算法推薦下版權過濾義務的構建

張洋

摘要：算法推薦行為于版權法中的定性是網絡服務提供者承擔侵權責任的邏輯起點。雖然利用算法推薦技術的網絡平臺仍屬網絡服務提供者，但技術發展使其與傳統的網絡服務提供者有所區別，故在侵權責任的承擔上不宜當然適用“ 避風港” 規則。算法推薦提升了網絡平臺的信息管理能力，為網絡平臺帶來了巨額流量經濟;相應地，網絡平臺應當承擔與之相匹配的義務。版權過濾義務作為制度回應技術的具象化舉措，能夠有效應對算法推薦下的版權保護困境。引入版權過濾義務首要面臨且難以回避的問題是其與“避風港”規則如何有效銜接，而限縮版權過濾義務承擔主體的范圍不失為解決良策。相應地，有必要構建起“內容過濾+必要措施+異議救濟”的版權責任體系。

關鍵詞：算法推薦;“避風港”規則;版權過濾義務

中圖分類號：DF523.1 文獻標志碼：A DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.04.06

近代的科學技術革命發展史亦為知識產權制度發展史，科學技術的進步不斷對知識產權制度提出新的要求。“算法管理”已經成為人們日常工作的一部分，同時也影響著我們生活的許多方面，算法推薦更是被應用于網絡環境下的諸多場景并引發了現實爭議與學理思考。算法推薦技術的運用凸顯了“避風港”規則在網絡環境中的滯后，要求網絡平臺承擔版權過濾義務則是知識產權制度回應技術發展的又一次嘗試。對算法推薦技術下網絡平臺是否應當承擔版權過濾義務進行研究，既是出于保護版權的考慮，又是營造良好網絡生態環境的有益探索。

一、問題的提出

算法推薦技術，是指利用生成合成類、個性化推送類、排序精選類、檢索過濾類、調度決策類等算法技術向用戶提供信息。此定義由《互聯網信息服務算法推薦管理規定》作出，該規定系由我國國家網信辦、工信部、公安部、市場監督管理總局四部門聯合發布的第一部聚焦于算法治理的部門規章，在全球范圍內首次對算法推薦服務提供行為進行了全面、系統的規范。技術變革在改變作品創作、發行和利用方式的同時，也產生了新的侵權方式。全國首例算法推薦案及首例算法推薦生效判決引發了人們對該技術應用下網絡平臺是否應當承擔版權過濾義務的思考。

在全國首例算法推薦案中，北京市海淀區人民法院明確提出，“字節公司提供的服務不僅包括信息存儲空間，而且涵蓋信息流推薦，涉案侵權短視頻的大范圍傳播，是用戶的侵權行為與上述兩種服務結合的結果。與不采用算法推薦、僅提供信息存儲空間服務的其他經營者相比，其理應負有更高的注意義務”。在全國首例算法推薦判決已生效案件中，江蘇省無錫市中級人民法院認為，“某短視頻平臺公司將各類熱播影視作品按照主題、內容主動進行選擇、整理、分類推薦……短視頻平臺企業的商業模式主要體現為流量經濟……根據權利義務相對等原則，利用流量獲取高額經濟利益的同時也要對短視頻盡到更高的注意義務”。上述法院的說理分析暗含了算法推薦技術下版權侵權責任配置失衡的基本觀點。按照現有規定，雖然網絡平臺利用算法推薦技術推送用戶發布的侵權內容構成間接侵權，但是可以通過“避風港”規則免責。然而，需要注意的是，在大數據時代，網絡服務提供者早已不是通過內容聚合式門戶網站提供服務，而是利用算法推送滿足網絡用戶的個性化需要。在算法推薦技術的加持下，與傳統的網絡服務提供者相比，網絡平臺管控發布內容的能力更強、獲取的收益更高、造成的侵權損害更大，此時若仍執著于適用“避風港”規則，則有版權責任配置過低之嫌，而版權過濾義務在預防網絡版權侵權方面具有明顯的效率優勢。由此可見，算法推薦技術的大規模運用對“避風港”規則下的版權責任配置模式造成了系統性破壞，但與此同時，算法技術的進步也為版權過濾義務的立法提供了技術基礎。

二、算法推薦行為于版權法中的定性剖析

（一）算法推薦行為引發新命題

我們正生活在一個算法社會，算法在公共管理領域正發揮著越來越大的作用。批評人士對使用數字算法持消極態度，指責它們過于復雜、難以理解，并且容易導致偏見。然而，我們評價新興技術時必須謹慎，應盡可能避免將前技術時代浪漫化。算法已經融入了人類生活的各個方面，但我們似乎沒有意識到這一點。算法在司法審判中同樣發揮著重要作用，如美國的“盧米斯訴威斯康星州案”，該案在審判過程中使用了COMPAS 這一算法風險評估工具生成的評估報告，引發了美國社會乃至全球的關注與熱議。作為人工智能的基礎，算法是用系統的方法描述解決問題的策略機制。如果說在大數據時代到來之前算法已經被廣泛應用，那么大數據時代與智能時代的交疊則使得算法的應用更為普遍。大多數關于算法決策的論述，無論其是持贊揚還是警告的態度，都假設算法適用于靜態世界，但自動化決策是一個動態過程。算法推薦技術應用于互聯網產品的各個場景，如淘寶的商品推薦、今日頭條的新聞推薦以及網易云音樂的歌曲推薦等。算法推薦創新了信息分發傳播機制，使信息選擇、編輯、制作的基礎從最初的作品價值轉變為如今的用戶興趣。算法推薦根據用戶在互聯網上的行為軌跡進行個性化推送，在越來越多的場景中發揮著決策或者輔助決策的作用，這引發了對算法推薦行為如何定性的新命題。

