大于利

1.自由出口對專利權人市場利益的影響

專利產品自由出口對專利權人出口市場利益的沖擊是顯而易見的，會直接擠占其出口市場份額，包括直接出口和間接出口市場份額。比如，假設專利權人A除可能直接出口專利產品外，還可能通過中間商或出口代理商B 間接出口專利產品。如果允許專利產品自由出口，那么B便可直接制造并出口專利產品，或者從C處以更低的價格?購買并出口專利產品，而這會嚴重擠占甚至消滅A的市場份額。

在跨境電商背景下，專利權人的出口市場利益將受到更加嚴重的沖擊。在傳統對外貿易模式下，專利權人的國外市場利益尚可得到高企的國際貿易成本等市場壁壘的庇護。而在跨境電商時代，技術賦能和政策扶持大大降低了境內商家與境外買家直接交易的成本。在技術端，跨境電商減少了國際貿易中的物流成本、信息搜尋成本、新市場開拓成本、沉沒成本、締約成本、支付結算成本等諸多貿易成本的限制，[28-29]使對外貿易的門檻大大降低。在政策端，我國政府出臺了倉儲、通關、稅收、在線支付等多項扶持政策?，并多次擴容跨境電商綜合試驗區?，使開展跨境電商業務的成本進一步降低。這意味著，境內數量龐大的跨境電商企業或平臺內商家可以通過出口電商平臺銷售專利產品，與專利權人直接競爭國外市場，從而對專利權人的出口市場利益造成更嚴重的損害。

如果相關專利權人主要是境外專利權人（持有我國專利的境外人士），那么我國允許專利產品自由出口未嘗不可，這與我國不規制類型4專利產品跨境交易活動的邏輯是一致的。2023年3月29日，在北大法寶網司法案例庫?進行檢索。設置兩個檢索條件：一是案由為侵害發明專利糾紛、侵害實用新型專利糾紛或侵害外觀設計專利糾紛；二是裁判文書全文包含“alibaba.com”或“阿里巴巴國際站”?字樣。共檢索得到裁判文書124份。人工排除重復的文書、原被告相同且裁定內容類似的文書、管轄權異議裁定書、認定被告未在阿里巴巴國際站經營的文書，最終得到裁判文書96 份。對96 份裁判文書按被侵權人來源地進行統計，結果見表1?？梢园l現，84%左右的被侵權人是境內專利權人，且專利類型絕大多數為實用新型和外觀設計專利。此外，國家知識產權局公布的歷年專利授權量和有效專利量的統計數據?顯示，境內專利權人的數量遠遠超過境外專利權人的數量，且前者持有的實用新型和外觀設計專利的數量往往領先幾個數量級，這可從側面印證表1反映的實際情況。

表1 按被侵權人來源地統計的我國涉及阿里巴巴國際站的專利產品出口侵權糾紛案數量及占比

值得關注的是，實用新型和外觀設計專利侵權糾紛案占比超高?[30]，說明我國專利權人在實用新型和外觀設計領域具有明顯的比較優勢，在發明領域缺乏優勢。這正是我國專利法當初設置實用新型和外觀設計專利的主要原因。保護實用新型專利比較適合我國的情況，因為目前我國中小企業較多，它們技術水平較低，低水平的技術方案較多；保護外觀設計專利有助于我國改進商品式樣與色彩，使商品更加適銷對路，增強出口競爭能力。[11]我國在經濟與科技方面固然已經取得長足進步，但上述判斷仍大體符合我國現階段的情況。可見，允許專利產品自由出口不利于充分發揮我國在實用新型專利和外觀設計專利方面的比較優勢，有損相關出口產品的國際競爭力。

