精準推送中的安寧權侵權責任認定

范玉吉，過怡安

(華東政法大學傳播學院，上海201620)

一、 問題的提出

精準推送是依托大數據與算法推薦技術，通過海量信息的檢索、識別、檢測對目標用戶進行標簽識別和行為分析，針對目標用戶的既往需求和潛在需求所進行的個性化的信息傳遞活動[1]，在新聞信息推送、廣告信息推送等領域已有頗多使用。其具有內容復雜、功能多樣、運營無界、投放精準四項主要特征。精準推送平臺依托信息技術將海量信息資源經過快速分類、篩選，精準地呈現在廣大受眾面前。但精準推送平臺在提高信息投放效率與節約信息獲取成本的同時，受自身算法邏輯缺陷及商業利潤引誘等因素綜合影響，也使垃圾短信、騷擾電話、營銷廣告泛濫，不斷侵擾被推送人的生活安寧利益。作為一項精神性人格權，安寧權具有不特定性、開放性及發展性三種特征。[2]傳統意義上的安寧權保護包含物理空間與精神空間兩個層面，精準推送過程中被推送人的安寧權保護則聚焦于精神空間。由于安寧權所保護的“生活安寧”利益更多的是一種權利人心理上的狀態，故而為司法實踐帶來了阻礙。[3]目前的司法實踐在安寧權侵權行為的行為定性、“主觀過錯”要件厘定等方面均存在爭議。在“精神安寧”已然成為衡量人們生活幸福指標的今天，精準推送中被推送人的安寧權保護在立法與司法方面呈現出顯著的必要性與正當性。

“精準推送”這一因素的介入對原有的安寧權保護體系提出了新的要求。當前我國立法將安寧權納入隱私權保護體系之內，《民法典》第一千零三十二條第二款以及第一千零三十三條明確規定自然人享有“私人生活安寧”的權利，并給予安寧權以救濟手段，為安寧權保護提供了法律保障。但《民法典》僅為司法實踐中被推送人的安寧權保護提供了原則性指引，對治理安寧權侵權行為的介入力量較為有限。相關部門法內部的各要素間也缺乏有機聯系，法律對于被推送人的安寧權保護總體呈現“碎片化”狀態，法律規范的體系化仍有待提升。2021年1月，北京互聯網法院所受理的“羅某與51talk在線教育軟件運營者隱私權、個人信息保護糾紛”(1)2021年1月15日，寧波羅先生的手機同時彈出三條短信，稱其兩個手機號已注冊51talk教育軟件的會員，并已獲得一節在線1對1外教課程。但羅先生此前從未注冊過51talk賬號，因此懷疑商家擅自收集其手機號碼并配置相關服務。1月26日，羅先生將51talk所屬的北京大生知行科技有限公司起訴至北京互聯網法院。目前，該案已被北京互聯網法院受理。羅某訴稱，2021年初，在未經其明確授權同意的情況下，涉案軟件擅自收集其手機號碼，并為其配置了軟件的賬號和密碼，發送至手機。羅某為了解具體情況，用上述賬號和密碼登錄涉案軟件，發現涉案軟件在登錄過程中存在強制收集其用戶畫像信息的情況。并且，涉案軟件將賬號信息和訂單信息在其關聯產品中超范圍使用。羅某認為，上述行為已經嚴重侵害其個人信息權益和私人生活安寧權，違反了《中華人民共和國民法典》第六章關于隱私權和個人信息保護的相關規定，并導致其相關損失。截至目前，本案仍在進一步審理中，尚未結案。一案，是《民法典》實施后公開報道的首例以“侵犯隱私安寧權和個人信息保護糾紛”為由起訴的案件。該案所反映出的不僅是被推送人維權意識的提升，還提示了我們在立法與司法實踐中對于安寧權保護的現實需求。明確“何為安寧權侵權行為”的問題是實現被推送人安寧權保護的基礎。鑒于精準推送信息侵擾的復雜性與安寧權法律規范的分散性，在司法實踐中對于安寧權侵權行為的認定存在諸多爭議，有必要從安寧權侵權行為的認定標準與具體分類入手，進一步明確安寧權侵權行為的責任承擔。因此，本文著眼于《民法典》人格權編、侵權責任編及相關部門法中的安寧權之規定，并在此基礎上分析討論司法實踐中存在的現實爭議，以期明確精準推送中安寧權侵權行為的判斷規則。