（二）算法推薦屬于網絡服務提供行為

2020 年修改后的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《信息網絡傳播權民事糾紛案件規定》）將信息網絡傳播行為區分為作品提供行為和網絡服務提供行為，并以此為基礎對直接侵權責任與間接侵權責任進行區分，分別對應作品提供行為和網絡服務提供行為。剖析算法推薦行為于版權法中的定性是網絡服務提供者承擔侵權責任的邏輯起點。具言之，直接侵權意義上的作品利用行為必須是傳播作品本身的行為⑦，如果網絡平臺的算法推薦行為被認定為“作品提供行為”，那么該行為構成對信息網絡傳播權的直接侵權;若算法推薦行為被認定為“網絡服務提供行為”，則構成間接侵權。鑒于網絡平臺與傳統的網絡服務提供者有所不同，故尚需要進一步探討能否徑直以“避風港”規則限制其間接侵權責任。

《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）對信息網絡傳播權的定義源于《世界知識產權組織版權條約》第8 條“向公眾傳播的權利”的規定。此條款的議定聲明指出：“僅僅為促成或進行傳播提供實物設施不致構成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。”結合《世界知識產權組織版權條約》的出臺背景，我國信息網絡傳播權的規制范圍僅限于提供作品的行為，為作品傳播提供便利的行為不在此列。由此不難推論出：信息網絡傳播行為的結果是使作品處于能夠為公眾所獲得的狀態，應當以此為準據來斷定網絡服務提供者實施的行為究竟屬于作品提供行為還是網絡服務提供行為。《信息網絡傳播權民事糾紛案件規定》第3 條第2 款將提供作品的行為予以細化，通過“上傳”“設置共享”“分享”等方式將作品置于信息網絡中，使公眾能夠獲得的行為，才是對作品的“提供”行為。此條文在“上傳”“設置共享”“分享”之后使用了“等”字，這是對將作品置于信息網絡中的行為作非窮盡式列舉，為新情況的出現預留一定的裁量空間，屬于“等外等”。那么，能否通過法律解釋方法將算法推薦行為納入作品提供行為呢？ 關于在立法文件中使用“等”字的問題，最高人民法院和最高人民檢察院曾作出回復：確實無法完全列舉，需要使用“等”字兜底的，應通過前置增列法或后綴增補法，盡可能明確“等”字指代內容的內涵和外延。具體到此條款，其已經通過后綴增補法明確了“等”字指代內容的準確含義，即“將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得”，包括“上傳”“設置共享”“分享”在內的任何行為方式，皆應將作品置于網絡中，使公眾能夠自由獲得。質言之，“等”字囊括的行為解決的是“從無到有”的問題，即原本網絡中沒有此作品，而網絡服務提供者通過實施“等”字涵蓋的行為，使作品呈現于網絡之中。

無論是根據《世界知識產權組織版權條約》中“向公眾傳播的權利”的定義，還是根據我國《著作權法》中“信息網絡傳播權”的定義，提供作品的結果均是使作品處于能夠為公眾所獲得的狀態。而通過“上傳”“設置共享”“分享”等方式將作品“置于”信息網絡中，當然使作品處于能夠為公眾所獲得的狀態。至于運用算法將該作品推薦給用戶，則是在該作品已經能為公眾所知后發生的行為。

換而言之，算法推薦行為以作品已經處于能夠為公眾所獲得的狀態為前提，該行為本身并不可能使作品處于能夠為公眾所獲得的狀態。如果將作品從網絡服務器中刪除或者解除共享使作品不再存續于網絡中，那么此時算法推薦行為顯然也無法使作品重新回歸于能為公眾所獲得的狀態。在算法推薦之前，作品已經處于公眾能夠在其選定的時間和地點獲得的狀態，算法推薦并未參與提供作品的行為，因此，無論采用“服務器標準”還是“用戶感知標準”抑或是“法律標準”，皆難以證成算法推薦屬于著作權法中的信息網絡傳播行為。由此可以推斷出，作品能夠為公眾所獲得并非取決于算法推薦行為，而是取決于“上傳”“設置共享”“分享”等作品提供行為。質言之，算法推薦行為所作用的對象是已經處于能夠為公眾所獲得狀態的作品，該行為本身不能使作品處于能夠為公眾所獲得的狀態。

