網絡著作權刑事司法保護的實踐思考

許春明同濟大學上海國際知識產權學院教授，博士生導師；入選首批全國知識產權領軍人才

黨的二十大報告指出，要加快發展數字經濟，打造具有國際競爭力的數字產業群。我國已成為數字經濟大國，要進一步做優做強數字經濟，實現高質量發展，須強化相關法律保護機制。數字經濟中，互聯網技術的發展和知識產權保護相生相伴。

互聯網技術對知識產權保護規則的影響主要體現在三個方面：一是保護客體的擴張化，這主要體現在立法保護的客體不斷擴張，也體現在對保護客體解釋的擴張。二是權利內容的多元化。這首先體現在立法中的權利內容不斷擴張，比如修改后的《著作權法》中，廣播權內容得到擴張。司法上如何認定、解釋信息網絡傳播權，如何解釋廣播權適用的問題，也體現出權利內容的多元化。三是侵權認定的復雜化。比如作品比對、互聯網平臺責任等問題。

隨著互聯網技術的發展，網絡著作權犯罪治理中有關定罪的疑難問題也越來越多。筆者圍繞我國《著作權法》和《刑法》第217條、第218條，從三個方面來探討相關定罪問題：“作品”的認定、“復制發行”的認定以及“通過信息網絡向公眾傳播”的認定。

入罪前提：作品的認定

作品的認定是網絡著作權犯罪入罪的前提。認定侵犯著作權的前提條件是侵權客體構成作品，而互聯網技術發展深刻影響著對于作品的認定。一是創作手段不斷更新。過去的創作手段都是傳統的，手寫、打字，而現在創作手段越來越多，尤其隨著數字經濟和人工智能的發展，作品的創作手段更豐富、更智能，給作品認定帶來了問題。二是表達的載體發生了變化。從過去的傳統載體到現在的數字載體、網絡載體，如云儲存、元宇宙等等，表達載體的新型化，使我們在實務中遇到了如何認定這類作品的難題。三是表達方式多元化，即多元跨類。網絡游戲領域即如此，虛擬現實領域也是表達方式多元跨類的典型。

互聯網技術對作品的認定產生了影響，有兩個問題值得思考：一是這些新型對象是否《著作權法》中規定的作品；二是這些作品是《著作權法》中規定的哪一類作品。有一種觀點是強調“作品類型法定”，尤其對于刑事保護的侵犯著作權罪的認定，其前提條件是確定目標物構成作品。

網絡游戲就是非常典型的復合型作品形態。對網絡游戲的保護，核心在于確定作為保護對象的作品究竟是什么。從底層基礎設計一直到最終網絡游戲的呈現，其在不同層次的作品類型是不同的。最底層是代碼，即計算機軟件作品。所謂“私服”就是復制代碼，顯然屬于侵犯計算機軟件作品的著作權。不過，代碼所呈現出來的其他元素，比如背景音樂、地圖、場景、道具裝備、角色形象等，則可能屬于其他類型的作品。

基于互聯網技術的發展，司法實踐也在不斷發展。對于網絡游戲中的連續畫面，修改后的《著作權法》將其歸入視聽作品，這說明我國司法實踐已經把網絡游戲作為一種以連續畫面表達的視聽作品來保護。另外還有一個實踐熱點：網絡游戲的規則。它不是指抽象的游戲玩法，而是其具體表達。司法實踐中將其作為一種作品來進行保護，但還存在爭議。

網絡游戲的復合型作品形態，要求在具體案件中明確被侵犯著作權的到底是哪一種作品，這決定了之后的侵權認定。由于作品的創作手段、載體以及呈現方式是多元的，有時很難通過現有的司法實踐給出答案。這促使我們在司法實踐中對新形態進行思考，推動司法實踐不斷解決新問題。

對網絡作品形態的認定，要回歸《著作權法》的本源。由于《刑法》沒有對作品、復制發行和通過信息網絡向公眾傳播作出具體規定，因此應當以《著作權法》的規定對上述概念、規則做統一的解釋和認定。