二、 精準推送中安寧權侵權責任的構成要件

安寧權侵權行為的構成共包含四個要件：行為違法、實害結果、因果關系、主觀過錯。一般意義上的“安寧利益”包含“私人生活秩序安穩狀態的維持”和“個人心理狀態的保持”兩個層面，他人對上述任一方面的不當介入都可能造成對權利主體生活秩序和生活狀態的破壞，進而侵犯其安寧利益。通常而言，使用精準推送侵害他人安寧權的侵權主體主要是一些大的商業平臺。要想提高推送的精準度，就必須獲得海量的數據，因此，這一侵權主體又可以稱為大數據類主體。大數據類主體涵蓋面很廣，包括大數據信息的收集、存儲、分析、加工、使用等階段的主體以及研發大數據信息技術的主體等，而運用大數據進行精準推送的平臺則往往就包括了前列的大多數階段的主體。[4]從侵權行為來看，大數據類主體的侵權行為可分為準備、信息收集和使用、信息存儲三個階段。精準推送中的安寧權侵權行為主要存在于第二個階段：信息收集和使用階段。在此階段，精準推送平臺的侵權行為方式的專業性和隱蔽性更明顯，并且常常會涉及諸多技術內容，因此需結合具體的法律規范對安寧權侵權行為進行認定。

除《民法典》第四編第六章“隱私權和個人信息保護”中對于安寧權的概念界定外，在司法實踐中與安寧權保護相關的具體法律規范主要涉及《廣告法》第九條、第四十三條，《電子商務法》(以下簡稱《電商法》)第三十八條，《消費者權益保護法》(以下簡稱《消保法》)第二十九條，《個人信息保護法》(以下簡稱《個保法》)第二十四條。下文將結合以上相關條款對四個構成要件逐一進行討論。

(一)行為違法層面

《民法典》第一千零三十三條第一款指出，任何組織或者個人都不得“以電話、短信、即時通信工具、電子郵件、傳單等方式侵擾他人的私人生活安寧”，以“禁止性規定”確立了安寧權侵權行為的違法性。要求必須具有一定的嚴重程度，即要超出社會一般公眾的心理承受能力之范圍，為法律或社會習俗所不容。以最常見的精準推送方式——精準廣告為例，其投放過程通常是多維且復雜的。精準廣告大多依照用戶畫像進行個性化投放，數字廣告平臺的介入使得廣告經營者數據收集的對象逐漸多元，廣告受眾的個人信息經算法分析后可直接實現廣告主向廣告受眾的精準推送。平臺方把“協議簽署”作為使用APP的前提條件，加之提供冗長協議文本，致使多數用戶匆匆瀏覽或未閱讀協議就勾選“同意”。殊不知這一“同意”中就包括了用戶被平臺強制轉讓個人數據的使用權。平臺方獲得用戶“授權”后并沒有遵循合法、正當、必要的原則，而是根據其商業邏輯開始收集、存儲、分析、加工、使用用戶的身份、習慣乃至隱私偏好等個人信息，然后運用大數據技術精確高效地對用戶進行個性畫像，進而進行精準推送。大數據類主體并沒有建立透明的數據監管機制，也未依法公開其處理信息的規則，未明示處理這些信息的目的、方式和范圍，這就加劇了被推送人安寧權遭受侵害的風險。《廣告法》第九條第六款明確將“泄露個人隱私”列為廣告違法行為之一，第四十三條規定“未經當事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發送廣告，也不得以電子信息方式向其發送廣告”，如果是“以電子信息方式發送廣告的”，應當“向接收者提供拒絕繼續接收的方式”。說明在符合特定條件的情況下，網絡運營者會因此而承擔侵害被推送人安寧權相應的法律責任，也說明安寧權侵權行為違法性有法可循的現狀。但司法實踐中《廣告法》對于廣告行業行為規制力度十分有限，安寧權侵權行為的違法性認定也缺乏一個較明確的標準。同時因《廣告法》并非以處罰為根本目的，所以即使實踐中認定精準推送平臺行為違法，其違法程度也常被認定為“輕微”，多數情況下并不會對精準推送方作出處罰。