既然已經認定算法推薦行為并非“作品提供行為”，因此該行為不構成版權直接侵權，那么是否意味著利用算法推薦技術的網絡平臺與傳統的網絡服務提供者相同，在侵權責任的承擔上均應適用“避風港”規則？ 本文開篇提及的判決中已經作出回應：信息流推薦行為僅僅起到向用戶精準、高效推薦的作用，這雖不屬于作品提供行為，但與傳統的網絡服務提供行為亦有所不同。有鑒于此，在確認網絡平臺利用算法推薦的行為屬于“網絡服務提供行為”后，接下來便需要探討網絡平臺能否以“避風港”規則免責。如網絡平臺利用了算法推薦技術仍能以“避風港”規則免責，則版權過濾義務的引入實屬冗余且可能破壞網絡版權責任配置的體系性;如網絡平臺不宜再以“避風港”規則免責，則引入版權過濾義務不失為法律的必然選擇。

三、引入版權過濾義務的客觀必然

談及互聯網環境下的版權侵權時，學者們必言及“避風港”規則。關于算法推薦下應固守“避風港”規則還是引入版權過濾義務的議題，其更深層次的價值與意義在于避免因技術變革所引發的新的利益失衡問題。互聯網發展帶來了與傳播相關的新技術革命，這導致新問題層出不窮，“避風港”規則的適用陷入困境。質言之，緣起于Web1. 0 時代的“避風港”規則難以回應Web3. 0 時代算法推薦背景下的版權保護難題，版權過濾義務作為制度回應技術的具象化舉措，能夠有效應對這一版權保護困境。

（一）算法推薦凸顯“避風港”規則的適用困境

1. 算法推薦改變傳播方式

“傳播”是版權法上的核心概念②，它似一條溪流，貫穿人類歷史，使我們的感官渠道不斷延伸。網絡信息傳播過程可以簡單地概括為：信源→信道→信宿。“信源”顧名思義，即信息的來源;“信道”即發布信息的平臺、通道，具體到網絡環境下即為網絡服務提供者;“信宿”是信息接收者。從傳播方式的角度來講，Web3. 0 時代與Web1. 0 和Web2. 0 時代最大的區別在于，后兩個時代的信息傳播均無差別地面向不特定群體，而Web3. 0 時代的信息傳播則呈現出傳播內容的特定性與傳播對象的針對性。如果說Web1. 0 和Web2. 0 時代的網絡服務提供者只是將原生態的作品內容單純地呈現給用戶，那么Web3. 0 時代的網絡服務提供者則是能夠控制用戶想要獲取的作品內容。互聯網的普及在幫助人類高效、便捷獲取信息的同時，也帶來了嚴重的“信息過剩”問題，即海量信息增加了信息接收者在信息查找與鑒別方面的負擔。當信息接收者不再滿足于被動接收，而是傾向于有目標、有針對性地按照自身需求接收信息時，算法推薦技術便滿足了此種需求并在潛移默化中改變了傳播方式。算法可以識別大數據中的模式、關系和類別，而人類難以做到這一點。Web3. 0 時代“個性、精準與智能”的核心理念②通過算法推薦得以更好地實現，其完成了從單向傳播到雙向互動再到個性化服務的跨越。然而，此種個性化推介在滿足用戶需求的同時，也導致“避風港”規則難以回應互聯網技術發展所帶來的版權侵權新問題。

2. 算法推薦改變“避風港”規則的適用前提

Web1. 0 時代始于1994 年，“避風港”規則源于美國1998 年制定的《數字千年版權法案》，二者出現時間的先后以及間隔很難用“巧合”二字來形容。實際上，順應Web1. 0 時代網絡傳播需求所設置的“避風港”規則在互聯網產業發展進程中發揮了重要作用，造就了諸如亞馬遜、微軟、蘋果、谷歌等互聯網巨頭。“技術中立”是“避風港”規則的理論基礎之一，“避風港”規則適用的前提就是網絡服務提供者須處于“中立”地位。在Web1. 0 和Web2. 0 時代，網絡服務提供者是一個技術中立的角色，其在版權人與用戶之間以一種“中立”的姿態存在。此處的“中立”不是網絡服務提供者自我宣稱的“中立”，而恰是技術水平或者現實操作決定的客觀上的“中立”。彼時網絡服務提供者只是將信源提供的內容原封不動地發布到網絡上，其不參與內容的加工制作，不干涉傳播的內容、傳播的對象及傳播的廣度。換而言之，網絡服務提供者只是賦予信息被廣為人知的可能性，對于何人于何時何地獲取信息則在所不問。至于發布的內容是否侵權，網絡服務提供者在客觀條件上“不應當知道”，在客觀結果上也確實“不知道”。

在Web3. 0 時代，網絡服務提供者雖仍為服務提供者，但其消極中立的第三方地位已然發生偏移。尤其是在算法推薦技術的加持下，網絡服務提供者從居中位置偏移至用戶一方，對于侵權的發生不再處于“中立”的地位。“推薦”的前提是“了解”“知道”，在此基礎上，將相關的人或事向他人做介紹且希望對方接受。根據“推薦”一詞的釋義不難推斷出，僅從算法推薦的字面意思來看，就已經暗含了較強的主觀性與傾向性，實質上亦是如此。算法推薦是網絡平臺基于用戶的網絡行為，運用算法推斷出其個人特質、環境特征等，再以此為據為用戶匹配并推送符合其偏好的信息技術。具言之，利用算法推薦技術的網絡平臺在對信源上傳的內容進行發布之前，會根據傳播對象的偏好精挑細選。由此可知，網絡平臺利用算法推薦技術推介內容的前提是了解并至少匹配兩個方面的特征：其一，傳播對象的特征，即用戶特征，包括但不限于用戶的興趣、性別、年齡、職業、文化背景、瀏覽歷史、技術水平等;其二，傳播內容的特征，包括內容的主題詞、關鍵詞、標簽、熱度、時效性等。從算法推薦的運行機制不難推論出，網絡平臺不是單純地呈現信息，而是在對信息有一定了解的基礎上有傾向性地進行推送，至于推送什么、向誰推送、如何匹配、怎樣推送，其中的任何一個環節皆融入了網絡平臺的積極主動行為。

