房地產眾籌模式的法律風險防范策略探討

劉新樂

河南天基律師事務所，河南 鄭州 450000

房地產眾籌主體資格、股權代持、產權歸屬、運作機制等法律法規的不完善，使得房地產眾籌開展過程中，眾籌融資開發商、眾籌平臺和投資者面臨著不可控的法律風險，如何通過相關法律法規的制定、監管制度的完善與實施，構建科學規范化房地產眾籌運作模式，是當前市場環境下房地產融資需考量的重要內容之一。面對房地產眾籌可能存在非法銷售房屋、非法發行證券、股權代持及產權糾紛、關聯交易的法律風險，國家立法及政府管理部門，應盡快修訂《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）、《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《城市商品房預售管理辦法》等法律法規，出臺一系列的房屋預售、房產眾籌管理制度，對房地產開發商、眾籌平臺的融資活動進行合規管理，防范與規制房產眾籌項目潛在的法律風險，以保護房產商、眾籌平臺、投資者多方主體的合法利益。

一、房地產眾籌的商業運營模式

房地產眾籌作為新興的投融資方式，通常由房地產開發商、眾籌平臺等主體發起，往往通過發行證券、簽訂債券合同、信托基金投資的方式，建立起與廣大投資者間的投融資關系。［1］因而，當前房地產眾籌的商業運營模式，包括合作建房型眾籌、營銷推廣型眾籌、投資理財型眾籌等。

（一）合作建房型眾籌

房地產眾籌的目的是獲得開發建設資金，因而其面對購房對象的開發資金募集行為，即屬于一種房地產眾籌行為。房地產眾籌過程中，投資者為獲得房屋產權，與開發商簽訂房屋期權合約、交付一定比例的購房款，眾籌成功后開發商將根據投資者的要求，對房產小區戶型、綠化、物業等進行項目規劃設計，近年來國內所興起的期房購房模式，就屬于這一類的房地產眾籌模式。［2］

另一類合作建房型眾籌是非定向融資的開發眾籌，例如2014 年某安好房、某通控股聯合發起的上海某桂園房地產眾籌項目。該項目先計算房地產開發的總投入資金，將募集資金以金融債券、保險等形式發售，達到樓盤建設的募集資金數額后停止眾籌，而公眾投資者可獲得以較低價格認購房產的權利。

（二）營銷推廣型眾籌

房地產開發商以抽獎或競拍方式，設置與房產項目相關的眾籌模式，被稱為營銷推廣型眾籌。例如2020 年受國內外經濟下行影響，某東、某寶等線上平臺與地產商合作，推出優惠折扣為5 ～8 折的房源、起拍價低至5 折，投資者只需最低投資1000 元就能參與眾籌，參與眾籌后可完成競拍。又如某東金融“小金庫”聯合某洋房地產商，推出1．1 折購買房產的抽獎活動，用戶僅需支付11 元，即可抽獎由某洋地產提供的11 套房源。這類房地產眾籌項目是以現有房源為標的，由開發商、眾籌平臺共同參與眾籌，兼有房地產樓盤營銷宣傳的目的。

（三）投資理財型眾籌

房地產投資理財型眾籌包括債權型、股權型眾籌兩種模式，其中債權型眾籌為房地產開發商與投資人之間簽訂借款合同，形成債權債務關系；股權型眾籌是由房地產開發商設立眾籌資金管理公司，資金管理公司負責房地產項目開發建設，投資者持有不動產開發的相關收益。

債權型房地產眾籌模式是常見的融資模式，房地產開發商通過房產抵押，向商業銀行、網絡金融公司申請融資貸款，投融資雙方簽訂融資金額、還款期限、信貸利息的合同。而房地產股權型眾籌則類似于信托基金模式，某達集團、某錢平臺發起的“某賺一號”眾籌項目，即屬于這一類眾籌模式。投資者可通過眾籌平臺，以1000 元的最低認購金參與眾籌，用于某達廣場房地產建設，在一定期限范圍內，投資者可得到某達廣場商鋪租金、物業增值等的收益權。

二、房地產眾籌模式面臨的法律風險分析

（一）非法銷售房屋的法律風險

根據《城市商品房預售管理辦法》第五條、第六條的規定：“商品房預售實行許可證制度，開發企業進行商品房預售，應當向城市、縣房地產管理部門辦理預售登記，并取得《土地使用權證書》《商品房預售許可證》。”

