國有股權進場交易制度與股東優先購買權沖突

黃海波／文

南京仙林開發投資集團有限公司

在國企股權轉讓實踐中，國有股權的轉讓要進入市場進行，一旦進入市場，便要對社會投資者開放，這將很難保障其他股東的優先購買權。同時，市場涉及主體繁多，不同主體對國企股權的關注度均很高，而進入市場參與競爭可能在一定程度上會影響原有企業其他股東的優先購買權，造成一定的沖突。目前，我國正在深入推進國企混合所有制變革，取得了一定成效，但是在股東優先購買權和國有股權進場交易制度之間存在重大矛盾。解決這一矛盾，既可以保障國有資產的安全與交易效率，又能使公司的“人合性”得到保障。因此，本文在保證股東優先購買權與保障國有資產利益一致性的基礎上，對我國國有股權的轉讓進行有益探索，希望能夠為解決二者之間的矛盾提供一定思路，實現國企股權更快、更好地轉讓。

國有股權進場交易制度與股東優先購買權概述

國有股權進場交易制度是指根據國有資產監管的相關法律法規及規定，國有股權轉讓應當遵守國家法律法規和政策規定，遵循等價、有償和公開、公平、公正的原則，在依法設立的產權交易機構中公開進行（國家法律法規另有規定的從其規定）的制度，即國有股權在原則上應通過產權市場公開進行轉讓的制度。這一制度的目的在于促進我國國有股權交易的公開和透明，并以市場的形式發現市場上的價格，以實現國有資產的增值和保值。同時，這種方式也是貫徹執行“市場起決定性作用”的重要舉措之一，對推動市場自由化發展具有重要意義。

股東優先購買權是指，根據我國《公司法》的規定，經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權，這種優先購買權是在股權轉讓時其他股東享有的一種法定權利。《公司法》中這一規定的主要目的在于通過保障公司的“人合性”，從而維持公司的良好運營。其他股東作為企業的高層管理人員，對企業實際發展情況更加了解，也知曉企業現有的問題，因此其享有優先購買權，對企業股權轉讓與后續發展有一定的益處。

但在實際操作過程中，關于如何做到在國有股權進場交易的同時兼顧其他股東的優先購買權這一方面，目前的法律法規及相關規定中僅有少量原則性表述，且司法實踐中的相關判決不盡相同，大多是根據實際情況進行具體操作，不一樣的案件，最終的結果也有所不同。這樣一來，國有股權交易制度與股東優先購買權的沖突就成為國有股權轉讓的一大掣肘。因此，協調股東優先購買權、國有股權交易制度之間的沖突，對市場運營、企業的持續發展都有重要意義。

國有股權進場交易制度與股東優先購買權沖突的主要形式

國有股權以拍賣方式轉讓時的法律沖突

國有股權進入拍賣程序，且其他股東放棄優先購買權的，被拍賣的國有股權將由應價最高的競買者取得，該拍賣行為符合我國《拍賣法》《公司法》的相關規定。在國有股權拍賣實踐中，經常出現其他股東未放棄優先購買權的情況，此時會產生其他股東何時行權、“同等條件”應在拍賣過程中通過各自報價體現還是與拍賣產生最高出價相比較、拍賣中最高出價者的權利如何得到保障等一系列問題，進而構成了其他股東與最高出價者的沖突，這是我國《拍賣法》“價高者得”與《公司法》“股東優先購買權”出現沖突的表現，也是國有股權通過拍賣方式轉讓時亟待解決的問題。此種狀況下，如何解決沖突，確保拍賣轉讓活動的正常開展，成為各相關方關注的重點。

國有股權以招標方式轉讓時的制度沖突

股東行使優先購買權“意思表示”

