建設工程合理低價法的法律分析與實踐應用

余 宏

1．廣東一粵（南沙）律師事務所，廣東 廣州 510000；2．廣東省律師協(xié)會招拍委，廣東 廣州 510000

合理低價法順應建筑市場快速發(fā)展的應然要求，基于工程量清單計價模式選擇投標總價最低且在成本價之上的投標人，對于降低投標法律風險、防范惡性競爭有重要的促進作用。然而，合理低價法在評標實踐中也暴露出一些問題，亟需對其開展深入全面的研究，從理論、實踐的不同層面，探討合理低價法在建設工程招投標上的應用，提出合理可行的改進措施，不斷提高工程招投標方法的科學合理性。

一、合理低價法的現(xiàn)實基礎和法律依據(jù)

合理低價法是無標底招標中的一種評標方法，其商務條款符合招標報價要求，限定在基準價的合理區(qū)間，通過公開投標總報價和各個子項的分項報價，從而確保工程造價的有效降低，有效防止不正當競爭、壟斷和傾銷的違法行為。合理低價法全面綜合考量投標單位的競爭實力，包括投標價格、質(zhì)量、施工組織設計、企業(yè)信譽、業(yè)績等，與定額計價、綜合計價有本質(zhì)上的不同，可以理解為“定量綜合評議法”與“最低投標報價法”的融合方式。

《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）的第三十三條和四十一條、《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）的第十一條、《建設工程質(zhì)量管理條例》的第十條、《國務院辦公廳關于進一步規(guī)范招投標活動的若干意見》中提出“鼓勵推行合理低價法評標”，這些為建筑工程適用合理低價法評標法提供了法律依據(jù)。

在采用合理低價法這種評標方法時，投標方會適當傾向于較低投標總價的策略，合理適度地增加投標的競爭性，提高項目投資的收益［1］。

二、合理低價法在工程評標中存在的問題

（一）資格預審存在一定難度

合理低價法以報價作為評標的核心，是評標的唯一要素。為此，開標前對投標人的資格預審成為關鍵，而招投標活動是基于博弈論而實施的，參與投標的單位越多，投標方的報價則越接近于成本，且投標方出于增強自身競爭力的角度，會加強工程項目管理、技術革新、新材料應用等，以期通過降低施工成本而提高自身的利益。由此可知，沒有特殊要求時招標應當采取公開方式，增加參與投標競爭的單位，這無疑增加了資格預審的難度，如果開標前進行嚴格的資格預審，則會使參與投標的單位銳減，從而無法體現(xiàn)公開招標的初衷。

（二）中標人商務技術狀況不確定

由于合理低價法評標以報價作為唯一考評因素，對于投標方的商務技術狀況缺乏全面細致的了解，導致中標人商務技術情況存在較大的不可預知性，不利于建設單位對后續(xù)施工組織、技術的管理。

（三）中標價格可能過低

合理低價法要求單位的投標報價不得低于成本價，然而這個成本價的界定存在一定的難度，一些單位出于競標成功的利益，而存在不合理降低投標報價，甚至低于成本價的行為，無法保證工程項目的質(zhì)量。還有部分投標單位出于競標成功的目的，采用不平衡報價的策略，利用低價中標、高價索賠的惡劣方式獲取非法利益，引發(fā)項目中的相關糾紛。

（四）存在串通圍標行為

工程項目的部分承包方整體素質(zhì)偏低、綜合能力較差，可能在招投標過程中采用舞弊行為，如串通圍標、低價競標、資質(zhì)掛靠等，導致后期施工過程出現(xiàn)安全質(zhì)量事故，甚至出現(xiàn)“豆腐渣”工程、滋生腐敗等現(xiàn)象，不利于我國建筑業(yè)的正常有序發(fā)展。

三、合理低價法的招投標實踐中的應用

合理低價法在工程招投標中的應用應準確把握相關要求，即滿足招標文件的實質(zhì)性要求、經(jīng)評審的報價不會降低產(chǎn)品的使用功能及質(zhì)量且投標價格為最低、報價不低于企業(yè)個別成本。基于這一前提，應重新制定合理低價法評標定標程序，選擇恰當?shù)脑u價指標和評價方法，構建合理低價法競標新模式。

（一）資格預審

1．資格預審程序

應嚴格依循相關程序開展資格預審工作，依法開展以下工作內(nèi)容：（1）組織相關專家編制資格預審文件，招標管理機構應依法開展審核；（2）公開刊登資格預審公告，包括項目名稱、工程量、投標人資質(zhì)要求等；（3）報送資格預審文件；（4）評審資格預審文件，重點對其進行完整性、有效性及正確性的評審，最終得出評審結(jié)果；（5）公布評審結(jié)果。