傳統的網絡服務提供者在網絡侵權責任中處于中間者的地位①，作為版權人與用戶之間的重要媒介，其只是為信息傳播提供一種可能的方式和手段，至于信息本身是否侵權、提供信息的網絡用戶是否取得版權人的授權，客觀上都與網絡服務提供者無關。但是，算法推薦技術的應用改變了傳統網絡服務提供者的中立地位，其身份從僅提供技術服務的中立者轉變為積極參與的幫助者，致使“避風港”規則的理論基礎受到沖擊②，該規則的適用前提已然喪失。在過去的網絡技術條件下，要求網絡服務提供者事先對數以百萬計的信息予以甄別、審查，既在主觀上不合理，亦在客觀上不可行。如果向網絡服務者課以事先審查義務，就會極大地增加其經營成本，阻礙互聯網技術的發展與繁榮。時至今日，如果仍然沿用“避風港”規則來判定網絡平臺的侵權責任，則有放縱網絡平臺侵權、幫助其逃避責任之嫌。

（二）版權過濾義務回應算法推薦帶來的制度困境

網絡平臺相較于傳統的網絡服務提供者具有特殊性，其已從中立者轉變為主動者，應當承擔更高的注意義務乃至審查義務。如果侵權內容只是出現在傳統的網絡服務提供情形中，即網絡服務提供者不運用算法推薦技術推介侵權內容，不介入侵權內容的傳播，只是被動地等待用戶搜索，那么侵權內容的傳播范圍、傳播速度取決于用戶的行為，用戶點擊瀏覽的次數越多，則侵權內容傳播范圍越廣、傳播速度越快、版權人利益受損越多。在這種情況下，版權人利益受損的程度由用戶行為決定，網絡服務提供者單純呈現侵權內容的行為不會進一步加劇版權人利益受損。但是網絡平臺如果利用算法推薦技術進行內容推介，則是主動地擴大侵權內容的傳播范圍，加快其傳播速度。

經過算法推薦，侵權內容的點擊量、瀏覽量得以迅速提升，這會吸引更多的用戶、帶來更多的流量，網絡平臺也能從中獲取更多的流量收益。不論采用算法推薦技術的網絡平臺主觀狀態為何，算法推薦技術在客觀上為侵權內容在更多平臺、更廣范圍內以更高效率傳播提供了必不可少的技術支持。在這一過程中，網絡平臺利用算法推薦技術推介侵權內容的行為先于版權人利益受損加劇的事實，換言之，如果沒有前面的行為，就不會有后面事實的出現，二者之間成立因果關系。據此，網絡平臺應當對版權人受損利益的加重部分承擔相應的責任，但是，由于“避風港”規則免除了網絡平臺的事先審查義務，網絡平臺只要履行了“通知-刪除”義務就無需承擔侵權責任。

網絡平臺在履行“避風港”規則為其設定的義務之后，仍然不能阻止侵權內容在網絡上的大肆傳播，或者說網絡平臺即使履行了義務在客觀上也難以避免對版權人利益的侵害，這反映出“避風港”規則下網絡平臺的義務配置并不合理。追本溯源，在“避風港”規則確立前的諸多情形下，網絡服務提供者對于網絡版權侵權承擔直接侵權責任，即網絡服務提供者未事前審查作品內容是否侵權便將作品內容呈現于網絡上的行為構成侵權。而“避風港”規則在無形中免除了網絡服務提供者的事前審查義務，因此，當“避風港”規則的適用陷于困境時，回到制度的起點恢復事前審查義務可謂恰逢其時。既然網絡服務提供者事后被動刪除的義務承擔方式已然難以應對算法推薦技術下版權人受損加重的難題，那么適時提高網絡服務提供者的義務，由事后被動刪除轉向事前主動審查無疑是突破困境的最優選擇。網絡版權內容過濾措施已經成為預防網絡版權侵權的強有力工具，引入版權過濾義務將有效化解互聯網版權侵權難題。從網絡時代到人工智能時代再到算法時代，傳播技術的變化正在重塑傳播樣態。隨著傳播技術的發展，版權侵權責任承擔的討論逐漸轉向將網絡服務提供者納入責任主體范疇，由其承擔間接侵權責任以分擔損失。如果說Web1. 0 時代的網絡服務提供者能夠因其傳播行為“無辜”而駛入“避風港”，那么Web3. 0 時代“算法橫行”下的網絡服務提供者就難以再啟用這一“擋箭牌”。對“避風港”規則進行調整甚至適當突破，要求網絡服務提供者承擔一定的事前審查義務，已經在各法域之間達成共識。

