我國國際私法中的法律規(guī)避

摘 要：國際私法中的法律規(guī)避一直是學(xué)界爭議較大的問題，本文旨在厘清學(xué)術(shù)界關(guān)于法律規(guī)避問題中法律規(guī)避行為的概念、構(gòu)成要件、法律規(guī)避行為的性質(zhì)與效力、法律規(guī)避行為的對象以及法律規(guī)避制度的存廢問題的觀點，并在此基礎(chǔ)上提出自己的觀點。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避行為；法律規(guī)避制度

一、法律規(guī)避概述

就目前我國學(xué)術(shù)界對法律規(guī)避問題的研究而言，法律規(guī)避有以下幾種內(nèi)涵，一是指法律規(guī)避行為，二是指法律規(guī)避制度，三是指法律規(guī)避問題。其中法律規(guī)避問題的外延是最大的，其可指與法律規(guī)避有關(guān)的一切問題。而本文所研究的就是法律規(guī)避問題。

從現(xiàn)有可得的資料中看，我國學(xué)界最早提到“法律規(guī)避”這一術(shù)語的是曹建明先生在1984年所寫的《拒絕適用外國法的條件》。在該文中，曹建明先生并沒有將法律規(guī)避當(dāng)作一個專門問題進(jìn)行研究，而是將法律規(guī)避當(dāng)作拒絕適用外國法的條件之一。曹建明先生認(rèn)為作為拒絕適用外國法條件之一的法律規(guī)避必須是欺騙性的，是當(dāng)事人為了逃避本來應(yīng)該對他適用的法律，有意識地創(chuàng)造條件，重新制造一個連接點，利用沖突規(guī)范以適用對其有利的另一國法律。并且，曹建明先生還認(rèn)為，無論當(dāng)事人是本國人還是外國人，無論其行為發(fā)生在中國還是外國，凡是涉外民事案件中有意規(guī)避中華人民共和國的法律、法令及其政策，而企圖適用外國法的行為，均屬無效。對其規(guī)避后而發(fā)生的適用外國法的結(jié)果，應(yīng)予以拒絕。

之后，呂巖峰先生在《限制當(dāng)事人意思自治問題之探討》中也提到了“法律規(guī)避”，在該文章，呂巖峰先生將法律規(guī)避作為當(dāng)事人意思自治的限制之一，即法律規(guī)避與意思自治之間是限制與被限制的關(guān)系。

但是，無論是曹建明先生還是呂巖峰先生，都只是提到“法律規(guī)避”這一術(shù)語，其并未對法律規(guī)避進(jìn)行單獨研究。其后，黃進(jìn)先生在《國際私法上的法律規(guī)避》中‘法律規(guī)避作為一個單獨的問題進(jìn)行了研究。在該文中，黃進(jìn)先生闡述了法律規(guī)避的概念、構(gòu)成要件、地位、效力以及對象問題。黃進(jìn)先生認(rèn)為，“國際私法上的規(guī)避，又稱法律欺詐，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的對其不利的強行法，從而使對自己有利的法律得以適用的行為。”法律規(guī)避的構(gòu)成要件為，“①從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須是出于故意的，也就是說當(dāng)事人有逃避適用某種法律的意圖；②從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強行性的或禁止性的規(guī)定；③從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的，如改變國籍、住所、物之所在地等；④從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。”在法律規(guī)避是一個獨立的問題還是公共秩序問題的一部分上，黃進(jìn)老師贊成法律規(guī)避是一個獨立問題，“因為：①法律規(guī)避和公共秩序產(chǎn)生的原因不同，前者是當(dāng)事人故意通過改變連結(jié)點的行為造成的，而后者則是由于沖突規(guī)范所指定的外國法的內(nèi)容及其適用與該沖突規(guī)范所屬的公共秩序相抵觸而引起的；②進(jìn)行法律規(guī)避是一種個人行為，而適用公共秩序則是一種國家機關(guān)的行為；③對當(dāng)事人來講，法律規(guī)避和公共秩序的后果也是不一樣的，因公共秩序而不適用沖突規(guī)范所援用的外國法，當(dāng)事人無需負(fù)任何法律上的責(zé)任；而由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時，不僅當(dāng)事人企圖適用某一種外國法的目的不能達(dá)到，而且可能還要對其法律規(guī)避的行為負(fù)法律上的責(zé)任。”

