輕微傷害行為入罪標準修訂的必要性與可行性

周信含

（廣西大學 廣西南寧 530000）

一、新司法解釋的進步與局限

（一）切中時弊的進步之舉

近期，公安部與最高人民檢察院聯合發布了《關于依法妥善辦理輕傷害案件的指導意見》（后稱指導意見）。該指導意見主要從調查取證、案件審查，化解矛盾，落實少捕慎訴慎押政策以及完善工作機制等方面，回答了司法實踐中提出的各種問題，確立了處理相關案件的基本標準。針對實踐中過度依賴言辭證據、唯結果論、不同種罪區別、不重視矛盾化解和不積極適用不起訴等現象，指導意見還專門進行了回應與強調。除此之外，最高人民檢察院在發布指導意見的同時，還隨文附上了五個指導案例以及就解讀指導意見回答記者問題的內容。一方面，通過選取不同情況的指導案例，為基層司法機關提供具體形象的參考。另一方面，答記者問環節中對于指導意見的解讀在推動全面調查、通過釋法說理、多方力量介入從而化解矛盾等方面將發揮重要作用。

總體來說，指導意見的出臺對于輕傷害行為的處理來說是一個較大的進步。然而，同時應當注意到的是，指導意見回避了一些司法實踐中的常見現象，尤其是相比于輕傷害行為，程度更輕的輕微傷害行為如何處理并未被提及。對此，有必要展開進一步的探討。

（二）留有缺憾的局限之處

首先，根據指導意見的第二十三條明確規定了，其所稱輕傷害案件是指根據刑法第二百三十四條第一款的規定，損傷程度達到《人體損傷程度鑒定標準》輕傷標準的案件。也就是說，最新的司法解釋仍執著于把原有的輕傷標準作為入罪標準，即使故意傷害情節惡劣，損害結果未達輕傷標準的仍不能依照刑法規定予以處罰。那么，當出現傷害行為僅造成輕微傷及以下后果但引起極大社會輿論的案件時，如何回應大眾要求嚴懲兇手、期盼公平正義的訴求就與之前一樣是一個懸而未決的問題。

其次，指導意義提出了依據不同案件的具體情況，分別作出不起訴決定或依法從嚴懲處時所要求的具體情節，包括了可以不起訴的三類情況以及應當從嚴懲處的八類情況。假設將故意傷害罪的認罪標準下調至輕微傷，上述或不起訴或從嚴懲處的流程是否能同樣適用呢？在本文看來，需要進行一定的修改。在指導意見中，此處的不起訴屬于酌定不起訴，檢察機關對此具有裁量權。盡管在我國未經法院審判，對任何人都不得確定有罪，而一旦刑事訴訟流程通過酌定不起訴終結時，從理論上講犯罪嫌疑人是無罪的。但酌定不起訴是基于寬嚴相濟刑事政策而采取的一種對輕微犯罪的寬大處理，本身包含著一定程度上的負面評價，否則也不會在刑事訴訟法第一百八十一條為被不起訴人提供救濟手段了。因此，如果未來要以刑法規制僅造成輕微傷的傷害行為，在設置不起訴條件時，能否以法定不起訴為結果，值得更多考慮。

最后，指導意見依然堅持使用尋釁滋事罪給未造成輕傷結果的傷害行為掃尾，如果仍不能符合對應規定就按照治安案件處理。從流氓罪發展演變而來的尋釁滋事罪，由于其出色地發揮了為刑法兜底的功能，具有著頑強的生命力。不論如何強調尋釁滋事中毆打傷害他人行為所具有的擾亂社會秩序的性質，其本質上仍然是一種輕微傷害行為，完全可以擴展故意傷害罪的涵蓋范圍，而非讓尋釁滋事罪來越俎代庖。

如上所述，在指導意見發布施行的大背景下，僅造成輕傷以下后果的輕微傷害行為是否應該由刑法管制，如果需要刑法管制應當由哪一個罪名來承擔定罪責任，這些問題具有展開研究的價值。

