《民法典》背景下實際施工人突破合同相對性主張工程價款問題的探討

毛春泉 韋 祎

1．江蘇新天倫（吳江）律師事務所，江蘇 蘇州 215000；2．江蘇新天倫律師事務所，江蘇 蘇州 215000

一、問題的提出

首先，以一案例進行說明：甲公司將某綠化工程發(fā)包給具備相應建筑業(yè)企業(yè)資質的乙公司施工，乙公司將工程轉包給丙公司，丙公司又將工程轉包給自然人丁，丁再將工程轉包給自然人戊，戊將部分工程分包給自然人己。現(xiàn)工程已竣工驗收合格，甲乙丙丁已按約支付了工程結算款，由于戊和己對工程結算價款有爭議，己在未收到結算款的情況下將甲乙丙丁戊全部訴諸法院，并申請凍結了乙公司賬戶，對乙公司日常經(jīng)營活動造成了嚴重的困擾。

對此，我們有必要對以下問題引起足夠關注與重視，即實際施工人能否向與其沒有合同關系的層層轉包、分包的轉包人、分包人主張權利？實際施工人突破合同相對性主張權利的法理依據(jù)為何？在《民法典》背景下，實際施工人權益保護制度是否有必要予以重新評估和調整。本文擬從以下幾方面對實際施工人突破合同相對性主張權益保護問題進行探析，不足之處望指正。

二、實際施工人權益保護制度的立法演變與現(xiàn)狀

在我國的建筑市場領域，長期以來都存在轉包、違法分包、掛靠等行業(yè)亂象，也正是由于相關市場主體轉包工程或出借資質違法獲利，導致實際施工人被盤剝壓榨而無力支付農(nóng)民工工資，農(nóng)民工群體性討薪事件層出不窮。在此背景下，最高法及各地高院在審理大量實際施工人主張工程價款的案件時，不斷調研制定相關司法解釋、審理指南以統(tǒng)一裁判標準，進而保護農(nóng)民工弱勢群體的合法利益。

（一）實際施工人制度的創(chuàng)設

2005 年1 月1 日，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同解釋（一）》）施行，其中第二十六條規(guī)定，實際施工人在起訴發(fā)包人時可以追加轉包人或者違法分包人為案件當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔責任。

這部司法解釋頒布施行后，實際施工人一方面可以向沒有直接合同關系的轉包人、違法分包人訴請主張工程款，在特定條件下還可以向發(fā)包人訴請主張工程款。如前所述，創(chuàng)設該制度的初衷是為了保障農(nóng)民工權益，但是該制度創(chuàng)新顯然突破了傳統(tǒng)民法理論上的合同相對性原則，并且在制度設計時未明確轉包人或者違法分包人的訴訟主體地位，對于層層轉包、分包情況下的實際施工人能否向與其并無合同關系的轉包人、分包人主張權利也無定論，況且實踐證明保護實際施工人權益并不能簡單等同于保護農(nóng)民工權益。更為學界詬病的是該條解釋很容易讓人得出，在合法分包情形下施工人只能向合同相對方主張權利，反而在轉包和違法分包情形下，實際施工人卻能追訴與其沒有直接合同關系的轉包人、違法分包人，換言之，實際施工人不僅沒有因為違法行為受到處罰，反而還獲益了。

（二）實際施工人制度的發(fā)展

2008 年12 月17 日，江蘇高院印發(fā)了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（以下簡稱《江蘇高院建工意見》），其中第二十三條涉及實際施工人制度。2018 年6 月26 日，江蘇高院又發(fā)布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《江蘇高院建工解答》），其中第二十三條也涉及實際施工人制度。江蘇高院在原《施工合同解釋（一）》的基礎上，對實際施工人制度進行了豐富與拓展，既明確了實際施工人起訴發(fā)包人時應當追加轉包人或者違法分包人，而非可以追加，并且明確了相應的訴訟主體地位和責任承擔方式，更進一步規(guī)定了實際施工人可以追訴層層轉包中的全部轉包人和違法分包人。

與此相反，最高法在《施工合同解釋（一）》實施數(shù)年后，反而在適用實際施工人制度時顯得較為謹慎。如，最高法在2011年、2015年發(fā)布的《全國民事審判工作會議紀要》中均強調，在審理建工案件時，不能肆意擴大《施工合同解釋（一）》第二十六條第二款的適用范疇，要嚴格控制實際施工人追訴與其沒有直接合同關系的轉包人、違法分包人。據(jù)此，不難發(fā)現(xiàn)在司法實踐中關于實際施工人制度究竟該如何準確理解與適用存在分歧，進而導致各地、各級法院的裁判標準不統(tǒng)一。