2.出口權對相關出口行業利益的影響

專利產品自由出口會損害我國專利權人的市場利益，相反做法也可能對我國專利產品相關出口行業產生負面影響。對出口權可能帶來的負面影響，可分三種情形討論。

情形1：專利權人是自己實施專利或者許可他人實施專利的主體。在這種情形下，專利權人本身是實際或潛在的專利產品出口主體。出口權能否對相關出口行業造成負面影響，取決于專利產品壟斷出口與自由競爭出口何者更有效率。從理論上看，知識產權法通過賦予權利人有限壟斷，以短期的靜態不效率置換長期的動態效率。諸多研究發現，知識產權保護對我國出口行業有兩個方面的積極影響：一是提高出口的集約邊際，即增加出口商品數量；二是提高出口的擴展邊際，即增加出口商品種類和新加入企業數量。[31-33]還有研究發現，知識產權保護與出口產品之間具有顯著相關性，惡意非法侵權事件發生的概率越低，出口企業技術水平提高越快，出口產品質量越可能有一定程度的提升。[34]總之，專利權人壟斷出口或許不利于短期出口增量的最大化，但明顯有利于長期出口存量與質量的最大化，以及出口的持續健康發展和國際競爭力提升。

不過，出口權或多或少會影響非專利產品的正常出口。這是因為，專利權即使事前經過實質審查亦不能保證絕對有效，加之專利權的邊界具有模糊性，導致專利權人會不時發起錯誤的通知或訴訟，影響非專利產品出口。根據前述檢索結果，96 份判決書中有11 份判決不侵權（占比11.5%），11 項無效專利中有10 項為實用新型和外觀設計專利。但是，這并非出口場景獨有的問題，而是專利權在所有場景中均存在的問題。既然我們不會因此而主張廢除專利權，自然也就不會因此而主張放棄出口權。只要專利權人秉持善意進行維權，專利權自身性質所引發的錯誤維權活動及其負面影響就應被認為是專利制度激勵創新的應有代價。這不可避免，但可以通過提高專利審查質量加以緩解。

情形2：專利權人不是專利實施主體。在這種情形下，專利權人不創造出口增量，賦予其出口權會阻礙出口增長。特別是那些把侵權貨幣化的商業維權主體，會利用專利挾持出口企業或商家，索要不合理的許可費，擾亂相關專利產品出口經營秩序。不過，只要持有有效專利，非實施主體對技術創新就仍有一些貢獻。這可以解釋為何專利法對非實施主體的回應主要是拒絕禁令救濟，[35]而非直接剝奪權利。

情形3：“專利權人”是明知不存在侵權卻主張權利的惡意通知人。在這種情形下，惡意通知破壞市場正常競爭秩序，阻礙被通知產品正常出口，對技術創新毫無貢獻，負面影響非常明顯。當前電商領域通知-刪除規則的實際運行效果不容樂觀，根據浙江省高級人民法院2019 年調研的多家電商平臺的反饋，惡意通知比例高達24%。[36]這盡管不能直接反映出口電商的情況，但可以間接印證惡意通知對出口電商的負面影響之大。

由上可知，出口權的負面影響主要來自惡意侵權通知與非專利實施主體的專利挾持。對于該負面影響是否超越專利產品自由出口的弊端，尚無法通過定量比較得出答案，但有三點是可以明確的。其一，專利產品自由出口直接沖擊所有專利權人的市場利益，對創新激勵和相關出口行業可持續發展的消極影響是全面的，而出口權不會對相關出口行業造成全面影響，因為相當部分的專利權人本身是參與專利產品出口的。其二，可以通過調整電商法的通知-刪除規則或專利法的專利侵權救濟規則等有效緩解出口權的負面影響。針對錯誤通知和惡意通知，一方面可以適當提高專利侵權通知的門檻，如要求實用新型和外觀設計專利權人提交專利權評價報告（這樣做可以攔截掉大量的錯誤通知和惡意通知[36]）；另一方面可以適當加重錯誤通知和惡意通知的法律責任，如要求專利權人對錯誤通知承擔過錯推定責任甚至無過錯責任，對惡意通知承擔更嚴厲的懲罰性賠償等。針對專利挾持行為，可以進行規則上的改進，如要求提供專利使用證明、拒絕適用禁令救濟等。其三，我國正在深入推進創新驅動發展戰略，奮力建設知識產權保護強國和創新型國家，加強專利保護、鼓勵創新型產品出口契合我國現在和未來的經濟發展定位。