房地產眾籌作為以房產開發為主的融資行為，本身往往不存在非法銷售房屋的風險。但若在房地產眾籌項目發起時，開發商未取得土地使用權證、建設工程許可證、商品房預售許可證，也即該項目不符合房屋預售條件，那么投資者所參與的房地產眾籌投資，只是簽訂房屋期權合約，缺少房屋產權合約，本身即屬于非法集資、非法銷售房屋。［3］且一旦房地產開發商出現眾籌資金挪用、項目爛尾，將會對投資方帶來不可挽回的合同違約風險、資金損失風險。

（二）股權代持及產權糾紛的風險

《證券法》《公司法》等法律對證券發行方式、投資人數作出嚴格限制。但部分房地產商為達到眾籌融資的目的，通常采取開發商、投資人共同成立公司的方式，將房地產眾籌項目包裝為金融產品，由公司對融資資金進行股權代持操作，［4］如某達集團“某賺一號”眾籌項目的發起人為記名股權代持者，投資者為有限合伙人，代持者成立某達穩升合伙企業，對眾籌融資資金作出使用。而一旦發生房產開發困難、資金流損失的問題，作為隱名股權股東的投資者，會面臨嚴重的資金損失風險。

同時，房地產眾籌的產權糾紛風險，也出現在近年來的購房案例中。如2014 年上海某桂園房地產眾籌項目中，開發商以“1 平方米”的房屋建筑面積發起眾籌，投資人認購眾籌達到一定的單位面積，如最小單套房屋建筑面積50 平方米即可成為房屋產權人。但在不限定眾籌人數情況下，某些優質戶型、樓層的房屋可能出現數十個產權人，如何認定投資人的房屋產權，存在著極大的房屋產權、全產權合法性風險，且按份共有難以保障產權人的合法權益。

（三）擅自發行證券的法律風險

根據《刑法》第一百七十九條規定，未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，構成擅自發行證券罪。《證券法》第九條的規定，有下列情形之一的，為公開發行證券：第一，向不特定對象發行證券；第二，向特定對象發行證券累計超過200 人，但依法實施員工持股計劃的員工人數不計算在內；第三，法律、行政法規規定的其他發行行為。

其中房地產投資理財型眾籌模式，可能存在著以獲得投資收益為目的的發行證券風險。如以上由某達集團、某錢平臺聯合推出的“某賺一號”房產眾籌項目，投資者可按眾籌時投資比例，獲取項目建設完成后的收益分紅，包括廣場租金、物業增值等收益，且項目成立3 個月后，投資者可自行選擇變現流通，因而該眾籌可被認定為債權證券眾籌。當該債權證券的眾籌人數過多（超過200 人），則有極大可能存在證券私募、非法吸收公眾存款的法律風險。

（四）關聯交易的法律風險

根據《公司法》第二十一條的規定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”

從該法條來看，與房地產企業有關聯關系的公司，在房地產眾籌融資過程中，有可能由于關聯交易的附屬關系，造成融資資金委托管理不規范的法律風險。如東莞市某全實業投資有限公司、某貸網平臺聯合推出“某寶寶”房地產眾籌項目，然而前者實際上為后者的控股公司，這使得某貸網在履行房產眾籌項目義務的過程中，不一定能夠獨立履行眾籌資金募集、資金委托管理的職責，進而引發利用關聯關系，不及時信息披露、挪用資金的法律風險。

三、房地產眾籌模式的法律風險防范策略研究

（一）通過期權轉化以避免非法銷售房屋

房地產眾籌的預售型融資模式，是在地產開發商未取得預售許可證時，為籌集項目建設資金所采用的眾籌模式，這一模式可能存在著非法銷售房屋的法律風險。為規避這一風險，房地產商應在遵循現有的房屋預售管理制度的基礎上，優化房產眾籌的期權設計。［5］如修改《城市商品房預售管理辦法》第六條，增加“房產眾籌標的為股權投資，附條件收益為購房資格，且參與者只是籌得享受優惠購房資格的‘期權’”等相關內容。