2．資格預審評審指標體系

結(jié)合投標單位資格預審的實際，構建合理可行的資格預審指標體系，合理運用分析方法評估投標企業(yè)資格。具體包括以下內(nèi)容：（1）財務能力。為了防止單位中標后將業(yè)主支付的預付款項挪用于其他方面，對此需要對投標單位的財務狀況進行評審，包括投標單位的注冊資本、總資產(chǎn)、實有資金、流動資產(chǎn)、總負債、流動負債、尚未完工工程的總投資額、年均完成投資額、獲取銀行貸款的能力等，由此也可以評估投標單位的經(jīng)營管理水平的高低；（2）技術能力。主要從投標人的人員能力和設備兩個方面進行評價，獲悉投標人實施工程項目的潛在技術水平；（3）施工組織能力。重點評審項目施工組織協(xié)調(diào)及管理策略；（4）工程經(jīng)驗及信譽。主要評審投標方的本地工程經(jīng)驗、類似工程經(jīng)驗、與過去業(yè)主和分包商的糾紛關系等。

（二）投標價低于成本價的界定

1．確定合理標準的參考要素

投標單位以低于成本價的方式中標，構成低價傾銷的不正當競爭行為，違反《價格法》）和《反不正當競爭法》的相關規(guī)定。因而，投標價低于成本價界定是合理低價法的重點和難點，招標人應根據(jù)工程實際特點和經(jīng)驗，確定合理標準的參考要素，具體包括：

（1）企業(yè)消耗量定額。建設工程項目需要耗費大量的資源，施工人員需要通過人工、機械、設備進行有序組合加工，最終產(chǎn)生合格產(chǎn)品。然而，當前多數(shù)施工單位缺乏成熟、完善的消耗量定額，而建設方對于施工單位的資源損耗量也不夠了解，因此需要投標方提供企業(yè)消耗量定額相關證明材料，以此判定其投標報價的合理性；

（2）企業(yè)價格信息及暢通的詢價渠道。在工程量清單計價模式中，企業(yè)投入資金組建有價格信息庫和各種取費標準，以實現(xiàn)自主合理報價。然而，不同企業(yè)之間存在一定的差異，對此需要評審投標方在施工主材、設備、機械方面的報價，準確全面地評價其投標報價的合理性；

（3）社會平均消耗量定額。這里從社會平均水平和社會平均先進水平兩個層面進行理解，應當結(jié)合工程實際要求，對社會平均消耗量定額進行評審；

（4）類似工程的企業(yè)財務數(shù)據(jù)。評審方分析近期已建類似工程的財務數(shù)據(jù)，確定可降低成本的空間及報價可下浮的幅度［2］。

2．投標價低于成本價的界定方法

對于投標價低于成本價的核定是重點也是難點。應結(jié)合工程項目的實際情況，適用不同的界定方法，具體包括：

（1）幅度修正系數(shù)法。分析各投標人的投標報價，以投標人的平均成本或合成成本價乘以幅度修正系數(shù)作為參考值，評判分析投標人的成本價；

（2）社會平均先進成本價法。將評審投標的各個分項報價進行比較，核實單項報價的結(jié)構、數(shù)額，衡量分項報價的合理性。對于報價比較表中明顯偏低的項目應進行詢標，要求投標人作出澄清或解釋，提供相關證明材料，如投標人未在規(guī)定期限內(nèi)作出解釋，或所作解釋不合理，則確定該投標人出圍；若投標人所作解釋或提供真實可信的證明材料，則通過一致表決的方式確定其中標。

（三）合理低價法評標內(nèi)容和程序

1．評標程序

建設工程評標應依照相關文件規(guī)定，實施以下評標流程：（1）評標準備。評標委員會認真研讀招標文件，包括招標項目的范圍、性質(zhì)等，考慮招標文件商務條款、評標標準、評標方法等，提供所需的數(shù)據(jù)信息；（2）初步評審。對投標文件進行排序，對投標文件中含義不明確、表述不一致、明顯錯誤的內(nèi)容進行必要的澄清、說明或補正，直至滿足評標委員會的要求；（3）詳細評審。初步評審合格的招標文件，應對其技術部分和商務部分進行評審；采用綜合評估法評標的，應基于同一量化標準進行評審，得出對每一投標的最終評審結(jié)果；（4）提交評標報告，確定中標候選人，對于前兩項評審進入前三名的投標文件，對其再施行經(jīng)濟標的評審，最終評選出合理中標人。

2．評標內(nèi)容

（1）符合性鑒定。先剔除廢標，確定每份投標文件實質(zhì)上響應招標文件的要求，而將沒有實質(zhì)性響應招標文件要求的投標文件予以拒絕，且不接受對其的修改；（2）商務標的評定。評定投標方的業(yè)績、已建類似工程承接情況、實際施工能力等；（3）技術標的評定。主要評定技術標的全面性、方案可行性及先進性、措施及費用的合理性等；（4）經(jīng)濟標的評定。合理低價法采用無標底評標方法，其核心在于合理低價的認定。在剔除明顯不合理報價后，確定評標基準價，采用綜合評分法進行量化打分評審。