(二)實害結果層面

《民法典》第一千零三十二條第二款規定了安寧權侵權行為侵犯的客體為被推送人的“生活安寧”，而“生活安寧”并沒有一個客觀標準，更多的只是主體的一種心理狀態。因此在判斷精準推送中安寧權侵權行為的實害結果時應從兩個方面考慮。

首先，應考量被推送人的主觀感受因素。即被推送人實際生活狀態是否因被訴行為(精準推送行為)的介入而產生變化，以及該變化是否足以造成被推送人本人精神安寧狀態的破壞。被推送人的“精神安寧利益”系屬“非財產性利益”，損害后果的嚴重程度直接影響著被推送人能否申請到精神損害賠償。因此認定其行為之損害結果需要結合被推送人的主觀感受進行判斷，即需要被推送人認為自身安寧權已遭受精準推送的侵擾。

其次，應考量證明侵權行為的客觀證據因素。縱觀司法實踐，被推送人的訴請理由表述大多為“嚴重影響了原告的正常工作和生活，已對原告構成了騷擾侵害”(2)參見：山東省肥城市人民法院 (2019)魯0983民初3279號民事判決書。，而法院判決的表述中通常包含“從日常生活經驗分析”“沒有提交充分的證據”(3)參見：湖南省常德市中級人民法院(2013)常民四終字第223號民事判決書。等其他客觀因素。同時，精準推送中安寧權侵害行為的方式包括但不限于《民法典》第一千零三十三條所列舉的“電話、短信、即時通信工具、電子郵件、傳單”方式。因此，認定安寧權侵權行為的實害結果時若僅有被推送人的單方陳述，而缺乏其他證據(如能夠證明精準推送方“連續、反復、在被推送人明確拒絕后仍舊推送等證據”)佐證時，仍無法證實精準推送方的行為給被推送人的安寧權造成了損害后果。

(三)因果關系層面

安寧權侵權行為與實害結果之間適用傳統因果關系理論，具體可以采取“相當因果關系說”[5]，以損害后果為基點截取因果鏈條，向前追索引起這一損害后果的特定原因。首先，要求被推送人存在精神損害或精神痛苦；其次，這種精神痛苦或精神損失是由于精準推送行為造成的而非其他原因造成的。在司法實踐中，在當事人無法充分舉證所受損害的情況下，法院往往依據事實判斷精準推送行為給被推送人精神安寧造成了何種程度的損害后果。在2020年羅某與平安普惠信息服務有限公司成都雙慶路分公司的一般人格權糾紛一案(4)參見：四川省成都市中級人民法院(2020)川01民終17573號民事判決書。，法院二審判決以“被上訴人通過電話、微信方式提醒上訴人按合同約定還款系正常履職行為”“被上訴人從通話時段、通話次數和通話時長來看均未超出正常范圍達到惡意騷擾的程度”和“在通話中未使用侮辱、謾罵、誹謗的語言，達不到所訴的惡意騷擾的證明目的”為由，駁回了上訴人羅某要求被上訴人承擔安寧權侵權責任的訴訟請求。由此可以看出，當被推送人的違約行為系推送行為的在先行為，推送行為是因督促在先行為履行而作出，進而引發被推送人安寧利益受損的結果時，導致被推送人的安寧利益損害后果的真正原因其實是被推送人自身的違約行為，推送行為與實害結果兩者之間不存在民法意義上的因果關系，故而精準推送行為將不被認定為侵權行為。