二、修訂輕微傷害行為入罪標準的必要性

（一）社會秩序的維護

維護社會秩序的目的深深地根植于法律的產生與發展歷程，脫胎于血親復仇、最初作為法律早期形態的刑法，相較于其他部分法以更強力且殘酷的力量維護著社群的集體規則，那么維護社會秩序必然被刑法的目的包含在內。[1]任何一次嚴重擾亂社會秩序的行為都是對現有法律法規體系的挑戰，如果因為制度性的缺陷使得整個體系難以應對這種挑戰，受限于罪刑法定原則的處理結果必然偏向過于輕緩，這一過程映射在民眾心理上的結果就是法律權威性的下降。

近期的“唐山燒烤店打人案”之所以能夠引起重大輿情，是因為具有數個特征，兼具了行為的嚴重性以及法律應對的無力性，包括：第一，聚眾行兇，直接或間接參與傷害行為的一共包括7 男2 女在內的9 個人，不論是治安管理處罰法還是刑法，多人共同參與違法犯罪行為都是應當從嚴考量的情節；第二，公然毆打，當事人所處的燒烤店作為一個公共場所，傷害行為是公然進行的，對于社會秩序的沖擊與破壞更大；第三，受害人弱勢，四名受害人均為普通女性，在面對暴力侵害時很難有效反抗；第四，手段惡劣，除了拳打腳踢之外，行為人使用了椅子和酒瓶等物進行了毆打行為，并且威脅當事人不得報警；第五，結果不明，由于案發視頻通過網絡廣泛傳播，在社會公眾看來，盡管民憤極大但如果受害人傷勢未達輕傷，那么行為人可能只會受到行政拘留的處罰。

在多種因素的共同作用下，“唐山燒烤店打人案”產生了極為廣泛而惡劣的社會影響，引起了廣大人民群眾的憤慨以及對于現行法律制度的懷疑，如果立法部門不能及時應對，由此而來的“破窗效應”極有可能引發更多暴力案件，同時動搖社會公眾對于法治的信仰，這顯然是與刑法維護社會秩序的目的相違背的。

（二）行政處罰法與刑法的銜接

行政處罰作為刑罰的“保護層”，擔負著以較輕微的手段處理違法或者越軌行為，從而保持刑法的謙抑。但在從現實案件中抽象構建出的情境中，行政處罰與刑罰之間出現了空白。從理論上講，故意傷害罪具有向下包容的彈性，但治安管理處罰法對于毆打傷害他人的行為最高只能處以15 日的拘留，缺乏向上延伸的空間。將輕傷結果作為傷害行為入罪的硬性條件，意味著不論行為人手段殘忍與否、主觀惡性深淺以及社會影響和民憤的大小，都只能以行政處罰收尾，這顯然是不合理的。

刑罰和行政處罰的銜接完全可以彌補我國制裁體系中存在的空白地帶，在刑罰的嚴肅性與嚴酷性遠勝于行政處罰的前提下，兩者在判定上實際只依靠量的區別，不需改變主要構成要件，只要樹立以量為核心的判斷流程，我國的國家處罰權就可以科學而順利地分流至刑罰與行政處罰兩個領域，使當事人承擔合理的責任。[2]目前行政處罰的總體力度是合適的，面對上述困境，修改刑法進而實現行政處罰與刑罰的銜接是理性做法。

（三）暴行罪在我國情境下的缺陷

對于如何修改刑法，學界有著不同意見，除了對故意傷害罪進行改動之外，有很多人支持效仿日本刑法，設立暴行罪。世界許多國家都有暴行罪的規定，各方達成的共識有：一是暴行的對象是他人的身體；二是要求對他人的身體非法行使有形力；三是構成暴行罪，只要行為屬于對他人的身體行使有形力即可；四是暴行罪是故意犯罪。[3]在日本，保護公民人身安全的罪名繁多，除暴行罪外，還包括傷害罪、傷害致死罪等，《輕犯罪法》作出了更進一步的前置性立法，從整體上形成了自圓其說、由輕到重的刑罰系統，包括生命、身體、健康、思想自由和精神安寧在內的法益都受到保護。[4]然而，不同國情孕育不同的刑法體系，根植于日本社會的暴行罪并不能照搬到中國來使用。

首先，暴行罪的作用通過完善故意傷害罪都可以達到；其次，暴行罪目前的設置并不完善，暴行這一概念的定義模糊曖昧，日本的相關判例也表明其涵蓋面過于寬泛，有侵犯人權的可能；最后，暴行罪本身也不符合目前刑法輕緩化的潮流，而且基于我國人口多、公民素質發展不平衡的現狀，暴行罪的設立可能導致大量行為被定性為犯罪，不利于矛盾化解與行政管理。