至此。法律規(guī)避開始作為一個獨立的問題為我國學(xué)者所研究。

二、法律規(guī)避行為的概念和構(gòu)成要件

（一）法律規(guī)避行為的概念

對于法律規(guī)避行為的概念界定，目前主要有這三種學(xué)說，“連結(jié)點制造說”，“改變連結(jié)點具體事實說”，“行為說”。

“連結(jié)點制造說”認(rèn)為，法律規(guī)避行為，“又稱法律欺詐（fraude·la loi），是指當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫發(fā)行為。”

“改變連結(jié)點具體事實說”認(rèn)為：法律規(guī)避行為是“當(dāng)事人故意制造一種虛假的、表面上與有關(guān)沖突規(guī)范的連結(jié)因素相符的具體事實，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，從而使對自己有利的法律得以適用于他們之間的民事關(guān)系的行為。”

“行為說”的闡述較為簡單，且在學(xué)術(shù)界得到的支持不多。“行為說”認(rèn)為“法律規(guī)避是指當(dāng)事人有意識地創(chuàng)造條件，利用沖突規(guī)范來逃避原應(yīng)對其適用的法律規(guī)定的行為。”

法律規(guī)避行為的概念到底應(yīng)該如何界定，確實是一個比較困難的問題。首先需要解決的就是，法律規(guī)避行為的認(rèn)定是否要考慮當(dāng)事人的內(nèi)心意思表示。關(guān)于這點，在學(xué)界的爭議也是非常大的。有些學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避行為的認(rèn)定必須考慮當(dāng)事人的行為和內(nèi)心意思表示，有些學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避行為的認(rèn)定只需考慮當(dāng)事人的行為，而不必也無需考慮當(dāng)事人的內(nèi)心意思表示，因為法律與道德不同，法律規(guī)范的行為人的行為，道德規(guī)范的才是當(dāng)事人的內(nèi)心，不可混淆法律與道德。

其次需要解決的是，在對法律規(guī)避行為進(jìn)行界定時，是否需要對其進(jìn)行評價。關(guān)于這點，周江先生在2007年的《國際私法中法律規(guī)避問題的再思考》中寫道，“對某一概念的定義，旨在明確其內(nèi)涵并廓清其外延，這種思維方式力求客觀的反映客觀世界。而對某一事物的命題則可能表達(dá)人們的主觀偏好。”因此，周江先生不贊成在定義中對“法律規(guī)避”作出評價。

對于上述問題，筆者個人的傾向是法律規(guī)避行為只應(yīng)規(guī)范當(dāng)事人的行為，而不應(yīng)該侵入當(dāng)事人的內(nèi)心，在對法律規(guī)避行為進(jìn)行界定時，不應(yīng)該對法律規(guī)避行為進(jìn)行評價。

（二）法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件

對與法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件，從其學(xué)說的數(shù)量上就可以看出其在學(xué)術(shù)界也是一個熱點討論問題。關(guān)于法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件學(xué)說有，二要件說，三要件說，四要件說，五要件說，六要件說。

二要件說是從主觀和客觀兩方面來分析法律規(guī)避的構(gòu)成要件的。二要件說認(rèn)為，法律規(guī)避“必須是當(dāng)事人有意改變連結(jié)因素，并通過連結(jié)因素的改變來規(guī)避對他不利的法律”。并且，“當(dāng)事人的主觀動機付諸于客觀的行動，并形成了法律規(guī)避的事實，這才能構(gòu)成完整的法律規(guī)避行為。”endprint

三要件說下又有兩種學(xué)說，第一種三要件說認(rèn)為，“①必須有行為人規(guī)避某種法律的故意；②被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)則本應(yīng)適用的法律，但系行為人通過虛構(gòu)或新設(shè)一個連接點的手段而達(dá)到；③被規(guī)避的法律屬于強行法的范疇。”第二種三要件說認(rèn)為：“①當(dāng)事人有規(guī)避某種法律的動機；②當(dāng)事人實施了改變連結(jié)點的事實因素的行為；③當(dāng)事人在改變連結(jié)點后又以另一行為獲得了其希望得到的利益。”

四要件說下也有兩種學(xué)說，第一種四要件學(xué)說為，①當(dāng)事人有法律規(guī)避的意圖；②被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強行法；③當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有意改變連結(jié)點來實現(xiàn)的；④對當(dāng)事人有利的法律得到了適用。第二種四要件說為，“①當(dāng)事人有不法之動機、目的；②當(dāng)事人有改變連系因素之行為；③法院地之有效法律與最終適用之外國實體法，相互間有沖突；④動機和行為在時間上為連續(xù)且有因果關(guān)系，并達(dá)到有效規(guī)避之結(jié)果。”不過就目前而言，第一種四要件說是學(xué)術(shù)界的通說。