總之，專利產品自由出口對我國整體利益的影響很可能弊大于利。況且，上述分析隱含的假設是聲稱出口的專利產品不會進入我國境內市場，但如后續將揭示的那樣，現實情況遠非如此，這可以進一步支持上述結論。

（二）自由出口嚴重威脅我國專利權人的境內市場利益

現實中，聲稱出口的專利產品存在直接內銷的巨大風險。對外貿易企業或者商家往往同時經營對內的生產或銷售業務。對前述檢索得到的96份裁判文書按銷售渠道進行統計，結果見表2。可以發現，72%的被告既經營對外貿易業務，也經營境內銷售業務或面向境內銷售專利產品。

表2 按銷售渠道統計的我國涉及阿里巴巴國際站的專利產品出口侵權糾紛案數量與占比

如果允許專利產品自由出口，就將面臨如何有效防范這類雙棲出口企業或者商家將專利產品銷往境內市場的難題。特別是在跨境電商場景下，專利產品直接內銷的風險更難防控，具體分析如下：

第一，嚴重降低內銷行為的可觀測性。法律是由第三方執行的激勵機制，其有效性依賴于行為的可觀測性（Observability）和可驗證性（Verifiability）。[37]當不法行為無法在事實上進行觀測或者在法律上予以證明時，法律將無法發揮應有的行為規制作用。一言以蔽之，法律只能在感覺的范圍內發揮作用[38]。在跨境電商場景下，電商平臺或其他主體難以有效管制商家與境內買家的私下交易行為。比如，阿里巴巴國際站是典型的出口電商平臺，依照其規則，境內買家無法在平臺下單購買商品并寄往境內地址。但在實踐中，境內買家可以私下聯系商家（商家的聯系方式一般是公開的），在雙方達成交易后，商家能夠繞開平臺的交易和物流系統，直接將專利產品寄售給境內買家。根據表2，有26%的被告商家存在繞開平臺的內銷行為。甚至有當事人表示，根據交易習慣，絕大部分訂單不走平臺（指阿里巴巴國際站）?。可見，第三方缺乏可行而有效的監控境內買家與商家私下聯系和交易的方式?。而且，不同于傳統的線下公開市場交易，線上買賣是點對點的直接交易，通過私人寄件完成商品交付，整個過程非常隱秘，無明顯可觀測的市場交易外觀，侵權行為很難被發現?。此外，隨著新型社交營銷渠道的崛起，跨境電商不斷朝去中心化方向發展[39]，導致對構成侵權的內銷行為的監管難度進一步加大。更嚴重的是，合法化以出口為目的的銷售行為，會誘使更多侵權人入駐出口電商平臺，以掩飾內銷行為?？傊?，在跨境電商場景下，內銷行為難以得到有效監控，一旦允許專利產品自由出口，專利權人的國內市場利益就會受到嚴重威脅。

第二，大大削弱侵權行為的可驗證性。允許專利產品自由出口，勢必需要承認以出口為目的的制造和中間流轉行為的合法性，否則允許自由出口意義不大。然而，承認以出口為目的的制造和中間流轉行為的合法性會導致以出口為目的的合法制造行為和以內銷為目的的違法制造行為變得難以有效區別。這在傳統的對外貿易模式下或許影響不大，因為傳統外貿出口交易鏈條相對較長且模式相對固定（境內制造商將商品銷售給境內出口商，境內出口商再將商品出口并銷售給境外進口商[40]），可以要求境內制造商提供與境內出口商或者境外進口商之間的買賣合同或者歷史交易記錄等書面證據，只要無法提交，即可推定專利侵權成立。但是，在跨境電商場景下，如果平臺內商家自產自銷并直接與境外買家進行交易，此時除了容易通過刷單偽造的平臺交易紀錄外，并無其他能直接證明專利產品是否用于出口的證據。在平臺內商家是否存在內銷難以分辨的情況下，如果平臺內商家從制造商處購入專利產品，那么制造商制造行為的合法性也將變得難以證實。?此外，既然允許行為人出口專利產品，就無理由禁止其向境外消費者推銷。但在信息全球化時代，線上營銷基本無國別之分，這會導致許諾銷售在法律上難以驗證。與之類似，為直接侵權人提供場所、倉儲、運輸等便利條件的幫助侵權行為，亦會面臨法律上的可驗證性難題。