（四）訂立合同

對于技術標、商務標評審合格的，確認其為中標人。中標人在收到中標通知書后七日內(nèi)，提交履約保證金。招標人在收到履約保證金之日起十日內(nèi)與中標人簽訂建設工程承包合同，產(chǎn)生法律上的約束力。

四、合理低價法的制度完善分析

（一）完善合理低價法相關市場的法律規(guī)定

為了在工程建設領域全面推行合理低價法，必須創(chuàng)建招投標低價中標的建筑市場硬環(huán)境，積極推行企業(yè)定額報價，否則仍采用標底價衡量中標者，則會導致低價投標企業(yè)出圍。

還應創(chuàng)建低價中標的建筑市場軟環(huán)境，在技術和施工方案可行的情況下，由市場來決定其報價，這也是建筑市場經(jīng)濟成熟進步的重要標志。應健全國內(nèi)的有形建筑市場建設，規(guī)范、統(tǒng)一有形市場的管理，建立專職的招標管理機構，組建配備專業(yè)人員的監(jiān)督機構，對項目招投標重點環(huán)節(jié)進行監(jiān)督，全面掌握工程資金投入、建設管理等情況；隨著招標投標工作日趨專業(yè)化，應大力推廣中介機構代理制，選擇專門的招標代理機構作為業(yè)主的協(xié)助者，具體負責項目招標投標相關事宜。

隨著建筑招標市場化程度不斷提升，要進一步完善工程造價體系，使投標單位定額體系、投標報價與企業(yè)成本管理、生產(chǎn)工藝相匹配，結(jié)合工程實際制定評標、定標辦法，提高評標、定標過程的透明度，例如充分實現(xiàn)投標人的知情權、投標人代表監(jiān)督評標過程、投標人可對評標過程質(zhì)疑等。

（二）完善合同管理制度

應基于公平合理的原則，完善合同管理制度，明確預付款，按照合同總價款適當比例進行支付，并就資金安全做出相關約定，將權力置于法律的“籠子”里，讓權力有監(jiān)督。根據(jù)我國工程行業(yè)現(xiàn)狀，采用基于工程量清單確定的總價合同形式，在合同總價保持不變的前提下，減少設計變更及現(xiàn)場簽證，從而減少項目風險。

（三）完善工程擔保保險管理制度

為防范低價中標后給業(yè)主帶來投資風險，減少工程建設過程的各種糾紛，應大力推行工程擔保保險管理制度，由第三人用經(jīng)濟責任關系規(guī)范制約工程業(yè)主和承包商的市場行為。

（四）實施質(zhì)量終身負責制

如果單憑道德約束施工方不做偷工減料的行為，其彈性非常大。基于此，應從法制的角度進行約束，在《建設工程質(zhì)量管理條例》中明確對建筑產(chǎn)品實行質(zhì)量終身責任制，將建筑產(chǎn)品的質(zhì)量管理納入法治化軌道，從而強化工程質(zhì)量管理的監(jiān)督制約機制，規(guī)范工程建設方、勘察單位、設計單位、施工單位、監(jiān)理單位的行為，確保建筑產(chǎn)品的安全可靠性［3］。

（五）完善工程建設監(jiān)理制度

我國各地工程監(jiān)理改革政策不斷，嘗試探索“取消強制工程監(jiān)理”，逐步推進工程監(jiān)理制度的市場化發(fā)展變革，在實踐中積極實施以下相關方案：

1．建設單位自營模式。建設單位聘請專業(yè)技術人員擔任內(nèi)部工程師，履行監(jiān)理職責。其他履行監(jiān)理職責的相關人員屬于建設單位內(nèi)部員工，而非單獨的一方責任主體，僅需對建設單位（業(yè)主）負責，無須承擔政府賦予的責任，原有的法定監(jiān)理職責由建設單位承擔。由此可見，該制度能夠倒逼業(yè)主關注監(jiān)理工作的規(guī)范性、合理性，明晰工程建設責任邊界，避免監(jiān)理單位質(zhì)量安全事故多由監(jiān)理單位“買單”的現(xiàn)象，推進監(jiān)理行業(yè)良性發(fā)展；

2．外部聘請監(jiān)理單位模式。建設方可以通過政府購買服務的方式，委托外部監(jiān)理單位，避免“過分低價中標”的現(xiàn)象；

3．全過程工程咨詢服務管理模式。這是一種全新的監(jiān)理模式，還需要在實踐中不斷探索；

4．購買IDI 工程質(zhì)量潛在缺陷保險模式。這種模式替代工程監(jiān)理對工程質(zhì)量、進度、造價進行有效控制，然而在專業(yè)技術、管理人才上還較為匱乏。

綜上所述，合理低價法將真正的競爭機制、風險機制引入企業(yè)管理程序，要不斷完善合理低價法相關法律法規(guī)，在工程量清單計價模式下，通過一整套嚴密、科學的招標操作程序和評標辦法，確定合理低價的中標單位，提高工程經(jīng)濟效益和社會效益。