資本市場行政執法當事人承諾實施問題研究

張政燕

(中國證監會法律部，北京 100033)

國務院發布的《證券期貨行政執法當事人承諾制度實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)自2022年1月1日起施行，中國證券監督管理委員會(以下簡稱證監會)同日發布實施《證券期貨行政執法當事人承諾制度實施規定》(以下簡稱《實施規定》)、證監會和財政部聯合發布實施《證券期貨行政執法當事人承諾金管理辦法》(以下簡稱《承諾金管理辦法》)，由證監會試行的資本市場行政和解制度發生了較大變化。除名稱上不同外，當事人承諾適用的條件和范圍、投資者合法權益的保護、執法程序和措施、執法的透明度等內容和要求均與行政和解制度存在差異，由此對市場及主體的預期也會產生不同影響。徒法不足以自行，資本市場健康持續發展的關鍵一環就是嚴格執法。1本文擬結合我國具體規定及實踐、境外成熟市場相關制度及實踐，對制度實施后需要關注的當事人承諾的執法特征、相關案件的處理、爭議解決與法律救濟等關鍵問題予以分析，并提出相關建議。

一、行政執法當事人承諾的執法特征

行政執法當事人承諾是指證券監管機構對涉嫌證券期貨違法的單位或者個人進行調查期間，被調查的當事人承諾糾正涉嫌違法行為、賠償有關投資者損失、消除損害或者不良影響并經證券監管機構認可，當事人履行承諾后證券監管機構終止案件調查的行政執法方式。除了當事人承諾行政執法權外，法律制度賦予證券監管機構的公共執法權限還包括對證券期貨違法當事人予以行政處罰或采取行政監管措施等。在當事人承諾制度實施過程中，有相當數量的當事人、投資者、中介機構、市場公眾會將其與行政處罰進行比較，考量其執法特征和措施、當事人承諾是否屬于行政處罰的替代性或補充性措施、涉嫌證券期貨違法行為人是否受到應有懲罰及對其相關資質的影響、對投資者的保護程度等問題。因此，有必要澄清認識，使市場主體明確預期、作出妥善選擇。

(一)制度來源與執法目標

從國際成熟市場看，作為一種執法方式，行政執法當事人承諾或證券和解得到普遍運用，相關國家和地區形成了較為完備的制度規則體系、多元化和卓有成效解決復雜案件的執法實踐，為包括我國在內的市場提供了良好借鑒。我國除了借鑒吸收其他市場的成熟經驗外，也體現了自身的發展特點。

行政執法當事人承諾是從行政和解試點基礎上發展而來，有著適合我國資本市場發展特點的制度與實踐基礎。由于缺少上位法依據，證監會在試點行政和解、探索執法方式創新方面較為謹慎，但已經走在了我國金融市場監管的前列。經國務院批準，證監會于2015年發布實施《行政和解試點實施辦法》，在證券期貨領域試點行政和解制度。2019年4月，證監會與高盛(亞洲)有限責任公司、北京高華證券有限責任公司及其相關工作人員等九名申請人達成行政和解協議，申請人交納和解金1.5億元，并采取必要措施加強相關公司的內控管理、提交書面整改報告，證監會依據規定終止對申請人的執法程序。22020年1月，證監會發布第二例行政和解案件，其與司度(上海)貿易有限公司等五家機構及其相關工作人員達成行政和解，和解金達6.8億多元。3證監會對上述案例及其執法實踐經驗的總結，以及各方提出的建議，為推動2020年《證券法》第171條對行政執法當事人承諾制度作出明確規定奠定了堅實的立法基礎。2021年中辦、國辦印發《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》，要求充分發揮該制度功能、加快制定配套法規制度；《實施辦法》于2021年10月發布，2022年1月實施。至此，行政規章上升為行政法規，提高了法律效力層級；優化和放寬了申請和受理條件，擴大了案件的適用范圍，并明確了不予受理的情形；完善了執法程序和監督制約機制，提高了公正性和可操作性；完善承諾金數額確定的考量因素，注重及時賠償投資者損失，提高矛盾糾紛解決的效率和針對性，有利于提升行政執法效率，更好保護投資者和穩定市場秩序。行政執法當事人承諾是從市場實踐需求出發，尋求監管方式的轉變而建立的新型執法模式。

