特殊防衛理解與適用問題分析

劉林強

特殊防衛與一般防衛相比，在起因條件、時間條件等方面有著自身特點。要準確理解“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，科學界定特殊防衛的起止時間。此外，要注意把握特殊防衛與一般防衛的聯系與區別。

“兩高一部”在2020年9月聯合發布了《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）和典型案例，為司法實務提供了重要指導。但司法實踐所涉案件紛繁復雜，特別是特殊防衛的認定，直接關乎防衛人的罪與非罪，因此，對特殊防衛的研究具有重要現實意義。

“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”的理解與適用

對“行兇”一詞的理解學界有多種觀點，如傷害行為說、殺傷說、兇器使用說等。兇器使用說已被學界主流觀點否定，且《指導意見》也已明確，這里不再贅述。傷害行為說與殺傷說區別在于行兇是否包含殺人行為，筆者認為既然特殊防衛條款將行兇與殺人等不法行為一同列舉，二者系并列關系，就應該將具有直接或間接故意的殺人行為與行兇區別開來。當然，當行為人主觀故意不明，介于或殺或傷之間時，應將其納入行兇范疇。綜上，行兇是指具有使人重傷或者介于殺傷之間的主觀故意的嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為。對行兇的認定要結合不法侵害行為性質、危害性、嚴重程度等進行判斷。

首先，需要明確的是“殺人、搶劫、強奸、綁架”是指具體犯罪行為而不是具體罪名，例如，針對拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女的行為，可以實施特殊防衛。其次，要遵循比例原則，不能認為只要是殺人、搶劫、強奸、綁架不法侵害行為，就能進行特殊防衛。只有當上述行為達到嚴重危及人身安全的暴力程度時才可以動用特殊防衛權。例如，單純的侵財型搶劫中，行為人采用麻醉或輕微脅迫、恐嚇等手段進行搶劫，被侵害人不宜實施特殊防衛。最后，聚眾斗毆、非法拘禁等轉化型殺人或轉化型搶劫，如果行為人采用暴力行為，嚴重危及他人人身安全，被侵害人可以實施特殊防衛。

“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的理解與適用

“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”是對“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”行為共性的抽象與歸納，是特殊防衛對不法侵害行為的本質要求，它既對“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”五種嚴重不法侵害行為進行了程度上的限定，也對其他不便一一列舉的嚴重不法侵害行為進行了界定，為特殊防衛的理解和適用提供了演繹的根本遵循。因此，為了能夠準確把握這一本質要求，筆者圍繞以下兩個方面進行分析：

一般正當防衛的起因條件是存在不法侵害，不法侵害包含侵犯人身權利、公私財產權利、國家利益等行為，范圍廣泛。特殊防衛的起因僅限嚴重危及人身安全的不法侵害，將侵害公私財產權利以及輕微的危及人身安全等不法侵害行為排出在外。這里的“人身安全”學界有不同觀點，一種觀點認為包含生命權、健康權、自由權、性權利和身心健康等權利。 另一種觀點認為包含生命、健康、行動自由或者性自由，住宅、隱私、人格、名譽等安全，不宜包含在內。筆者認為，人身安全不包含隱私、人格、名譽自不待言，侵入住宅屬于一般防衛中的不法侵害，不適用于特殊防衛，當然伴有嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的侵入住宅另當別論。至于身心健康權，與健康權存在交叉關系，其中的心理健康不宜評價為人身安全。綜上，將人身安全概括為生命權、人身健康權、人身自由權、性自由權較為周延。

“嚴重危及”包含兩層含義，一是要求危及人身安全的不法侵害要達到一定的程度，即足以造成被侵害人重傷或者死亡；二是不法侵害行為具有足以造成他人人身傷亡的現實可能性和緊迫危險性。是否嚴重危及人身安全應從防衛人視角出發，設身處地去考量防衛人所處情景。要進行事中判斷，而不應站在事后一個理性人的角度去苛求防衛人。