(四)主觀過錯層面

如果被推送人安寧權的侵權能夠得到認定，那么就可以推定推送主體具備主觀過錯要件。一方面，《民法典》頒布前有關精準推送侵犯用戶安寧權的司法實踐已將“違背被推送人自主意愿”作為法院判決的依據，若出現在被推送人不知情的情況下利用算法技術向其推送消息的情形即認定推送方存在主觀過錯。如王某與北京淘友天下科技發展有限公司隱私權糾紛一案(5)參見：北京市海淀區人民法院(2018)京0108民初25154號民事判決書。，法院以“被告未經原告許可而擅自從其經營的精準推送平臺注冊會員上傳的信息中獲取了未在該平臺注冊的原告的電話號碼”“未經原告同意通過計算評估形成原告的關系網向其發送推薦信息”為由，認為推送方行為構成對被推送人私人生活安寧的侵擾，進而認定為對被推送人隱私權的侵犯。另一方面，從權利與義務分配的角度看， “精準推送方”與“被推送方”的地位存在顯著差異，被推送人屬于明顯劣勢的一方。現實中的推送行為大多由“精準推送方”單方作出，且被推送人常常需要被迫與“精準推送方”簽署名為“用戶協議”的格式條款。被推送人在不了解算法規則與用戶權限的前提下，很難對強制性精準推送進行控制與關閉操作。因此，我們傾向于推定推送主體存在主觀過錯。

綜上，精準推送中被推送人的安寧權之內涵、外延需結合司法實踐中個案的積淀整理和歸納。在判斷是否構成被推送人安寧權侵權行為時，應對權利人的主觀心理感受、一般理性人的感受、侵權證據等客觀因素進行綜合考量。

三、精準推送中安寧權的侵權救濟

生活安寧是公民精神和物質的雙重需求，大量精準推送過程中發生的安寧權侵權現象倒逼司法實踐和學術界重新思考安寧權的侵權救濟。[6]《民法典》人格權編規定了保護人格權的特殊救濟方式，包括人格權禁令、人格權請求權、侵權損害賠償等多種救濟方式相互配合、彼此協調的救濟體系。根據《民法典》侵權責任編之規定，侵權責任的承擔形式包括：停止侵害、排除妨害、消除影響、賠禮道歉、精神損害賠償。在司法實踐中，“刪除、屏蔽、斷開鏈接”等具體行為則是上述法律責任承擔形式的具體形態。[7]安寧權的救濟途徑共有兩條：被推送人不請求損害賠償的，可以依照民法典人格權編的規定，行使人格權請求權，主張前五項責任；主張損害賠償的，則可行使侵權請求權，主張侵權方承擔損害賠償責任以保護自身安寧權益。

(一)侵權內容的“刪除”與“更正”

侵權內容的“刪除”與“更正”是被推送人安寧權救濟的必要措施。所謂“刪除”，指精準推送方需要及時對造成被推送人安寧權侵擾的推送內容進行刪除或屏蔽，以制止精準推送繼續對被推送人的精神安寧產生影響。所謂“更正”，指精準推送方通過改變精準推送方式或停止使用被推送人信息，以挽回對被推送人造成的網絡安寧利益損害或降低精準推送后續對被推送人網絡安寧利益產生的影響。除當事人自行和解外，彌補被推送人網絡安寧利益損失的最直接方式就是對侵權內容的“刪除”與“更正”。該結論已得到立法與司法兩個維度的證實。

在立法層面，《民法典》侵權責任編第一千一百九十五條第一款規定“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，明確“刪除”與“更正”措施能夠適用于侵犯隱私權等其他人格權益的場合。《網絡安全法》第四十三條規定個人享有要求網絡運營者在違規使用個人信息時進行刪除和更正的權利，加強了網絡用戶對其個人信息的控制權。《電商法》第二十四條規定電子商務經營者有及時刪除與注銷的義務，說明“刪除”與“更正”已成為法定的侵權救濟形式。作為“訴訟外救濟”途徑，“刪除”與“更正”不僅是被推送人的積極權利，也是法律為精準推送方設立的法定義務，它們的作用在于為精準推送方與被推送人之間可能發生的沖突提供緩沖，平息被推送人因遭受精神安寧侵擾而產生的不滿，“刪除”與“更正”義務的及時履行甚至能夠使得原被告雙方免除訟累。