（三）實際施工人制度的反思

在《施工合同解釋（一）》施行長達13 年之際，在各方的強烈呼吁下，最高法再次啟動對《施工合同解釋（一）》的修改工作。在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《施工合同解釋（二）》）草擬過程中，各方對如何修改并完善《施工合同解釋（一）》第二十六條第二款主要有兩種方案，一種方案是，實際施工人訴請與其沒有合同關系的發(fā)包人支付工程款的，法院不應予以支持；另一種方案是，實際施工人根據(jù)《施工合同解釋（一）》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應當符合下列條件：實際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導致其勞務分包工程款債權無法實現(xiàn)。[1]

鑒于《施工合同解釋（一）》第二十六條存在諸多的弊端，故在《施工合同解釋（二）》起草過程中，主流觀點認為應當廢除實際施工人所享有的突破合同相對性的特權。但令人遺憾的是，最終頒布的《施工合同解釋（二）》并未對《施工合同解釋（一）》第二十六條作出實質性修改。雖然《施工合同解釋（二）》對以往部分爭議也起到了定分止爭的作用，但是依然沒有解決實際施工人的界定問題、欠付工程款的舉證責任分配問題、層層轉包或多層違法分包情形下是否適用實際施工人權益保護制度問題、轉包人和違法分包人的責任承擔方式問題。

（四）實際施工人制度的現(xiàn)狀

2021 年1 月1 日，隨著《民法典》正式實施，最高法在原《施工合同解釋（一）》和《施工合同解釋（二）》的基礎上修訂頒布了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《新施工合同解釋（一）》），并自2021 年1 月1 日起施行。眾所周知，《新施工合同解釋（一）》僅僅對原《施工合同解釋（一）》第二十六條，《施工合同解釋（二）》第二十四、二十五條進行了條文合并，作了部分文字性調整，并未有任何實質性變化。

三、對現(xiàn)行實際施工人制度的理解與適用

（一）如何準確理解實際施工人的范圍

實際施工人這一概念最早出現(xiàn)于《施工合同解釋（一）》，但是司法解釋及法律、法規(guī)均未對實際施工人作出明確的定義，導致司法實踐中對實際施工人的范圍理解不一。在當前審判實踐中，主流觀點認為實際施工人僅指轉包合同的承包人和違法分包合同的承包人，掛靠合同中的承包人是否為實際施工人以及能否適用實際施工人權益保護制度爭議頗大。

最高法民一庭認為，從文義看，本條只規(guī)定了轉包、違法分包情形下實際施工人可以向發(fā)包人提起訴訟，并未規(guī)定借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同（掛靠）的實際施工人。[2]但是，最高法（2021）民申5114 號民事判決書中卻認為，實際施工人包括掛靠、轉包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織。由此可見，最高法內(nèi)部對實際施工人界定也有爭議。

縱觀各地法院裁判觀點更不統(tǒng)一，而且越是基層法院越呈現(xiàn)出對實際施工人的范圍不作區(qū)分的現(xiàn)象。如無錫市錫山區(qū)人民法院在2022 年作出的兩份判決書中觀點相左，（2022）蘇0205 民初658 號判決認為《新施工合同解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實際施工人不包括借用資質的承包人，（2022）蘇0205 民初1167 號判決卻認為掛靠情形下的實際施工人王某振可以訴請發(fā)包人某華公司在欠付工程款金額內(nèi)承擔連帶責任。再如，江蘇高院作出的（2019）蘇民終466 號判決中認定，楊某堯借用資質簽訂的《補充協(xié)議書》無效，但其施工的工程經(jīng)竣工驗收合格，故楊某堯有權要求某世公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任。

（二）欠付工程款的舉證責任分配問題

在實際施工人起訴發(fā)包人支付工程款的案件中，雖然法院追加轉包人或違法分包人為第三人盡可能查明各個環(huán)節(jié)的欠款情況，但是有些情形下依然無法查明，如各方證據(jù)材料缺失、一方當事人拒不到庭、尚未辦理工程價款結算等導致無法核實欠付工程款金額。由此，在案件事實無法查明的情況下，舉證責任如何分配往往決定著案件的不同走向。