五要件說認(rèn)為，“①從行為主體上看，法律規(guī)避是當(dāng)事人自己的行為造成的；②從主觀上講，法律規(guī)避是當(dāng)事人有目的的、有意識造成的；③從規(guī)避的對象上講，被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強制性或禁止性的法律；④從行為方式上看，當(dāng)事人是通過認(rèn)為地制造或改變一個或幾個連結(jié)點來達(dá)到法律規(guī)避的目的的；⑤從客觀結(jié)果上看，當(dāng)事人的規(guī)避行為已經(jīng)完成。”

六要件說認(rèn)為：①法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為；②當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機；③被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規(guī)范；④法律規(guī)避必須是通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點的具體事實來實現(xiàn)的；⑤法律規(guī)避必須是既遂的；⑥受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。

對于法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為，不是一味地求全，而是應(yīng)該思考法律規(guī)避行為構(gòu)成要件不可缺少的是什么，對于那些因為屬于國際私法這個領(lǐng)域所必須擁有的要件是不宜放在法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件中的。在國際私法中，法律規(guī)避行為之所以被認(rèn)為是無效的原因，是因為其觸及了某些不可觸及的利益。至于這些利益是什么，這些利益的保護(hù)依據(jù)是什么，都是非常難以界定的。有些學(xué)者認(rèn)為，一國強行法所保護(hù)的利益就是法律規(guī)避行為觸犯的利益，但是對于哪些是強行法，學(xué)者們又陷入了爭論之中。

在目前學(xué)術(shù)界還沒有統(tǒng)一定論的情況下，筆者個人認(rèn)為，法律規(guī)避的構(gòu)成要件為：當(dāng)事人實施了一定的行為，當(dāng)事人實施的行為使得本應(yīng)適用的沖突未得到適用，當(dāng)事人實施的行為造成的后果侵害了所涉國家的利益（這里的國家利益，不單指受訴法院所在國的利益，還包括所有與此案件有密切聯(lián)系利益的國家。）。（這里的國家利益，不單指受訴法院所在國的利益，還包括所有與此案件有密切聯(lián)系利益的國家。）

三、法律規(guī)避行為的對象

對于法律規(guī)避的對象，是外國法還是內(nèi)國法，是實體法還是沖突法，學(xué)者們的觀點各不相同，但是不同也只是體現(xiàn)在排列組合上。例如，有的學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避的對象是內(nèi)國法，有的學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避的對象包括外國法，有的學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避不僅包括內(nèi)國的實體法，還包括內(nèi)國的沖突法，有的學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避的對象包括內(nèi)外國的實體法和沖突法等。關(guān)于法律規(guī)避的對象，再細(xì)一些的觀點就是，法律規(guī)避的對象是內(nèi)國（或外國）實體法（或沖突法）中的強制性規(guī)范。

筆者個人認(rèn)為，國際私法中的法律規(guī)避是不應(yīng)將外國法排除在外，否則研究國際私法中的法律規(guī)避行為就沒有意義了，可以直接去研究國內(nèi)法中的法律規(guī)避行為。因此，筆者認(rèn)為，法律規(guī)避行為的對象包括內(nèi)外國的實體法與沖突法。

四、法律規(guī)避行為的性質(zhì)和效力

（一）法律規(guī)避行為的性質(zhì)

關(guān)于法律規(guī)避行為的性質(zhì)，從學(xué)者們對法律規(guī)避行為的概念界定中就可以看出，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避行為是“違法行為”或“脫法行為”。但是也有不少學(xué)者持不同意見。如，有學(xué)者認(rèn)為“國際私法上的法律規(guī)避不是欺詐行為、逃法行為，而是擇法行為，在性質(zhì)上具有介于合法和違法之間的特點。”也有學(xué)者認(rèn)為“法律規(guī)避僅僅是一種行為，它存在于‘法外空間中，其不具有合法或違法的性質(zhì)，更不存在法律上的有效還是無效問題。”筆者認(rèn)為，法律規(guī)避行為的性質(zhì)取決于一個國家的法律規(guī)定，期性質(zhì)并不取決于學(xué)者們的討論與認(rèn)為。畢竟學(xué)者們的討論只是一中理論上的討論，在司法實踐中并不具有效力。因此，筆者認(rèn)為，對于法律規(guī)避行為的性質(zhì)，在法律沒有規(guī)定的情況下，其只是一個單純的行為，并不具有違法或合法的性質(zhì)。