作品的實質要件，一是表達，二是具有獨創性。司法實踐中，某個對象是否構成《著作權法》中規定的作品，主要判斷其兩個方面：是否為人類的表達，是否具有獨創性。

討論表達時必須明確一個原則——《著作權法》中的表達一定是人類的表達。如果人工智能具有意識，能夠自主表達，那么其自主創作物就不是人類的表達，不構成作品。如果人工智能依然是人類進行表達的一種工具，那么其創作物就構成作品。

在涉及技術的案件中，對技術事實的認定需要專家協助，但對獨創性的認定是一個法律問題，應由司法人員獨立判斷及認定。獨創性的認定，其實也是對創作者的表達是否具有個性的認定，與表達創作的空間有關。空間越大，獨創的可能性就越大。

修改后的《著作權法》解決了無法歸入具體作品類型的問題（修改之前其對作品類型的規定為封閉式，修改之后為開放式）。無論是涉及著作權的民事案件還是刑事案件，對于作品類型的認定都可以根據《著作權法》規定的文字作品、音樂作品、美術作品、視聽作品等8種類型進行認定。如果不能歸入這8類作品中的任何一類，則可基于一般條款以“其他智力成果”進行認定。

入罪行為：復制發行和信息網絡傳播

司法實踐中，應明確只有復制發行和通過信息網絡傳播行為才能入罪，改編、翻譯、匯編等演繹行為，以及出租、展覽、表演等行為均不能入罪。

一是要區分復制與演繹。復制是獨創性表達相同或實質性相似，而演繹是增加獨創性貢獻形成新作品的行為。凡是對作品增加了獨創性貢獻的行為，都不是復制行為，而是演繹行為，根據《刑法》第217條的規定，不應當入罪。

二是要區分發行與出租和信息網絡傳播。發行的實質是作品原件或復制件載體的所有權轉移，而出租和信息網絡傳播不涉及作品載體所有權的轉移。《刑法修正案（十一）》增加了對信息網絡傳播的規定，從而解決了過去存在的問題。

三是要正確理解復制發行的內涵。涉及著作權犯罪的罪名包括《刑法》第217條“侵犯著作權罪”和第218條“銷售侵權復制品罪”。根據司法解釋，《刑法》第217條中的“復制發行”包括單獨的復制行為、發行行為和復合的“復制+發行”行為。根據《著作權法》對“發行權”的規定，“銷售”是常見發行行為。僅銷售侵權產品的行為若被納入《刑法》第217條的規制范圍，則實質上導致《刑法》第218條“銷售侵權復制品罪”被架空。

《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第10條規定：未經著作權人等許可，既復制又發行或者復制后待發行作品、錄音錄像制品的行為，應當認定為《刑法》規定的復制發行。這適度區分了復制發行與銷售。復制后的首次銷售屬于復制發行，后續銷售構成銷售侵權復制品罪。

最后，要正確理解“通過信息網絡向公眾傳播”。其有多種方式，至少包括通過信息網絡的交互式傳播和非交互式傳播。非交互式傳播包括實時直播、實時轉播和定時播放。準確理解《刑法》中的這個概念，涉及罪與非罪的認定。

修改后的《著作權法》對廣播權和信息網絡傳播權作了二分規定。《著作權法》第10條第12項規定：信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供、使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品的權利；第11項規定：廣播權，即以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播作品的權利，但不包括本款第12項規定的權利。可見，交互式傳播歸信息網絡傳播權規制，非交互式傳播歸廣播權規制。這里的“廣播權”可視為“播放權”，以示其內涵的擴張。

《著作權法》第39條規定：“表演者對其表演享有下列權利：許可他人從現場直播和公開傳送其表演，并獲得報酬；許可他人通過信息網絡向公眾傳播其表演，并獲得報酬。”可見，《著作權法》中將“通過信息網絡向公眾傳播”與“現場直播”進行了明確區分，“通過信息網絡向公眾傳播”僅限于信息網絡傳播權所涵蓋的行為，即僅限于交互式傳播。所以廣播、直播、實時轉播等非交互式傳播行為不予入罪。

《刑事司法解釋（征求意見稿）》第10條第2款規定：通過互聯網等有線或者無線的方式提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品、錄音錄像制品的，應當認定為《刑法》第217條規定的“通過信息網絡向公眾傳播”。這一規定明確了“通過信息網絡向公眾傳播”僅限于交互式傳播行為。

編輯：姚志剛? winter-yao@163.com