在司法層面，在僅有的安寧權侵權司法案例中，“停止使用并刪除”無一例外地出現在每個案例的原告方訴訟請求之中，說明侵權行為的“刪除”與“更正”已成為安寧權侵權案件中最具普適性的責任承擔方式。據一項有關網站內容分析的社會調查顯示，近70%的網站都存在數據安全漏洞，并不是每個網站都會在積極收集個人信息時發布隱私政策以及明示其已經使用了個人信息的行為。或者即便發布了隱私政策，符合合規性、顯著性、有效性等方面要求的網站比例也不容樂觀。[8]面對這些亟待解決且數量龐大的被推送人隱私權侵權問題，“刪除”與“更正”作為非財產救濟方式的優勢也得以彰顯。實踐中大多權利人所遭受的僅僅是精神方面的輕微損害，并不足以達到精神損害賠償的程度。在此情況下優先適用“刪除”與“更正”責任承擔方式，只需要確定被推送人已經產生了心理上的不適感即可，不必明確精準推送方的主觀過錯情況，不僅節約了司法資源與成本，也提高了侵權訴訟的解決效率。

(二)侵權行為主體“公開致歉”

通常而言，“公開致歉”常常出現在公益訴訟的救濟體系之中，要求侵權方對其損害的社會公共利益承擔民事賠償責任。但隨著算法技術對安寧權保護范圍的不斷擴張，“公開致歉”也逐漸出現在了經營性安寧權侵權行為的救濟體系之中。當精準推送方的商業模式具有一定的社會影響力時，精準推送中的安寧權侵權行為就具有了一定的公益訴訟性質，進而也就使得傳統意義上的“賠禮道歉”多了一層“公開”的新要求。如王某與脈脈平臺隱私權糾紛一案(6)參見：北京市海淀區人民法院(2018)京0108民初25154號一審民事判決書。，原告王某要求被告停止侵權，刪除其個人信息，同時放棄了精神損害等利益賠償請求，但特別要求被告給予“公開致歉”。理由是被告公司具有一定的經營規模、影響力及侵權范圍，致使本訴具有一定公益訴訟的性質，因此被告應該公開致歉。該“公開致歉”訴請及理由得到了法庭的支持，說明了“公開致歉”在當前安寧權侵權案件中對于被侵權人有著特殊的精神安慰含義，也表明了在司法實踐中法官對于懲戒安寧權侵權行為的肯定性傾向。

因為在被推送人安寧權侵權案件中受損害的是被推送人的精神安寧，而“公開致歉”直接彌補的就是被侵權人精神層面的損失，所以在非財產性責任承擔方式中，“公開致歉”占據明顯的優勢地位。但要求精準推送中安寧權侵權行為主體進行“公開致歉”需要同時滿足兩個條件：其一，賠禮道歉具備一定的合理性；其二，侵權行為具有一定的公益訴訟性質。之所以較之一般的賠禮道歉門檻更高，是因為“公開道歉”與“消除影響”間通常存在著緊密的聯系，也即“公開致歉”會帶來“消除影響”的積極后果。“公開”的要求是在衡量社會公共利益基礎上產生的，往往不受訴訟時效的約束。“公開致歉”不僅能夠擴大精準推送方賠禮道歉態度的社會影響范圍，更能督促精準推送方及時糾正自身的侵權行為，為日后司法實踐中的安寧權侵權行為歸責產生借鑒與警示意義，比一般的賠禮道歉具有更加明顯的法律效果。

(三)侵犯安寧權的精神損害賠償

侵權行為主體除了負有上述非財產性責任外，還需要依據《民法典》侵權責任編第一千零八十三條的要求，對被侵權人承擔精神損害賠償義務。精準推送中侵犯安寧權的精神損害賠償其正當性在于，作為侵權行為客體的安寧權系屬精神性人格權，通常不能夠直接以財產多少進行衡量，因此需要以被推送人安寧利益受損程度為標準對推送方是否承擔精神損害賠償進行綜合判斷。一般認為，僅僅引起輕微的不高興或不舒服的行為不構成精神損害侵權的訴因。被告的行為要具備“極端的和傷害性的”性質；必須是“超出了過正常生活所能容忍的界限的”“糟透了的”“完全不能容忍的”行為。這是一個特別苛刻的標準。[9]通過檢索近10年的司法判例，尚未查詢到我國司法實踐中認定侵犯安寧權的精神損害賠償的相關判決，因此無法為被推送人能夠獲得精神損害賠償提供強有力的司法實踐支撐。但這一結果恰恰從另一方面說明侵犯安寧權的精神損害賠償標準較高這一結論。在前文提及的四個構成要件中，“因果關系”要件是確定侵犯安寧權精神損害賠償的關鍵。對此，我們更加傾向于采納“必然因果關系說”[10]，對侵害行為與精神損害之間因果關系的認定持謹慎態度，以減少法官自由裁量權的濫用。