四、版權過濾義務的確立

算法推薦技術要求引入版權過濾義務折射出的深層次法理為法的滯后性。法的權威性依賴于法的穩定性，故法的滯后性不可避免。法律的“時滯”（time leg）問題表現在法律制度的不同層面。

與法律保守傾向有關的問題是法律規范框架中所固有的某種僵化性，柏拉圖在其著作中對法律觀念表達的消極態度，就根植于規范性安排所具有的這種特征。在技術發展日新月異，修法和立法進程卻相當緩慢的當下，盲目地固守形式主義將阻礙產業發展，影響創新社會的建立，破壞人們對法治社會的功能性期待。知識產權制度構建既應當考慮經濟全球化背景下技術創新所固有的特點，又應當立足于我國的具體國情。近年來，算法偏見、算法歧視，甚至算法操控、算法共謀的情形時有發生，無時無刻不在提醒我們算法治理已迫在眉睫。我國已經著手算法治理，2021 年被業界稱為中國算法治理元年。我國作為互聯網產業高速發展的大國和網絡版權侵權的常發地，通過立法確立“版權過濾義務”的時機已然成熟。

（一）版權過濾義務的定位

網絡普及推動了作品傳播，但隨之而來的是源源不斷的網絡版權侵權行為，這不僅體現為數量上的層出不窮，而且表現為方式上的五花八門。雖然立法上對此有所回應，但是法律總體上滯后于科技發展，這意味著對于網絡版權侵權仍缺乏全面系統的法律規制，關于網絡服務提供者的版權侵權責任規范更是散見于不同的立法規定中。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1194 至1197 條將網絡服務提供者置于侵權責任主體的特殊規定中，但其只是較為抽象地規定了網絡服務提供者的侵權責任，并明確指出法律另有規定則從其規定。《著作權法》雖然指明了何謂信息網絡傳播權，但并未進一步規定網絡服務提供者的侵權責任，此舉并非立法上的疏漏，而是考慮到信息網絡傳播權的特殊性，欲通過另行規定的方式進行更為細致的規范。《信息網絡傳播權保護條例》即是另行規定的具體闡釋，其比較具體地規定了網絡服務提供者的侵權責任，它的出臺意味著我國網絡信息傳播進入規范化發展軌道。《信息網絡傳播權民事糾紛案件規定》回應了案件審理過程中所涉及的如何界定侵害信息網絡傳播權行為等問題，尤其是如何確定網絡服務提供者的法律責任等實踐難題。

時至今日，網絡技術水平已經遠超當年，這不僅代表著技術能力的增強，還意味著侵權能力的提升及損害結果的擴大。針對網絡中頻頻出現的版權侵權行為，我國相繼頒布并完善了一系列規范網絡行為、保護網絡版權的法律法規。但是，目前我國的法律文件中尚無“版權過濾義務”的用語，司法實踐中亦是如此，僅出現了“較高的注意義務”“更高的注意義務”等表述。在版權過濾義務與注意義務的關系上，學者的觀點大致可以概括為兩類：其一，版權過濾義務是注意義務的一部分，依循此種思路，可將版權過濾義務納入注意義務體系;其二，版權過濾義務應采用“監控義務”或者“審查義務”等表達且與“注意義務”不同：事后的注意義務并非事先的監控義務，此種理解符合立法本意且得到主流學術觀點認同，實質審查義務也遠超注意義務合理范圍，且審查義務要求在注意義務之上。這就需要進一步思考：注意義務或者更高注意義務的制度設計能否妥善解決算法推薦帶來的問題？ 是否需要引入“版權過濾義務”？ 注意義務具有當為性，這意味著義務的不履行必然導致侵權責任的承擔。而“版權過濾義務”的設置，至少在目前看來，不宜以強制的姿態出現，中國不妨暫時不在法律中引入強制性過濾機制。因為，無論網絡技術如何迭代升級，其都不會偏離促進信息交流與傳播的基本目標和價值趨向，有鑒于此，不論是傳統的網絡服務提供者還是利用算法推薦技術的網絡平臺，皆不宜承擔主動監控網絡上海量信息是否侵害版權的義務。若以提高網絡平臺注意義務的方式回應算法推薦引發的侵權責任配置失衡問題，則意味著網絡平臺應當主動審查網絡上的海量信息，否則便要承擔侵權責任。但從版權保護的歷史來看，傳播技術一般會領先于版權保護。互聯網技術的發展必然不斷演化出新的傳播方式，若將版權過濾義務納入注意義務體系則意味著不加區分地讓網絡服務提供者承擔嚴苛的版權審核義務，這勢必會阻礙信息的傳遞，妨礙互聯網的健康發展。除此之外，無論是“較高的注意義務”還是“更高的注意義務”，其中的“較高”“更高”皆為主觀性詞匯，將直接導致二者內涵模糊不清，外延邊界不明。具言之，網絡平臺履行版權過濾義務是否達到了注意義務“較高”或者“更高”的標準，履行版權過濾義務是為此項注意義務的上限還是下限等，這些問題都將引發更多的爭論與思考，勢必影響到版權過濾義務的引入。據此，筆者認為版權過濾義務應當脫離注意義務體系，以獨立的義務形態存在。同時，在版權過濾義務引入之初，其不宜作為面向不特定主體的絕對義務，而應是僅僅對應特定主體的相對義務。