（二）法律規(guī)避行為的效力

對于法律規(guī)避的效力，通過現(xiàn)有資料可以看出，學(xué)者們對該問題的研究還是頗感興趣的，有多名學(xué)者對該問題做了專門研究。總結(jié)學(xué)者們的觀點主要有以下幾點：一是規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效。該觀點認(rèn)為涉外民商事案件的當(dāng)事人規(guī)避外國法的，若該當(dāng)事人本國沒有和我國簽定或共同參加有關(guān)的國際條約，則行為有效。二是規(guī)避外國法無效。該觀點認(rèn)為，只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強行性或禁止性規(guī)定，則不論其是實體法還是沖突法，也不論是內(nèi)國法還是外國法，只要其符合法律規(guī)避的構(gòu)成要件，夠構(gòu)成法律規(guī)避，并應(yīng)認(rèn)定這種行為無效。三是具體問題具體分析。具體問題具體分析的觀點主張，若當(dāng)事人規(guī)避了外國法中合理的規(guī)定，則這種行為無效；若當(dāng)事人規(guī)避了外國法中不合理的、非正當(dāng)?shù)囊?guī)定，則這種行為有效。當(dāng)然，也有學(xué)者提出“法律規(guī)避效力中性認(rèn)識”這一概念，但是細(xì)細(xì)品讀可以發(fā)現(xiàn)，其實其還是具體問題具體分析。例如，何冬明先生2008年在《對法律規(guī)避效力的中性認(rèn)識》中提到了“法律規(guī)避效力中性認(rèn)識的基本點及法理分析”，對法律規(guī)避效力中性認(rèn)識的基本點有三點，“（一）當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國法或外國法中未明確禁止規(guī)避的規(guī)定，對該規(guī)避行為的效力應(yīng)作中性認(rèn)識。是否有效，取決于其是否破壞法院地國的公共秩序。”“（二）當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國法、外國法或有關(guān)國際公約明令禁止規(guī)避的，該規(guī)避原則上無效。”“（三）當(dāng)事人規(guī)避了外國法中明令禁止規(guī)避的法律規(guī)定，但被規(guī)避的法律規(guī)定不合理、不正當(dāng)，如禁止白人和黑人結(jié)婚等，對這類規(guī)避行為的效力也宜作中性認(rèn)識，不宜機械地認(rèn)定有效或無效。”四是規(guī)避外國法原則上有效。該觀點主張，涉外民商事案件當(dāng)事人凡屬規(guī)避我國法律的行為一律無效；對規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效，但有下列情況例外：①我國與當(dāng)事人本國簽定或者共同參加了有關(guān)國際私法條約，或者按照互惠原則，人民法院可以對其是否規(guī)避其他締約國法或有關(guān)外國法進(jìn)行審查。②經(jīng)另一方當(dāng)事人請求，人民法院有權(quán)決定是否對法律規(guī)避問題進(jìn)行審查，經(jīng)審查認(rèn)為有規(guī)避外國法情形的，并且該行為在被規(guī)避的外國法中亦加以限制或禁止的，可以裁定規(guī)避外國法無效。endprint

對與法律規(guī)避行為的效力，筆者還是持相同觀點，其效力取決于國家的規(guī)定。國家通過法律規(guī)定法律規(guī)避行為是違法的，則關(guān)于法律規(guī)避行為的效力國家自會作出相關(guān)規(guī)定，若國家對法律規(guī)避行為不加限制，筆者認(rèn)為，學(xué)者們可以討論法律規(guī)避行為的效力的應(yīng)然狀態(tài)。

五、法律規(guī)避制度的存廢

法律規(guī)避制度是不同于法律規(guī)避行為的概念，“國際私法上的法律規(guī)避制度，嚴(yán)格地說應(yīng)該是禁止過反法律規(guī)避制度。”因此，討論法律規(guī)避制度存廢的前提條件就是我國國際私法中對法律規(guī)避制度進(jìn)行了規(guī)定。

首先，需要解決的問題是我國國際私法中是否規(guī)定了法律規(guī)避制度。其實，學(xué)術(shù)界普遍將2011年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋一》）第11條作為我國法律對法律規(guī)避制度的規(guī)定。但是，也有少量的不同聲音認(rèn)為，《司法解釋一》第11條解釋應(yīng)該是“直接適用的法”。