首先，特殊防衛僅能針對暴力犯罪實施。非暴力行為以及輕微的暴力犯罪行為不致嚴重危及人身安全，被侵害人不能進行特殊防衛。這里的“暴力”應做廣義上的理解，既包括直接危及人身安全的暴力行為，也包括因對物實施而間接危及人身安全的暴力行為，例如飛車搶奪被害人財物過程中的暴力拖拽行為，足以造成被害人倒地傷亡的，被害人可以實施特殊防衛。其次，嚴重危及人身安全的暴力性犯罪行為，是指符合構成要件且違法的行為，而不要求不法侵害者具備有責性。當然，對缺乏有責性的暴力犯罪實施特殊防衛要進行一定的限制，例如，成年防衛人對未成年不法侵害人實施特殊防衛前，應優先考慮避讓、制止或勸阻。

特殊防衛要求嚴重不法侵害行為正在進行，因此，準確判斷嚴重不法侵害行為的開始與結束時間尤為重要。

一般防衛中不法侵害的開始時間不難把握，這里不做展開。需要注意的是，嚴重不法侵害的開始時間不同于一般不法侵害，在某些情況下，晚于一般不法侵害的開始時間。例如，行為人攜帶兇器搶奪，在掏出兇器之前，并未嚴重危及被害人人身安全，不能實施特殊防衛，但可以實施一般防衛，當行為人亮出兇器，以暴力相威脅，嚴重危及被害人人身安全時，視為嚴重不法侵害行為的開始時間。因此，當防衛人面臨現實、緊迫的嚴重暴力威脅時，即可實施特殊防衛。

這里需要注意的是，不能將事前準備、安裝防衛裝置等行為與事前防衛混為一談。防衛人在即將面臨嚴重不法侵害時，在公權力無法及時救濟的情況下，為了保護自身或他人的人身安全，準備必要的工具，創造防衛有利條件，在面臨暴力威脅時予以反擊，不能否認特殊防衛的成立。防衛人察覺到嚴重不法侵害即將到來，預先安裝必要防衛裝置，在遭遇嚴重不法侵害時，該裝置有效制止了嚴重不法侵害行為，屬于特殊防衛。當然，這里的防衛裝置、事前準備應當與足以危害公共安全的私設電網、果園涂抹毒藥等不當行為區別開來。

對嚴重不法侵害結束時間的判斷可以采用一般防衛中不法侵害結束時間的判斷標準，對此學界有不同觀點，結果說認為，結束時間為形成結果時。排除危險說認為，結束時間為排除不法侵害的客觀危險時。筆者認為，不法侵害行為結束并不必然導致侵害結果的出現，出現侵害結果后也不意味著不法侵害行為必然結束。不法侵害行為也可能因行為人主動放棄侵害而結束。嚴重不法侵害結束時間要結合行為人是否已停止或放棄侵害、是否已脫離現場、是否已失去侵害能力進行綜合判斷。

特殊防衛與一般防衛的關系

第一，特殊防衛相較于一般防衛，在起因條件及防衛意圖上做了限制，將不法侵害限定為嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為，防衛人應出于保護人身安全的防衛意圖。第二，特殊防衛有無防衛限度，學界有注意規定說和法律擬制說兩種不同觀點。注意規定說認為，特殊防衛是原本就沒有超過防衛限度的正當防衛行為，特殊防衛條款只是提示性規定。法律擬制說認為，特殊防衛原本過當，但由于《刑法》第二十條第三款規定了責任阻卻事由，特殊防衛被擬制為不過當的防衛行為。

筆者認為，正當防衛依照有無超過防衛限度進行劃分，僅有兩種情形，一是正當防衛，二是防衛過當。特殊防衛本質上屬于正當防衛，1979年《刑法》第二十條原本也只規定了正當防衛與防衛過當兩種情形，只是在司法實踐中，對于嚴重危及人身安全的暴力犯罪在適用正當防衛制度時出現了偏差，導致不當認定防衛過當的情形時有發生。為了體現立法本意，更好實現正當防衛制度價值，避免法向不法讓步，1997年《刑法》第二十條增設了特殊防衛的規定，這只是在進一步強調對嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為進行對等反擊的合法性。因此，特殊防衛只是正當防衛情形下的提示性規定。

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