（二）引入版權過濾義務的現實可能

網絡服務提供者信息管領能力的提升為版權過濾義務的引入提供了現實可能。《中華人民共和國網絡安全法》明確規定，網絡運營者應當加強對其用戶發布的信息的管理。《信息網絡傳播權民事糾紛案件規定》亦提出，將網絡服務提供者應當具備的管理信息的能力作為認定其是否構成“應知”的綜合考量因素之一。與傳統的網絡服務提供者不同，利用算法推薦技術的網絡平臺對信息的控制管領能力更強，更有可能對內容進行審查。傳統的網絡服務提供者更多是以容器的形態出現，其將作品內容不做任何改動地客觀呈現給公眾，至于公眾是否需要、是否偏好在所不問，公眾自己在海量信息中搜尋想要的內容。利用算法推薦技術的網絡平臺雖然同樣發揮著上述功能，但其獨特之處在于對呈現給公眾的內容進行了有目的、有針對性地引導、推介，所有的算法都遵循人類設定的規則，而這些規則是由人類將自己的偏見和假設引入算法形成。算法推薦是在精準分析傳播對象與傳播內容的前提下對信息進行分發傳播，在為用戶匹配內容的過程中，網絡平臺首先需要對掌握的信息進行分類整理，梳理出用戶感興趣的內容后再推送給用戶。網絡平臺從提供存儲、搜索和鏈接服務被動等待公眾點擊轉為依據公眾喜好主動分發內容，這不僅意味著其管領控制信息能力增強，對內容是否構成侵權的識別能力更強，也意味著其控制風險的能力有所提高。這為網絡平臺義務配置的提升及版權過濾義務的履行提供了現實可能，正是算法提升了平臺的信息管領能力，引入版權過濾機制正當其時。網絡平臺應當從被動地等待通知轉向主動地過濾審查，進而將版權過濾內化為一種制度自覺和行為自覺。

（三）引入版權過濾義務的制度鏡鑒

自2006 年“避風港”規則引入我國《信息網絡傳播權保護條例》以來，它一直貫穿于網絡相關立法之中。但在適用“避風港”規則的同時，立法也在不斷加重網絡服務提供者的侵權責任。比如《民法典》第1197 條相較于《中華人民共和國侵權責任法》（已廢止）第36 條，將網絡服務提供者承擔連帶責任的主觀要件從“知道”提升為“知道或者應當知道”，有效防止網絡服務提供者以“不知”為由拒絕承擔連帶責任。除此之外，《民法典》第1195 條將《信息網絡傳播權保護條例》第14 條中網絡服務提供者免于承擔侵權責任的“通知+移除”規則修改為“通知+必要措施”，而必要措施包括但不限于“移除”，這同樣體現了加重網絡服務提供者侵權責任的立法宗旨。有鑒于此，對網絡服務提供者課以版權過濾義務不僅可以有效防止“避風港”規則的濫用，而且順應了當下不斷加重網絡服務提供者責任的立法趨勢。侵權責任具有預防、懲罰和補償功能，版權領域的侵權責任設置目的已從最初的懲罰轉向預防，故版權侵權責任配置不應當僅著眼于事后懲戒功能，而更應當發揮事前警示及利益平衡功能。

如果說國內立法只是單純加重了網絡服務提供者的侵權責任，其仍不足以佐證引入版權過濾義務的正當性，那么在實務操作中，國家版權局連續兩年發布的通知則顯示出對版權過濾義務的接納態度。《關于規范網盤服務版權秩序的通知》對作為網絡服務提供者的網盤服務商提出了明確要求。網盤服務商應當運用有效技術措施，主動屏蔽、移除侵權作品，防止用戶違法上傳、存儲并分享他人作品。《關于加強網絡文學作品版權管理的通知》再次強調，提供信息存儲空間服務的網盤服務商應當主動屏蔽、刪除侵權文學作品，防止用戶上傳、存儲并分享侵權文學作品。上述通知對網盤服務商的要求顯然不屬于事后被動的“通知+移除”，而恰恰是將義務前置，要求網盤服務商事前主動作為，這預示著版權過濾開始成為網絡服務提供者的責任規則。