通常情況下，公司將國有股權轉讓給他人，需要通過書面形式向其他股東發布相關信息，并明確其他股東是否存在優先購買權，了解其他股東是否愿意行使或放棄這一權利，在此之后，才能正式進入其他流程?！镀髽I國有產權交易操作規則》明確，轉讓方應當在產權轉讓公告中充分披露對產權交易有重大影響的相關信息，其中就包括有限責任公司的其他股東或者中外合資企業的合營他方是否放棄優先購買權。如果其他股東或者中外合資企業的合營他方不愿意放棄優先購買權，則需要表明其他股東有行使優先購買權的資格，且在行使優先購買權時，需要遵循“同等條件”這一本質要求。在實踐過程中，其他股東收到通知時，因股權轉讓尚未入場交易，且未形成交易價格這一最重要的“同等條件”，其他股東往往難以決策是否行使或放棄優先購買權。同時，因《公司法》中沒有優先購買權明示放棄或不明示即視為放棄的規定，所以其他股東的不明示表態可能會導致與股權受讓人發生糾紛甚至引發訴訟。

行使優先購買權的股東是否參加競標

關于未放棄優先購買權的股東，是否參加市場競標，實踐中各交易所意見不統一。積極意見的目的在于使國有股權的價值最大化，對推動市場發展有一定的益處；而消極意見認為，參與競標會損害股東的優先購買權，不利于維護企業其他股東的權益。為了保證優先購買權的行使，保證轉讓人的預期收益，優先權股東原則上應不參加市場投標，以投標人的最高出價為其行權價。但是，如果有優先權的股東在與轉讓股東進行磋商后，學習一般競標人，自覺參加競標，則可以認定為優先權股東自覺放棄這一權利，轉為一般競標者。

受讓人所要求的“受讓人資格條件”，優先股股東是否受到約束

《企業國有產權交易操作規則》第12條明確，轉讓人可依據標的企業實際情況，合理設置受讓方資格條件。如果轉讓方在轉讓公告中設置了資產規模、管理能力以及主體資格等方面的條件，這種限制是否對其他股東產生制約作用，是一個值得探討的問題。公司股份優先購買權是股東的合法權益，沒有得到股東的許可，不得加以限制和剝奪。如果有優先權的股東受到轉讓人所提條件的制約，只要轉讓人不愿意讓其他股東行使優先購買權，很容易濫用限制條款，輕易將其他股東的優先購買權排除在外，從而導致法律上的優先購買權形同虛設，不利于保障股東的法定權利。因此，從《公司法》優先購買權保障公司“人合性”的立法目的出發，在股權轉讓時，其他股東的優先購買權應不受轉讓方資格條件的限制。

國有股權進場交易制度與股東優先購買權沖突的解決路徑

完善相關法律法規及規定

一方面，完善《公司法》和股權公開進場交易下的優先購買權相關規定。《公司法》是我國股權轉讓中股東行使優先購買權的法律依據，但其中的法條以及司法解釋對股東優先購買權并未給出進一步的細化規定，導致我國股權轉讓中優先購買權的行使與救濟缺乏支持。因此，在《公司法》層次上，應盡快制定相應的法律法規，根據實際發展走向與現有的各項需求，給出相應的司法解釋，以明確股東優先購買權的“同等條件”內涵、優先購買權的行使期限、優先購買權的喪失條件、侵害股東優先購買權的救濟途徑，構建比較完整、系統的股東優先購買權制度，從而更好地指導公司發展。

另一方面，完善國有股權交易操作規則，將其作為我國國有股權進場交易的一項程序性操作準則。在我國，由于在具體操作層面缺乏統一的程序規范，所以不同地區之間的國有股權進場交易制度存在一定差異，關于股東優先購買權的規定也不盡相同?；谶@種現狀，針對我國國有股權轉讓中的優先購買權的具體操作規范，應該從以下幾個方面加以完善：一是在產權交易機構所在地，股東有權行使優先購買權；二是股東對其是否行使優先購買權，應以書面形式表達；三是股東優先購買權的行使，應當按照進入市場的國有資產進行交易，是否參加競價由股東自行決定；四是明確“同等條件”的認定原則和具體條款；五是明確股東優先購買權的行使期限等。國務院或國資委應盡快以制定行政法規和部門規章的形式，明確具體的權力行使方式，防止因缺乏操作規則而導致行權困難。這樣一來，整體的股權交易規則會更具有針對性和適用性，還能推動股權交易市場的整體發展。