第三，促進侵權專利產品信息的傳播。在承認出口權的情形下，為避免被專利權人或執法機關發現，侵權人與境內買家可能會依賴“黑市”進行地下交易，特別是對于那些可通過表面技術特征識別的實用新型和外觀設計專利產品。這導致侵權產品的銷售渠道信息主要面向“懂行”的買家圈子，新進入者不易獲知侵權產品的來源信息。在允許自由出口的情形下，跨境電商會成為侵權產品信息的合法發布平臺，大大便利專利侵權行為的發生：侵權人可以光明正大地借助出口電商平臺發布侵權產品信息，買家可以輕易搜尋到所需要的專利產品，然后雙方私下完成交易。

總之，在產業政策上，允許專利產品自由出口會嚴重損害專利權人的國內外市場利益，且不利于相關專利產品出口行業健康持續發展，總體而言弊大于利，故承認出口權更符合我國相關產業的整體利益。相比于通過跨境電商平臺的出口銷售交易模式，涉外定牌加工的交易模式不會帶來國內合法行為與違法行為識別與區分的難題，對商標權人國內市場利益的負面影響非常有限，在政策上更容易得到認可。[41]

四、跨境電商場景下出口權的合理界定

在跨境電商場景下，典型的出口銷售行為是，境內商家在境內出口電商平臺上向境外買家銷售商品?，并在合同成立后從境內向境外交付貨物。但現實中跨境電商的交易模式和交易主體具有復雜性，會增加對出口銷售行為的認定難度。因此，為維護我國利益，同時避免不當損害他國利益，有必要明確某些特殊情境下的專利產品出口是否侵犯出口權，并合理劃定出口權界限。

特殊情境1：在出口海外倉?模式下，境內商家預先把專利產品運輸到境外倉庫待售，該特定產品的實際銷售是否發生、何時發生并不確定。此時，我國境內可能尚不存在銷售或許諾銷售行為，只有單純的專利產品運輸行為。不過，根據《專利法》第七十二條，專利權人有證據證明他人正在實施或即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取行為保全。故而，專利權人可通過證明專利產品的出口即將侵犯其銷售或許諾銷售權能，且會對其合法權益造成難以彌補的損害，向法院申請禁止商家銷售專利產品。這本質上體現了作為支配權的專利權“物權請求權”的效力，即針對未來即將發生的侵權銷售行為，專利權人可以行使消除危險之請求權。[42]

特殊情境2：境內商家通過境外跨境電商平臺向境外買家銷售專利產品。比如，我國商家入駐亞馬遜日本站?，通過該平臺與日本消費者訂立其電子商品買賣合同，然后從我國境內發貨向日本消費者交付專利產品。這與通過我國境內的出口電商平臺進行銷售的區別在于電商平臺的歸屬地不同，但買賣雙方的地理位置未改變，商家銷售行為的發生地也未改變，故仍應認定銷售行為發生在我國境內，構成侵權。此外，我國專利權人是否有權向境外電商平臺發送侵權通知，要求其根據我國《電子商務法》相關規定采取必要措施？境外電商平臺接到侵權通知后未采取必要措施的，是否應當承擔相應的法律責任？這屬于前述類型3 的跨境專利侵權活動：直接侵權行為在境內，間接侵權行為在境外。依據前述內外有別的跨境交易活動規制思路，采取否定立場為宜。其主要原因有三：一是通常情況下起訴境內直接侵權人（包括銷售者和制造者）即足以充分實現停止侵權和損害賠償的救濟目的，訴諸域外適用的必要性不大；二是直接規制境外電商平臺容易與他國的專利法甚至外貿政策產生沖突，引發貿易爭端；三是涉外訴訟耗時長，成本高，對專利權人而言往往是緩不濟急，直接規制境外電商平臺的實際效果可能極為有限。