國外立法同樣對版權過濾義務有所涉及，具有代表性且最具有爭議性的即為《歐盟單一數字市場版權指令》（以下簡稱《版權指令》）第17 條的規定。“避風港”規則順應網絡技術發展而產生，并逐步發展成為網絡版權侵權責任配置的范本。如果說《美國數字千年版權法案》中的“避風港”規則是網絡服務提供者免責的不移至理，那么歐盟《版權指令》可謂版權法回應互聯網技術發展的重大突破，其建構了事先的版權審查和過濾義務規則。歐盟成員國對《版權指令》中強制過濾義務的轉化對中國未來改進網絡服務提供者侵權責任規則具有啟示作用。《版權指令》第15 條“鏈接稅”（link tax）條款和第17 條“上傳過濾器”（upload filter）條款是歐盟此次版權法改革的核心。《版權指令》第17 條要求在線內容分享服務提供者設置過濾器，提前審查用戶上傳的內容，阻止其上傳受版權保護的內容，否則其不得再以“避風港”規則抗辯，而應對用戶的上傳行為承擔侵權責任。此條款雖源于音樂產業主導的“價值差”（value gap）游說活動，但其適用范圍并未局限于音樂產業，而是整個互聯網行業。《版權指令》在作出在線內容分享服務提供者立法定義的同時，明確將其行為定性為“傳播”行為，亦即認定其行為不再是單純地提供技術措施的宿主行為，而是已經從技術提供轉向內容提供，這其實表明在線內容分享服務提供者的行為可能構成直接侵權，“避風港”規則適用的前提條件不復存在。由此不難推斷出《版權指令》中設置版權過濾義務的邏輯是：特定的網絡服務提供者（在線內容分享服務提供者）實施了特定的行為（“傳播”或者“提供”），據此應承擔版權過濾義務。需要特別注意的是，在線內容分享服務提供者的行為本質上仍屬于提供網絡服務的行為，《版權指令》之所以徑直將其定性為“傳播”行為，是為了以立法形式消弭認知上的分歧，避免行為性質認定的爭論成為引入版權過濾義務的障礙。

五、引入版權過濾義務的制度構建

知識產權制度的發展史清晰地顯示出其跟隨科學技術發展的腳步不斷變化，這是由知識產權制度的調整對象決定的。知識產權制度與技術密切相關，每一次技術變革都會帶來生產方式的變化，這必然會對知識產權制度提出新的需求，與技術發展關系最為密切的版權法尤為如此。具言之，印刷技術的出現使得版權法的出現既必要又可能，從某種程度上來講，最初的版權法就是為了調整作品復制傳播過程中出現的利益分化而制定的。印刷技術使復制傳播更為便捷，既為作品傳播提供了技術基礎，又為作品盜版提供了便利條件。網絡技術的發達，尤其是算法推薦技術的運用使得信息傳播更為便捷，這在增加版權人權項的同時也催生出新的侵權方式，相應地引發了侵權責任承擔的新問題，亟待構建新的制度予以回應。

（一）版權過濾義務與“避風港”規則的銜接

算法推薦下固守“避風港”規則，認定利用算法推薦技術的網絡平臺不負有事前審查義務且對損害結果的擴大不承擔責任，這相當于讓網絡平臺享受巨額商業利益，卻最終將侵權所導致的不利后果完全由版權人承擔。網絡版權侵權糾紛的頻發凸顯出“避風港”規則的不足，版權過濾義務能夠從源頭上抑制侵權態勢，及時補足“避風港”規則事前預防之缺位。但是，版權過濾義務的無差別適用容易帶來新的問題。歐盟《版權指令》在版權過濾義務的設置上同樣采取審慎的態度。據此，版權過濾義務的引入并非當然排除“避風港”規則的適用，其與“避風港”規則之間的銜接是其引入時首先需要面臨的問題。總體而言，二者構成原則與例外的關系。在具體適用中，“避風港”規則在最大限度內給網絡服務提供者提供“庇護”，使其能夠在最大范圍內免于承擔侵權責任。而版權過濾義務則是對此原則的突破，雖然網絡服務提供者依照“避風港”規則可免責，但在一定條件下，特定的網絡服務提供者應當承擔版權過濾義務，依此義務產生的侵權責任則不能再援引“避風港”規則免責。此時，版權過濾義務是“避風港”規則的合理延伸與必要補充。通常情況下，法律賦予網絡服務提供者自主選擇的權利，其可以根據自身的技術水平與負擔能力進行權衡，選擇是事先進行版權內容過濾還是待事后出現損害再進行賠償。只有在特定情況下，網絡服務提供者才需承擔版權過濾義務。因此，合理限縮版權過濾義務的適用范圍是實現二者順暢銜接的有益嘗試。

《版權指令》在立法層面開創了以事先治理為導向的版權責任體系，這一版權領域的開創性立法能夠為我國版權過濾義務適用范圍的合理限縮提供參考。《版權指令》中版權過濾義務的承擔主體是在線內容分享服務提供者，此處未采用網絡服務提供者的術語表達顯然是為了區分二者，在線內容分享服務提供者與網絡服務提供者之間是隸屬關系。此處界分的用意在于避免版權過濾義務承擔主體的范圍無限擴大從而阻滯互聯網產業的整體發展。我國引入版權過濾義務不宜完全參照《版權指令》，但是可以借鑒其中的有益做法，將承擔版權過濾義務的主體限定為某類或者某些網絡服務提供者。鑒于網絡技術發展現狀以及我國司法實踐，如將版權過濾義務作為所有網絡服務提供者的普遍義務有失偏頗，故應將主體限定于利用算法推薦技術的網絡平臺。

（二）版權過濾義務的具體構架

“避風港”的“通知-刪除”規則經過多年的實踐發展在各國日趨完善，我國逐步形成了較為完整的“通知-刪除-反通知-恢復”的操作流程。相應地，版權過濾義務的引入亦應當考慮構建完整的“內容過濾+必要措施+異議救濟”版權責任體系。