認(rèn)為我國國際私法中并沒有規(guī)定法律規(guī)避制度的學(xué)者認(rèn)為根本就沒有必要討論法律規(guī)避制度的存廢，因為其本來就是不存在的。而認(rèn)為《司法解釋一》第11條是對法律規(guī)避制度進(jìn)行規(guī)定的學(xué)者，則開始思考法律規(guī)避制度是應(yīng)該存還是應(yīng)該廢。例如，2013年許慶坤先生在《國際私法中的法律規(guī)避制度：再生還是消亡》中持廢除法律規(guī)避制度的觀點。許慶坤先生從兩方面闡述了廢除法律規(guī)避制度的原因，一是從理論上分析“法律規(guī)避制度是公共秩序保留制度的特殊形態(tài)”；“法律規(guī)避旨在懲戒不良意圖”，其是對人的內(nèi)心意識的侵入，這樣會使法官作出不可接受的專斷結(jié)論，并且沖突法領(lǐng)域中的犯意較內(nèi)國實體法領(lǐng)域更難認(rèn)定，法律規(guī)避制度“只會迫使當(dāng)事人制造更多事實證明自己的用心良善，徒然增加涉外交往成本。”；“法律規(guī)避制度是沖突法體系的侵入者”；“法律規(guī)避制度背離沖突法演進(jìn)的世界潮流”。二是從實踐上分析國外關(guān)于法律規(guī)避制度的相關(guān)立法數(shù)量稀少且亂象叢生，司法實踐異常罕見且功效不佳。2016年楊華在《法律規(guī)避與直接適用法的關(guān)系——兼論我國國際私法上法律規(guī)避制度之存廢》一文中，也持廢除法律規(guī)避制度的觀點。因為“法律規(guī)避制度對國際強制性規(guī)范所體現(xiàn)之公序的維護(hù)功能，可以被直接適用法、公共秩序制度涵蓋，但直接適用法運用更加直接、便捷，‘能以更寬松的條件維護(hù)其所體現(xiàn)的公共秩序；而它對國內(nèi)強制性規(guī)范所體現(xiàn)之公序的維護(hù)功能又可以被公共秩序制度所涵蓋。同時，法律規(guī)避制度懲戒不良意圖的功能也存在‘致命傷，不符合當(dāng)代國際私法尊崇意思自治的基本精神。”所以，楊華先生認(rèn)為，“我國國際私法不宜再采用該制度，其功能可以由直接適用法和公共秩序取代。”

關(guān)于法律規(guī)避制度，筆者的觀點是，學(xué)者們應(yīng)先弄清楚我國國際私法中是否規(guī)定有法律規(guī)避制度，然后再去討論法律規(guī)避制度的存廢。

六、總結(jié)

國際私法中的法律規(guī)避問題一直是具有爭議的問題，只是希望學(xué)者們在作理想思考的同時，更多的關(guān)注實踐。

參考文獻(xiàn)：

[1]肖永平，鄧朝暉：《國際私法中法律規(guī)避問題比較研究》，在《法商研究》，1998年第3期

[2]陸省裕：《對轉(zhuǎn)致和法律規(guī)避含義的思考》，載《法學(xué)雜志》，2000年第9期

[3]袁成第：《國際私法原理》，法律出版社，2003年，第130頁

[4]參考周江：《國際私法中法律規(guī)避問題的再思考》，載《西南政法學(xué)院學(xué)報》，2007年第4期

[5]董立坤：《國際私法論》，法律出版社，2000年，第81頁

[6]李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學(xué)出版社，2001年，第289頁

[7]周江：《國際私法中法律規(guī)避問題的再思考》，載《西北政法學(xué)院學(xué)報》，2007年第4期

[8]趙生祥：《國際私法》，北京：法律出版社，1999年，第105-106頁

[9]柯澤東：《國際私法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第128-129頁

[10]韓德培：《國際私法》，北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2000年，第132-133頁

[11]余先予：《國（區(qū)）國際民商事法律適用》，北京：人民日報出版社，1995年，第95-96頁

[12]盧鵬：《法律規(guī)避與法律選擇》，載《同濟(jì)大學(xué)學(xué)報》，2002年第4期

[13]周江：《國際私法中法律規(guī)避問題的再思考》，載《西北政法學(xué)院學(xué)報》，2007年第4期

[14]參考田曼莉：《國際私法上法律規(guī)避問題之我見》，載《法學(xué)評論》，2000年第6期

[15]田曼莉：《國際私法上法律規(guī)避問題之我見》，載《法學(xué)評論》，2000年第6期

[16]楊華：《法律規(guī)避與直接適用法的關(guān)系——兼論我國國際私法上的法律規(guī)避制度之存廢》，載《云南大學(xué)學(xué)報》，2016年第2期

[17]參考黃曉原：《功能分析下的中國國際私法法律規(guī)避制度》，載《武漢冶金管理干部學(xué)院學(xué)報》，2016年第3期

作者簡介：

周紫薇（1993.1～ ），單位：北京師范大學(xué)法學(xué)院，在讀研究生。endprint