優化股權進場交易制度

按入市手續辦理

除了有關部門的規定與批準之外，在進行非公開協議轉讓時，也需要在合理合法的產權交易場所中完成，針對國有股權進行合法轉讓，并在具體平臺上征求相關意見，確保相關手續規范、正確；要與意向受讓方相互溝通，接受來自意向方的反饋，二者根據實際情況圍繞有關手續進行溝通交流，保證最終手續的有效性。同時，原來的股東在行使優先購買權的過程中，須參與該交易，這樣才能夠更好地保證整體手續的規范性。

原始股東的受讓不受條件的限制

在國有股權公開轉讓中，原則上不應設定受讓人的資格要求，否則可能對股東優先購買權形成限制和侵害，即使出現必須設立的情況，也不能具有明確的指向性或違背公平競爭的原則，應最大限度地維護市場運行的規范性、秩序性。與此同時，還需要考慮股東優先購買權，讓原始股東受讓公司股份時，可以不受其資格條件的約束。也就是說，其需要在股份轉讓過程中，維持優先權、市場競爭兩種特性，這樣才能更好地保證雙方利益不受損，不擾亂市場運作的正常規則。

在相同的情況下，可以行使優先購買權

在有多個意向受讓人的情況下，可以通過拍賣、招投標、網絡競價等方式進行競價，但不能違背國家有關法律法規。國有股權進場交易的目的在于促進和保障我國國有資產轉讓的公開和透明，并以市場的形式發現市場上的價格，以實現國有資產的保值和增值。鑒于《公司法》中關于股東優先購買權的規定與國有股權進場交易制度尚未實現有效銜接，建議如果原股東在轉讓國有股權時，其他股東擬行使優先購買權，應在交易公告和文件中明確告知擬參與交易方，在其進行必要交易或者通過競價程序確定“同等條件”后，轉讓方的其他股東仍享有優先購買權，以保障參與交易方的知情權并使其審慎考慮，同時也能保障其他股東得以行使優先購買權。

充分發揮公司章程的自主管理權

在市場運營過程中，公司根據章程自主經營，從而保障自身權益。公司章程是公司實施管理以保障股東權益的根本制度，對股東、董事、監事和高級管理人員具有較強的約束力，也是目前市場中應用比較廣泛的規則，有助于提高市場中有關公司各項管理活動的規范程度，從而推動市場整體有序發展。《公司法》第71條第3款明確指出，“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”，這一條款實際上賦予了股東對優先購買權的獨立管理權，公司章程可以對其實施更具體的激勵和限制措施，而不違背法律的強制規定。

因此，在關于股東優先購買權行使的統一法律法規尚未明晰之前，公司應充分發揮公司章程的自治效力，可就國有股權轉讓時股東優先購買權的具體行使條件及行權程序給出規范，并在公司章程中固定下來，如明確股權對外轉讓時的通知程序、表決程序、股東優先購買權行使的時限等。通過公司章程對股東優先購買權的規定進行細化，一方面可以避免在實際操作中由不明確的操作機制引起的爭議；另一方面，股東也可以按照自己的需要制定具體的操作規則，從而實現對其股權轉讓和優先購買權的保護。

沖突研究的現實意義與價值

當前，我國國有股權轉讓的進場交易制度和股東優先購買權存在沖突，既不利于維護股東在股權轉讓、購買方面的權力，又容易在市場中引發其他問題，這對企業整體管理能力來講是較大的考驗。以此為背景，分析國有股權進場交易制度，研究股東優先購買權的立法目的，針對二者的沖突進行深入探索，找出二者之間的銜接點，既能保障國有股權轉讓的有效性，避免國有資產流失，又能保障其他股東的優先購買權，從而實現對國有股權交易的有效管理，保障國有股權轉讓所涉各方應有的權益。

我國國有股權轉讓既要符合《公司法》中有關其他股東的優先購買權的規定，也要符合國有資產監管中關于國有股權進場交易制度的規定。為了從根本上解決這兩個條款在實踐中出現的矛盾，必須盡快在相關法律法規和規定中對二者的銜接進行明確規范，同時在公司章程中對其他股東的優先購買權進行有效設置，以降低國有股權轉讓的不確定性，避免在國有股權轉讓過程中發生糾紛。