（四）尋釁滋事罪中傷害情節的剝離

當司法實踐對兜底條款進行過度擴張適用，甚至為了打擊“犯罪”的需要而隨意適用時，該兜底條款所涉罪名就極易演變成口袋犯罪，尋釁滋事罪即是其典型示例。[5]尋釁滋事罪的問題就在于盡管列舉了不包括“其他”這種表述在內的四種構成要件，眾多司法解釋也完善了具體的適應情形，但在實踐中司法機關經常會將一些與其規定的數款罪狀似乎具有相同性質但未被明文規定的行為，通過類推解釋定罪處罰，從而通過尋釁滋事罪這一單個罪名中存在的任意性實際突破了罪刑法定原則對于整個刑法典的限制。[6]學界對于尋釁滋事罪的批判由來已久，但這一罪名的存在也在一定程度上是為了解決刑法滯后性的無奈之舉，在最終解決方案出現以前，廢除尋釁滋事罪將需要漫長的時間。而故意傷害罪的完善將消解替代尋釁滋事罪的部分功能，這會是消除兜底條款的步驟之一。

在使用兜底條款處理傷害行為未造成輕傷后果的案件中，尋釁滋事罪第一款第一項“隨意毆打他人，情節惡劣的”的規定一般是其法律依據。在相關司法解釋中實際規定了六項屬于情節惡劣的情形，而這六項情形完全可以分別作為入罪要件與加重情節在故意傷害罪名內得到妥善安排。

三、修訂輕微傷害行為入罪標準的可行性

（一）定罪模式的先例

比照現有部分刑法條文，毆打并有其他特定情節，就能構成犯罪，而不要求所謂輕傷結果，對于故意傷害來說，這個模式也可以適用。例如，刑法分則第二百四十八條、第三百零九條和第三百一十五條所分別規定的虐待被監管人罪、擾亂法庭秩序罪以及破壞監管秩序罪。這三個罪名中的與傷害有關的條文都可以概括為特殊主體對特殊受害人實施了毆打傷害行為，侵犯了人身權利以外的國家特定秩序。

而故意傷害罪本身完全可以吸收這種做法，用以應對造成輕傷以下后果的輕微傷害行為。當然，如果忽視尋釁滋事罪的在罪刑法定原則方面的缺陷，刑法第二百九十三條第一款的規定也在一定程度上符合前述模式。然而問題在于，除虐待被監管人罪之外的兩個罪名均屬于妨害司法類，由于直接沖擊了司法秩序，一般的毆打傷害行為應當上升至刑法層面。而毆打虐待被監管人也單獨構成罪名也是因為監管人作為應當嚴格遵守法律的國家機關工作人員，相較于被監管人處于極大的優勢地位。這三種罪名或者是當事人雙方處于一個極度不平等的態勢或者是嚴重挑戰司法秩序，都賦予了輕微傷害行為更大的不法性或危險性。但是尋釁滋事罪中的毆打傷害行為卻很少具有類似的不法性，其規定與故意傷害罪沒有本質區別，也就是說，無論相關司法解釋如何細致地規定毆打傷害他人在何種情況下屬于情節嚴重應當定罪，尋釁滋事之規定都不具有特殊性與獨立性。

（二）刑法謙抑的遵守

刑法謙抑性強調刑法的補充性、最后手段性，奉行盡可能使用刑罰以外的社會管理手段以及刑法適用從寬的思想，一方面，當然要貫徹我國基本刑事政策，該寬則寬、當嚴則嚴，始終確保刑法謙抑性貫穿刑事訴訟的全過程，嚴格遵守刑法啟動的條件，控制犯罪范圍，防止重刑化傾向；另一方面，也要創新立法理念，延展刑法謙抑性，發揮刑法的積極保護功能。[7]具體做法可以是在立法上將第一保護性法益中與公民基本權利等重要法益緊密相關的部分納入刑法保護，同時將具有刑法法益侵害性的嚴重不法行為類型定型化增設為新的罪名，進行犯罪圈的靜態擴張；在司法上通過基于刑法條文定性的形式解釋，綜合考慮不法行為類型、法律制裁方式及其強度的實質解釋，結合但書的定量解釋，展開犯罪認定的限縮。[8]也就是說，盡管立法層面上刑法的覆蓋面擴大了，但經由司法階段的審慎篩選，只有嚴重侵犯刑法關切的核心法益的行為，才能達到定罪量刑的階段，最終被刑罰懲罰的人數不會出現爆發式的增長。