首先，在版權過濾義務的配置上應選擇“依請求”模式。具言之，上文中限定的網絡平臺承擔的是非強制性審查義務，其不負主動收集并進行審查的義務，即其既沒有事先對用戶上傳的內容主動進行版權審查的義務，也不承擔主動搜尋可能被侵權作品并盡最大努力向版權人尋求授權的義務。網絡平臺只有在版權人提供了相關且必要的作品和版權來源證明材料時，方承擔過濾之責。如果版權人未能向網絡平臺提供上述證明材料，則網絡平臺無過濾義務，至于網絡平臺的侵權責任認定與承擔則適用“避風港”規則即可。質言之，作者向網絡平臺提供作品和版權來源證明材料的行為即提出版權過濾的請求，網絡平臺應當依照此請求將該作品納入過濾系統，由過濾系統識別、比對，篩選出侵權內容并采取刪除、屏蔽等措施。之所以采取“依請求”的模式而不要求網絡平臺承擔強制過濾義務，是基于平衡表達自由、版權保護與行業發展三者間關系的考量。

其次，網絡平臺如不履行版權過濾義務則應承擔侵權責任。如果版權人已經向網絡平臺提供了相關且必要的作品和版權來源證明材料，那么網絡平臺應當根據較高的行業標準，盡最大努力以保護該作品不被侵權使用。此時，版權過濾義務已經不再是侵權責任法上的一般注意義務，而是一項法定義務，網絡平臺如不履行此義務則應承擔侵權責任。具言之，“避風港”規則確立前，版權法傾向于對網絡服務提供者課以嚴格責任，但是“避風港”規則開創了網絡服務提供者不對發布內容承擔事前版權審查義務的先河，使其免于承擔直接侵權責任，而是以第三方的身份承擔間接侵權責任，這為互聯網產業提供了適宜的制度土壤。然而，“避風港”規則的確立逐漸形成了不利于版權人的利益格局，即網絡服務提供者作為發布內容的主要受益人只承擔低成本的事后被動義務，而版權人作為次要受益人卻要負擔沉重的主動保護義務。既然將版權過濾義務作為網絡平臺的一項獨立義務引入，網絡平臺即負有主動屏蔽的義務，網絡平臺的不履行必然導致侵權責任的承擔。

再次，網絡平臺在侵權發生后應當采取必要措施。盡管網絡平臺已根據較高的行業標準盡最大努力來確保作品不被侵權使用，但是侵權的發生仍在所難免。此時，如版權人向網絡平臺發出包含版權人主體身份、權利依據、侵權信息位置和侵權成立證據等在內的充分實質性通知，則網絡平臺應當立即采取合理措施，包括但不限于及時在其網站上切斷涉及相關作品的鏈接、移除該作品等，并盡最大努力防止此類情況再次出現。如網絡平臺怠于采取合理措施，則其應承擔相應的侵權責任。當然，“較高的行業標準”應當結合互聯網技術發展水平確定，并且在實踐中根據個案分析，以避免標準設置過高損害表達自由，或者標準設置過低無法實現版權保護的目的。

最后，網絡平臺在錯誤過濾后應當啟動救濟機制。引入版權過濾義務可能造成錯誤過濾的后果，進而不合理地限制表達自由，這也是反對引入版權過濾義務的原因之一。鑒于任何一款版權過濾系統皆有一定的誤差率，故為了防止“誤判”，在引入版權過濾義務的同時應當設立錯誤過濾的救濟機制。具體而言，其一，網絡平臺應當向用戶聲明該平臺引入了版權過濾技術，并告知用戶版權過濾系統的運行機理、內容過濾的結果以及后續的異議流程等，使用戶對版權過濾技術給自己通過該網絡平臺上傳信息帶來的影響形成充分認知，從而決定是否上傳相關內容。其二，網絡平臺應當設置暢通的異議渠道，即應當設立網絡平臺“過濾義務”的異議程序。④ 正如網絡平臺接到版權人的刪除通知之后應迅速采取合理措施一樣，網絡平臺對于用戶的異議訴求同樣應當及時啟動人工審查作出回應，防止“一過濾了之”。其三，網絡平臺就錯誤過濾不承擔責任。客觀上講，引入版權過濾義務即為加重網絡平臺責任之舉，如再將錯誤過濾的責任加諸網絡平臺，未免失之過重。只要網絡平臺已經盡到合理注意義務，即便過濾中出現錯誤導致阻滯正常內容上傳的情況，其也無需擔責。

六、結語

“避風港”規則賦予網絡服務提供者第三方身份，不僅為其擺脫繁重的版權審查任務、免于承擔連帶責任提供制度依據，還為互聯網行業的發展營造了寬松的制度環境，進而實現了促進互聯網行業繁榮的立法初衷。但是，技術迭代尤其是算法推薦技術的應用日益映襯出“避風港”規則在網絡版權侵權規制中的“捉襟見肘”，其從互聯網發展的“守護者”轉變為互聯網生態惡化的“推手”，引發了關于網絡平臺版權責任配置過輕的反思與熱議。合理限縮適用主體范圍的“依請求”版權過濾義務配置模式，既能夠兼顧權利保護與行業發展，又能夠有效糾偏版權人、網絡平臺與社會公眾之間的權益失衡，從而推動互聯網行業的良性競爭與持續發展。

本文責任編輯：黃 匯