特殊情境3：境外商家向境外買家銷售專利產品，但發貨地在我國境內。比如，我國香港地區的商家通過亞馬遜日本站向日本消費者銷售專利產品，而產品發貨地位于我國廣東省。對該商家完整的銷售行為而言，其締約行為位于我國香港地區，而交付行為（至少部分）位于我國境內。這屬于類型2的專利產品跨境交易活動：專利實施行為部分位于境內，部分位于境外。位于我國境內的行為部分是否侵犯銷售權能？答案應該是肯定的。主要原因有三。其一，按照合同成立說，合同成立而尚未交付的締約行為屬于銷售行為，舉輕以明重，交付行為對權利人利益的威脅更直接，更應被認定為銷售行為。其二，合同成立地位于境外并不影響對境內交付行為的侵權認定。這是因為，專利法意義上的銷售行為是僅針對出賣人一方的行為，而非買賣合同這樣的雙方行為，合同成立的意義主要在于界定銷售行為在何時完成，而非在何地發生。而且，合同成立地具有意定性，可由當事人約定?，以合同成立地位于境內作為境內交付行為構成侵權的前提條件，容易誘發規避行為。同理，出賣人的締約行為?位于境外亦不應影響對境內交付行為的侵權認定，否則會鼓勵行為人在境外虛設營業實體以規避專利侵權責任。其三，參照我國《專利法》第七十五條第（三）項對于適用臨時過境之侵權例外的嚴格限制，有理由認為，我國立法者有意規制此類源起于境內的專利產品運輸行為。與特殊情境2 類似，此時我國專利法不宜直接規制位于境外的相關行為。

此外，值得說明的關聯情形是委托加工出口，即境外委托人向境內受托人定制受我國專利保護的產品。這里不存在銷售行為，故不侵犯銷售權能。不過，專利權屬于絕對權，境內受托人直接實施制造行為，侵犯制造權能，這是沒有疑問的。但是，如果境外委托人持有相應的境外專利權，則我國專利權人在出口目標國沒有可預期的市場利益，允許專利權人禁止境內加工出口行為只是“損人不利己”，故可考慮豁免此類行為。在制度設計上，可將委托加工出口作為一類獨立的侵權抗辯事由，由被告就存在委托加工關系、境外委托人在出口目標國持有有效專利等待證事實承擔舉證責任。不過，該抗辯事由不能類推適用于出口銷售專利產品的情形。這是因為，一方面，如果境內商家可以向出口目標國的買家銷售專利產品，說明出口目標國的產品市場不存在專利壁壘，我國專利權人同樣可以進入該國市場，因此容易產生海外市場利益沖突；另一方面，委托加工出口的交易模式相對固定，交易規模比較集中，容易觀察和證明，不會嚴重威脅專利權人的國內市場利益。這與前述電商場景下出口銷售容易被用來掩飾直接內銷，從而嚴重威脅專利權人國內市場利益的情形有所不同。

五、結語

隨著跨境電商快速發展，專利產品出口侵權糾紛不斷增加，澄清專利權人是否享有出口權對于保護國內專利權人合法權益、推動出口電商健康持續發展具有重要現實意義。盡管現行專利法并未明確賦予專利權人出口權，但以銷售為目的的專利產品出口行為落入制造、銷售、許諾銷售等專利權能控制范圍，故專利權人實際上享有控制專利產品出口的權利。專利地域性僅意味著一國專利法規范且僅規范位于本國境內的專利實施行為，但不構成限制專利權人通過專利權可以控制的市場范圍的依據，故一國專利法規制位于本國境內的專利產品跨境交易活動并不違背地域性原則。一國是否規制位于本國境內的專利產品跨境交易活動，根本上取決于對本國產業政策利益的考量。就此而言，由于允許專利產品自由出口將嚴重沖擊專利權人國內外市場利益，不利于技術創新和專利產品出口行業健康可持續發展，總體而言弊大于利，因此從我國整體利益出發，有必要承認專利權人出口權。此外，考慮到跨境電商交易模式和交易主體復雜性，應合理劃定出口權邊界，對專利法的域外適用保持謙抑，在維護我國產業利益的同時盡量避免損害他國利益。