關于侵犯安寧權的精神損害賠償的主張，我國民法體系采取“法定主義為原則、概括主義為補充”的規范模式。類比司法實踐中侵犯物理層面的生活安寧權、侵犯其他精神性人格權的相關案例可得知，我國現有法律規定對于精神損害的賠償數額通常情況下是根據侵權人的過錯程度、侵害的手段、場合、行為方式等具體情節綜合確定。因此，侵犯安寧權的精神損害賠償金額需要結合精準推送行為對被推送人安寧權的侵害后果，參照受訴法院所在地居民的平均生活水平、精準推送方經濟實力等因素而最終確定。因為不涉及物理層面的損害后果，所以對于精準推送中侵犯被推送人安寧權侵權行為精神損害賠償的確定，更加應該注重侵權行為對被推送人精神層面造成的后果。由于精準推送對被侵權人造成的網絡安寧侵擾似乎很難達到法律規定的“嚴重”程度，所以司法實踐中原告的精神損害賠償請求幾乎全部被駁回。但隨著立法對個人安寧權的愈發重視，相信未來會出現支持權利人精神損害賠償請求的相關訴訟。

四、精準推送中安寧權侵權責任的免責事由

精準推送方所實施的安寧權侵權行為并非全部需要承擔侵權責任，立法與司法同樣以“免責事由”的方式給予了精準推送方適當的違法限度。《民法典》侵權責任編中規定的“侵權責任減免責情形”主要包括過失相抵、受害人故意、第三人過錯、自甘風險、自助行為等五類。對應精準推送中被推送人的安寧權保護，結合相關法律規范與司法實踐可以發現，精準推送中安寧權侵權行為的免責事由主要包含被推送人同意或請求、被推送人可自行關閉、推送方履行資質審核與安全保障義務這三種具體情形。

(一)被推送人同意或請求

“被推送人同意或請求”作為免責要件之一有著較為充足的合規性指引。首先，《廣告法》第四十三條將“當事人同意”“明示發送者身份和聯系方式”作為廣告發送的前提條件，在精準推送平臺未遵守條件而向被推送人發送廣告造成安寧權侵害行為時，被推送人可依據該條文向法院提起訴訟。其次，《消保法》第二十九條第三款明確規定在“未經消費者同意或者請求”和“消費者明確表示拒絕”的情況下，經營者不得向其發送商業性信息。該款項對消費者的安寧權提供了保障，以“消費者同意或請求”對經營者行為加以限制，明確體現了《消保法》“切實保護消費者的安寧權”的目的。再次，《通信短信息服務管理規定》第十八條規定，短信息內容提供者“未經用戶同意或者請求”，不得向其發送商業性短信息。以上三部法律法規表述雖不甚相同，但表達的含義均為“被推送人同意或請求”系安寧權侵權行為責任承擔的豁免條件。這也提示我們，明確精準推送平臺對于被推送人的數據收集需要建立在合法、合規的法律前提下進行，精準推送方在投放推送前需要征得用戶明確同意或者授權，切實保障精準推送過程中被推送人的知情權，否則便會產生侵權風險。