也即在開發商取得土地使用權證、建設工程許可證、預售許可證前，投資人參與房產眾籌項目的投資，僅僅為股權投資；而當開發商符合房屋預售條件后，向投資者說明購房優惠時間，投資者可自由選擇是否將股權投資轉化為房地產產權投資，獲得優惠購房資格。通過期權轉化的房地產眾籌模式，可最大程度避免地產開發商的非法融資、非法銷售房屋風險。

（二）建構房地產眾籌證券化的法律法規

房地產眾籌向證券化方向發展，使得諸如某達集團“某賺一號”、某貸網“某寶寶”等眾籌項目很大程度上涉嫌違反《中華人民共和國反不正當競爭法》，以及可能被認定為非法吸收公眾存款、非法發行證券。［6］因而對于資金需求量巨大的商業房地產項目，如居民樓盤、寫字樓、廣場等，應通過建構債券、股權眾籌融資的法律法規，對房地產眾籌準入門檻、眾籌產品、融資金額、投資對象作出嚴格限制，明確房地產債券、股權眾籌的交易流程，保障廣大投資者的合法權益、經濟利益。

如全面修訂《證券法》的相關法律條文，建立證券發行的小額豁免制度，取消向特定對象發行證券累計超過200 人的公開發行約束，使眾籌發起人不受發行人數（200 人以下）的限制，允許開發商以分拆形式眾籌、控制單個眾籌項目的投資者數量。也即債券、股權眾籌均屬于發行證券活動，由此使眾籌項目受到證券法的約束，將房地產眾籌證券化的法律風險降至最低。

（三）優化眾籌設計以避免股權及產權糾紛

針對以上房地產眾籌存在的股權代持、產權糾紛等法律風險，可通過優化眾籌項目的設計與管理方案，作出房地產股權眾籌、產權眾籌模式的改進完善。第一，面對只有眾籌項目發起人具備股權代持資質的情況，可通過設置股權代持者、投資者的權益合同，明確房地產眾籌融資、地產項目開發的責任和權益，明確由代持者承擔房產開發停滯、融資資金套用或亂用的風險；第二，在房地產眾籌產權糾紛的解決方面，應由政府制定房地產眾籌的合同欺詐管理制度，設置房地產最小戶型、最低眾籌額的規范，杜絕“1 平方米”房屋建筑面積眾籌情況的發生；第三，以紙質合同、電子合同相結合方式，要求在房地產眾籌項目執行過程中，房地產商、投資人之間簽訂房屋產權歸屬的合同，確立雙方的法律關系，避免房屋產權認定、合同欺詐問題的發生。

（四）完善房地產眾籌平臺準入與管理制度

房地產眾籌的關聯交易風險，顯示出國內有關房地產眾籌平臺準入、監管機制的缺失，雖然在2015 年7 月中國人民銀行等十部委聯合印發的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》中，理清了網絡眾籌平臺的監管職責與分工，但整體而言仍缺少關聯交易方面的法律法規。

因此，筆者認為：應通過房地產眾籌平臺準入、審查機制的建立，進行眾籌融資方名稱、公司股權結構、資本狀況的監管，對存在關聯的企業取消其眾籌資格，并由監管機構履行自身相應的監管職能。一是細化融資方、眾籌平臺監管的責任；二是要求融資方、眾籌平臺履行眾籌信息披露義務，以解決房地產眾籌交易過程中，面臨的眾籌主體法律地位不明、信息披露不及時、關聯交易頻發的問題。

四、結語

在互聯網金融快速發展的環境下，以合作建房型、營銷推廣型、投資理財型等為主的眾籌融資模式，開始被應用到房地產眾籌活動之中，對房地產行業的發展具有特殊意義，但同時也帶來眾籌項目設計與執行的法律風險問題。因此，為促進房地產眾籌模式的平穩健康發展，應由國家立法機構、監管部門、眾籌參與主體聯合，通過建構房地產眾籌證券化的法律法規、優化眾籌設計以避免股權代持及產權糾紛、完善房地產眾籌平臺準入與管理制度以及設置房地產期權轉化的預售模式，以規制房地產商、眾籌平臺融資行為，避免非法銷售房屋、非法發行證券、非法吸收公眾存款等法律風險的出現，切實保護房地產集資主體、投資人的合法利益。