注釋：

①根據最高人民法院（2014）民提字第38號民事判決書，涉外定牌加工一般是指境內加工方接受境外委托方的委托，按境外委托方指定的商標生產產品，并將產品全部交付境外委托方由其在境外銷售，境外委托方向境內加工方支付加工費的一種貿易方式。

②指境內買家可以瀏覽商品，但無法下單購買和向境內寄送商品。

③參見浙江省高級人民法院（2022）浙民終733號民事判決書、寧波市中級人民法院（2021）浙02 知民初597 號民事判決書、上海市高級人民法院（2010）滬高民三（知）終字第41號民事判決書等。

④參見深圳市中級人民法院（2015）深中法知民初字第1911號民事判決書。

⑤參見2019年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于強化知識產權保護的意見》。

⑥參見2020年12月修正的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十八條。

⑦根據2020年12月修正的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第十九條，產品買賣合同依法成立的，人民法院應當認定屬于《專利法》第十一條規定的銷售。

⑧參見《北京市高級人民法院專利侵權判定指南（2017）》第99條。

⑨除非出口商家存在教唆、幫助他人制造專利產品的間接侵權行為，否則不侵犯制造權能。

⑩浙江省高級人民法院（2022）浙民終733號民事判決書。

?根據最高人民法院（2014）民提字第38號民事判決書，涉外定牌加工不構成商標侵權；根據最高人民法院（2016）最高法民再339 號民事判決書，對涉外定牌加工是否構成侵權應進行具體分析，既要嚴格依法保護商標權人合法權益，又要防止因不適當擴大保護而對正常貿易和競爭秩序造成妨礙；根據最高人民法院（2019）最高法民再138號民事判決書，涉外定牌加工構成商標侵權。

?根據《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第一條，馳名商標是指在中國境內為相關公眾所熟知的商標；根據2022 年3月起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第四條第二款，人民法院在認定《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條規定的標識是否具有一定的市場知名度時，應當綜合考慮中國境內相關公眾的知悉程度，商品銷售的時間、區域、數額和對象，宣傳的持續時間、程度和地域范圍，標識受保護的情況等因素。

?深圳市中級人民法院（2015）深中法知民初字第1911 號民事判決書。

?專利權人的財產權和專有權由專利法派生而來，它們不能超出法律本身的限制。

?美國《專利法》第271 條第（f）款規定：（1）任何人未經授權，從美國境內提供或者促使他人提供專利發明的全部或者實質部分（Substantial Portion）的部件，且這些部件未完全組裝，以積極誘導這些部件在美國境外組合的，若這種組合發生在美國境內，則該行為人侵犯專利權，應承擔侵權責任。（2）任何人未經授權，從美國境內提供或促使他人提供為實施發明而專門制造或改造的專利發明的任何部件，這些部件不屬于具有實質性非侵權用途的通用物品（Staple Article）或商品，且未完全組裝，同時該行為人知情，并意圖將該部件在美國境外組裝的，如果該組裝發生在美國境內，會侵犯專利權，該行為人應承擔侵權責任。

?規制跨境交易活動中位于境內部分的行為可能會產生域外影響，但在性質和程度上有別于直接規制境外行為對他國造成的影響。在性質上，一國規制本國境內行為沒有突破法律的地域性限制，不構成侵犯他國主權。在程度上，一國通過規制境內行為所能影響的境外行為，僅限于與本國境內行為相關聯的那部分境外行為，不會全面限制他國境內所有此類行為。