(二)被推送人可自行關閉

《個保法》第二十四條第二款針對精準推送行為增加了權利人“便捷退出”方式，其增加“選項”與“退出”方式是可供被推送人選擇的權利救濟途徑。通過立法方式將被推送人的自主選擇權確立為侵權行為的責任阻卻事由，說明在精準推送給被推送人造成安寧權侵擾，但是被推送人能夠對精準推送實施“自主關閉”時，安寧權侵權行為主體將不再需要承擔責任。同時，司法實踐中也將“被推送人可自行關閉”的情形視為安寧權侵權行為的免責條件。2019年，范某與小米公司產品責任糾紛一案(7)參見：北京互聯網法院(2019)京0491民初11970號民事判決書。，原告范某所主張涉案手機的涉案應用商店APP向“通知欄”推送廣告信息侵害其安寧權的訴請就被法院駁回。判決書指出涉案手機應用商店APP并非社交或通信軟件，關閉該APP的通知設置，既不影響該APP的使用功能也不影響接收涉案手機其他APP的“通知欄”信息，能夠滿足用戶的個性化需求，可以在兼顧不同用戶使用體驗的同時，避免該情形下廣告類信息給用戶造成侵擾。由此可見，安寧權侵權實質上也受制于被推送人自身的行為，只有權利人“刪除、關閉不能”等客觀情況出現時，侵權責任才能真的得到履行。

(三)推送方履行資質審核與安全保障義務

“資質審核與安全保障義務”規則在發展之初，是以線下的物理空間作為基本預設的。但隨著社會生活中大量網絡經營場所的出現，資質審核與安全保障義務隨之延伸到網絡空間，這既是理論發展的需要，也是實務發展的需要。[11]平臺推送廣告，就可以視作是廣告發布者，根據《廣告法》第三十四條的規定，廣告發布者應當“依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核對廣告內容”，如果是“內容不符或者證明文件不全的廣告”就不可以發布，更不能推送給用戶了。《電商法》第三十八條規定了電子商務平臺經營者的“采取必要措施”和“資質資格審核”義務，明確了在電子商務平臺經營者未履行法定義務而導致消費者安寧權受損的情況下，電子商務平臺經營者需要同平臺內經營者共同承擔連帶責任。《電商法》第三十八條之所以要將資質資格審核作為平臺經營者的法定義務，主要是基于“電子商務平臺經營者知道或者應當知道”其平臺內經營者銷售的商品或者提供的服務是否符合要求。為了保障其提供的商品或服務能符合“保障人身、財產安全” 的要求，那么平臺就必須承擔起資質、資格審核的義務。《食品安全法》第六十二條規定：“網絡食品交易第三方平臺提供者應當對入網食品經營者進行實名登記，明確其食品安全管理責任；依法應當取得許可證的，還應當審查其許可證。”由此可見，“資質審核與安全保障義務”已然成為商業精準推送過程中精準推送方的重要義務。在實踐中，推送方的義務履行主要表現為在提供媒介服務時，在事前采取真實身份認證等措施，或在事中通過大數據技術分析交易異常現象，以及隨機檢查。[12]在呂莉、浙江淘寶網絡有限公司網絡服務合同糾紛案(8)參見：浙江省杭州市中級人民法院(2019)浙01民終960號民事判決書。的判決書中，法院認定被告淘寶公司盡到了“事前規則明確、排查發現后及時刪除”的義務，且不存在“明知或應知而不予及時管理”的情形，因此不承擔法律責任。由此可見，在履行資質審核與安全保障義務的前提下，推送方可以因此而免于承擔侵權責任的后果。

五、結 語

實現對精準推送中被推送人的安寧權保護，需要厘清安寧權侵權的責任承擔與救濟途徑兩個問題。在責任認定方面，除法律適用問題外，需要明確侵權責任的成立需同時滿足行為超出社會一般民眾的心理承受能力范圍、被推送人主觀遭受侵擾、存在能夠證明精準推送方“連續、反復、在被推送人明確拒絕后仍舊推送”等其他證據佐證、推送行為直接引發被推送人安寧利益受損的結果等四個要件。并在此基礎上區分推送方的“商業經營性質的安寧權侵權行為”與“算法自動推送導致的安寧權侵權行為”中的告知義務與注意義務。在侵權救濟方面，需要在立足于懲戒代價低于違法成本的現狀基礎之上，依據司法實踐中的侵權行為性質及權利人訴訟請求確定刪除與更正、公開致歉、精神損害賠償三項責任承擔方式的適用。同時也需要明確安寧權的“對世性權利”性質，從被推送人同意或請求、被推送人可自行關閉、推送方履行資質審核與安全保障義務三項免責事由中提煉被推送人與精準推送方的行為限度。通過道德與法的雙重約束，以期提升對精準推送中被推送人安寧權的保護力度。