正是因為刑法謙抑性并非是一個絕對的概念，所以積極立法擴張犯罪圈絕不是一種泛刑罰化的現象，同樣需要強調的是，完善罪名并不是過度依賴刑法來治理社會，而是刑法作為其他所有法律的保障法，理所應當來承擔彌補缺失與漏洞的責任。當一種行為侵犯民商事權利的同時引起了不特定群眾的廣泛憤慨，并且這種行為卻最多只會遭到行政處罰，那必然意味著刑事處罰的缺位。當然，其他用于應對故意傷害行為的社會治理方式當然也需要重視，包括經濟等方面，但作為一篇刑法學論文就不作贅述了。

（三）犯罪預防的順應

盡管本文針對的是故意傷害他人造成輕傷以下結果的行為，但是任何人都不能否定的一點在于，行為人在進行故意傷害他人這一過程中，必然處于一種極端情緒的影響下，這就導致行為人很難精準控制自身行為造成的傷害后果。而且一般而言，在故意傷害的犯罪過程中，行為人會遭到受害人不同程度的反抗，部分行為人會被對方的反抗行為而激怒，從而更有可能造成更嚴重的傷害結果。也就是說在司法實踐中，雖然大量的傷害案件最終因傷情鑒定結果未達到輕傷標準而經由行政手段處理，但是在這些案件的發生過程中顯著包含著造成輕傷及以上結果的可能性。

近年來，不論是刑法理論還是刑事政策學都越來越關注犯罪預防的問題。對于刑法預防性犯罪化立法來說，現實存在的風險社會背景、在此語境下安全法益保護的緊迫性以及刑法預先保護對于安全法益的必要性，在目的上提供了正當性；預備行為實行化、共犯行為正犯化以及公民合作義務加強在手段上提供了正當性。[9]預防性犯罪化立法必然需要受到一定限制以免超出邊際效應的合理邊界，但是傷害他人的行為并非涉及到刑法提前介入社會治理的問題，而是在于這一行為本身的危險性或其已經造成輕微結果所代表著的危險性在風險社會背景下是否值得刑法關注。

指導意見的理論方向在總體上是正確的，當出現損害結果并且存在某些惡劣情節時，即使損害結果較輕也應當依法從嚴處理。但是由于將輕傷結果作為入罪標準，相當數量的值得且應當預防的行為被刑法所忽視了。在本文看來，仿照綜合考量傷害結果與情節從而決定是否起訴的模式，將傷害他人造成輕傷以下結果的行為有限度地犯罪化，只要制度構建得當，在利于預防犯罪的同時，不會對司法部分造成過大的負擔。

四、結語

習近平總書記曾指出：“要始終堅持以人民為中心，堅持法治為了人民、依靠人民、造福人民、保護人民，把體現人民利益、反映人民愿望、維護人民權益、增進人民福祉落實到法治體系建設全過程。”[10]在不違背社會主義建設規律和刑法學基本原理的前提下，應當發揮立法的引領作用，著力解決人民群眾反映強烈的社會問題。在黨的堅強領導下，我國社會治安水平大大提高，嚴重刑事案件數量逐漸減少，在這種情況下，人民群眾對于社會治理水平提出了更高的要求，而法學界對這種要求不能視而不見。

針對造成輕傷以下后果的輕微傷害行為，縱觀世界各國的處理方式，在具有一定相似性之外又都擁有不同的特點。我國作為一個社會主義大國，有著特殊的國情民情，因此不能盲目照搬照抄國外的解決辦法，而應基于我國成熟的刑法與刑事政策理論，結合已經取得成效的刑事訴訟制度，發展出具有中國特色的輕微傷害行為懲處體系。由于因輕微傷害行為產生的案件數量顯然會更多，應當慎重考慮具體的入罪與出罪模式、如何打通基礎理論邏輯與法條設計等一系列問題，盡可能避免浪費司法資源、將社會矛盾化解于基層的同時，依法懲治引起人民群眾極大憤慨、情節惡劣的輕微傷害行為，守護作為法治生命線的公平正義。