最高法王毓瑩、陳亞法官在文章中提出，如果確實無法查清發(fā)包人欠付工程款的金額，那么由實際施工人承擔舉證不能的后果。該文章代表了最高法部分法官的觀點，但是不同法院的觀點也不盡相同。如《江蘇高院建工解答》第二十二條規(guī)定，實際施工人起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人應證明已付款金額。發(fā)包人未舉證已付款金額的，應當對工程欠款承擔連帶清償責任。

（三）層層轉包或多層違法分包情形下是否適用實際施工人權益保護制度，轉包人和違法分包人的責任承擔方式如何

關于層層轉包或多層違法分包情形下是否適用實際施工人制度。《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》載明，實際施工人權益保護制度應當適用于層層轉包或多層違法分包中實際施工人的權利保護。但是，《最高法民一庭關于實際施工的人能否向與其無合同關系的轉包人、違法分包人主張工程款問題的電話答復》卻認為，基于多次分包或者轉包而實際施工的人，向與其無合同關系的人主張因施工而產(chǎn)生折價補償款沒有法律依據(jù)。

關于層層轉包或多層違法分包情形下轉包人、違法分包人的責任承擔方式。一方面，《新施工合同解釋（一）》第四十三條僅明確，發(fā)包人在結欠工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，具體承擔補充責任還是連帶責任未予明確；另一方面，第四十三條也未明確層層轉包或多層違法分包情況下轉包人、違法分包人承擔哪種責任。根據(jù)《江蘇高院建工解答》第二十二、二十三條規(guī)定，發(fā)包人應當與承包人對工程欠款向實際施工人承擔連帶責任，而層層轉包中，實際施工人可以訴請全體轉包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任。山東高院作出的（2020）魯民終2162號判決認為，濱州某務公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔補充責任。

四、《民法典》背景下實際施工人權益保護路徑的重構

如前所述，實際施工人權益保護制度是為了解決特殊時期保障農(nóng)民工工資問題而創(chuàng)設，筆者認為在《民法典》背景下有必要對這一制度進行調整，不再賦予實際施工人享有突破合同相對性的特權，理由如下：

第一，《民法典》第四百六十五條第二款規(guī)定：“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。”從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，能夠突破合同相對性主要體現(xiàn)在物權化合同（《民法典》第七百二十五條買賣不破租賃制度）、附保護第三人作用的合同（《消費者權益保護法》第四十條）、利益第三人的合同（《保險法》第二條）、合同保全制度（《民法典》第五百三十五條代位權制度、《民法典》第一百五十二條代位權制度）四個方面。最高法發(fā)布的司法解釋以及地方各級法院發(fā)布的司法文件，均不屬于《立法法》規(guī)定的法律，因此《新施工合同解釋（一）》第四十三條與《民法典》規(guī)定相悖。

第二，《新施工合同解釋（一）》第四十四條規(guī)定，實際施工人依據(jù)《民法典》第五百三十五條規(guī)定，以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響到期債權實現(xiàn)進而提起代位權訴訟的，應予支持。由此可知，實際施工人也可以通過代位權訴訟方式實現(xiàn)債權。

第三，2020 年5 月1 日起，《保障農(nóng)民工工資支付條例》正式施行。國務院通過制定行政法規(guī)，確立農(nóng)民工工資專用賬戶、農(nóng)民工實名制管理、分包單位農(nóng)民工工資委托施工總承包單位代發(fā)、施工總承包單位存儲工資保證金等一系列行之有效的方式，保障農(nóng)民工按時足額獲得工資，農(nóng)民工欠薪問題得到了有效的治理。

第四，保留實際施工人享有突破合同相對性主張工程款的特權，反而容易引起諸如本文第三部分對現(xiàn)行實際施工人權益保護制度的解讀中，所闡述的一系列的司法適用產(chǎn)生疑難雜癥，不利于統(tǒng)一司法裁判標準，有損司法的可預期性和公信力。

五、小結

在我國建筑與房地產(chǎn)行業(yè)野蠻、快速發(fā)展時期，最高法著眼于解決實際問題，而允許實際施工人突破合同相對性的民法基本原理向發(fā)包人主張工程款，一定程度上起到了保護農(nóng)民工弱勢群體的作用。但是，隨著建筑業(yè)改革進一步深化，建筑市場秩序進一步規(guī)范，農(nóng)民工權益得到其他制度保障的情況下，司法解釋應該回歸法律及法理本原，不宜隨意突破合同相對性，損害其他平等市場主體的合法權益。這對于克服當前樓市下跌、房企“爆雷”現(xiàn)象顯得尤為重要。