?在該案中，美國最高法院認為，抽象的軟件（Software in the Abstract）是指與光盤等可讀載體分離的軟件，不構成美國《專利法》第271 條第（f）款第（1）項所稱的部件（Component），而且復制從美國境內提供的母盤中的軟件，不構成該條文所說的提供（Supply）。

?對于沖突程度的評估，可從在外國不構成侵權的原因入手。比如，若原因是不滿足外國專利授權標準，如客體適格、專利三性（新穎性、創造性、實用性）等，那么本國專利法域外適用會直接破壞外國的專利政策，沖突程度較高；若原因是境外行為人在外國享有專利權、許可使用權或在先使用權等合法權利，那么二者的沖突程度較低。

?第三方無須負擔專利產品的研發成本甚至營銷成本，因此往往可以更低的價格銷售專利產品。

?國務院辦公廳2015年6月發布《關于促進跨境電子商務健康快速發展的指導意見》，海關總署、國家稅務總局、商務部、財政部、國家外匯管理局等也相繼出臺了相應的鼓勵政策。

?從2015年3月國務院同意設立中國（杭州）跨境電子商務綜合試驗區到2022年11月國務院同意在廊坊等33個城市和地區設立跨境電子商務綜合試驗區，我國已分7 批次設立跨境電子商務綜合試驗區165個。

?北大法寶網司法案例庫網址為https：//pkulaw.com/case/。

?阿里巴巴國際站是全球領先的跨境貿易B2B平臺，累計服務200余個國家和地區的超過4 000萬活躍企業買家以及超過20 萬賣家，具有代表性，故選擇其作為研究對象。阿里巴巴國際站的網址為https：//supplier.alibaba.com/。

?國家知識產權局公布的歷年專利授權量和有效專利量統計數據查詢網址為https：//www.cnipa.gov.cn/col/col61/index.html。

?這一現象與我國出口主體結構密切相關。民營企業是我國出口的最大主體，其中絕大多數是中小企業。一般而言，發明專利產品價值較高，生產技術復雜，市場進入門檻高，侵犯發明專利被訴侵權風險高，權利人索賠數額大，不太適合中小外貿生產商或供應商。而實用新型和外觀設計專利產品的生產與轉產成本相對較低，市場進入門檻不高，比較適合中小外貿生產商或供應商。但中小企業知識產權保護意識比較薄弱，容易侵犯知識產權，導致實用新型和外觀設計成為出口貿易中被抄襲的主要對象。

?廈門市中級人民法院（2020）閩02民初1462號民事判決書。

?出口電商平臺也可通過禁止境內買家瀏覽其平臺或者監控平臺內商家基于公開聯系方式的通信內容來管制私下聯系與交易行為，但由于牽涉個人信息保護、隱私和營業自由等復雜問題，這些舉措往往很難實現。

?專利權人可以采取釣魚執法的方式證明侵權行為存在，但仍會面臨維權成本高（每個出口商家都可能是潛在的侵權人）、侵權規?；驌p失大小難以證明等問題。

?在規則設計上，可以通過舉證責任倒置或者書證提出命令等，要求平臺內商家提供用以證明相關商品的確銷往國外的物流信息等其他證據。但是，這些物流信息是否構成商業秘密、是否涉及買家個人信息等，都是影響舉證責任倒置或者書證提出命令可行性與適用范圍的因素。如果平臺內商家與制造商不是同一主體，那么還會涉及第三人的協助調查義務，這會導致案件審理更加復雜。

?也有企業不依賴第三方電商平臺，而是自己搭建運營出口銷售網站，即跨境電商獨立站。

?海外倉是指在海外預先建設或租賃倉庫，以空運、海運、陸運或國際多式聯運的方式，先把貨品運達海外倉庫，然后通過互聯網接收海外客戶訂單并從海外倉庫發貨。

?亞馬遜日本站網址為www.amazon.co.jp。

?參見《民法典》第四百九十二條、第四百九十三條。

?出賣人締約行為（要約或承諾）發生地并不總與合同成立地一致。