《證券法》第168條規定了證監會的監管執法目標，即維護證券市場公開、公平、公正，防范系統性風險，維護投資者合法權益，促進證券市場健康發展。國際證監會組織(IOSCO)在2017年《證券監管目標和原則》(Objectives and Principles of Securities Regulation)的“前言和執行摘要”部分，明確證券監管的目標是保護投資者，確保市場公平、有效和透明并減少系統性風險。4《實施辦法》第1條明確實施行政執法當事人承諾制度的目的是保護投資者合法權益、維護市場秩序、提高行政執法效能，將保護投資者作為首要目標。有學者認為，證券執法應具有懲罰性、威懾性和補償性三重制度價值，它們統一于執法過程，彼此截然不可分，卻又各有所側重；賦予證券執法補償投資者的制度價值，建立執法與投資者之間的直接聯系，不僅不違背監管者執法的本意和權力屬性，反而是其應盡的職責。5作為證監會的執法手段，行政處罰和行政執法當事人承諾的制度價值有所區別，行政處罰側重于懲罰性和威懾性，行政執法當事人承諾則在此基礎上強調了補償性。

(二)綜合性的執法措施

行政執法當事人承諾與行政處罰、行政監管措施都屬于證監會的公共執法權限，構成其行政執法體系。行政處罰屬于我國行政機關的職權，遵循《行政處罰法》的規定，體現了共性；而我國的行政執法承諾制度涉及資本市場領域的當事人承諾、反壟斷領域的經營者承諾、反傾銷領域的價格承諾，執法權限歸屬少數幾個行政機關，且只有資本市場領域的當事人承諾設有承諾金制度。從這個意義講，資本市場的行政執法當事人承諾具有獨特性。另外，當事人承諾所采取措施的綜合性使其呈現獨有的執法特征，從而區別于證監會傳統的執法手段。相關主體應注意不要機械地進行對比，不能簡單認為該制度是一種繳納承諾金的制度，是以金錢逃避違法后果，不公平地評價甚至否定當事人承諾制度，從而排斥適用該制度。行政執法當事人承諾與行政處罰各自適用不同的制度規則、條件和程序，采用不同措施，不存在一種執法手段優越于甚至替代另一種的問題。具體表現在以下方面：

一是當事人承諾制度在實現執法目標方面體現了當事人自身行為的主動性以及監管者與被監管者之間的合意性，因此相應提高了相關措施的可執行性和效率，有利于及時定紛止爭、高效解決市場矛盾。首先，當事人承諾是一種依申請的行政行為，當事人不提出申請，證監會無法啟動處理程序；而行政處罰由行政機關依據法定職權和程序實施，不以當事人申請為前提。其次，行政處罰通過證監會作出行政處罰決定而得以實現，當事人承諾案件的完成除了證監會作出終止調查決定外，還需要當事人與證監會共同簽署承諾認可協議并完全履行。從當事人主動作出承諾和履行的角度，當事人承諾制度的有效實施既是對我國社會信用體系的考驗，也會推動資本市場誠信體系的建設。

二是當事人承諾制度體現了剛性執法和柔性執法的結合，具體措施包括金錢承諾和行為承諾，是一種綜合性的新型執法制度。當事人承諾案件通過承諾認可協議的簽訂和履行而得以實現，包括當事人承諾付出高額承諾金、停止涉嫌違法行為、消除損害和不良影響、根據內部追責機制追究相關人員責任、完善公司治理和內控、保障后續合規運作，以及監管者監督當事人履行承諾，并對當事人采取核查整改等多項措施。就承諾金而言，其兼具懲戒和賠償功能，承諾金數額的確定綜合考慮當事人涉嫌違法行為可能獲得的收益或者避免的損失、當事人可能被處以罰款和沒收違法所得的金額、投資者因當事人涉嫌違法行為所遭受的損失，以及簽署承諾認可協議時案件所處的執法階段等多種因素。6因此，承諾金數額通常高于罰沒款數額，使涉嫌違法當事人付出較高的經濟代價，切實提高違法成本，適用當事人承諾是堅持“零容忍”要求的具體體現。7行政處罰則注重對當事人作出具有強制性的處罰措施，包括人身自由罰、行為罰、訓誡罰、財產罰等種類，具有明顯的懲戒性，體現了剛性執法的特性。實踐中，證監會經常實施人身自由罰以外的其他種類的行政處罰，所作處罰決定具有強制執行效力。

三是根據《實施辦法》第18條及《承諾金管理辦法》的規定，投資者因承諾當事人涉嫌違法行為遭受損失的，可以直接向中國證券投資者保護基金有限責任公司(以下簡稱投保基金公司)申請合理賠償。這為保護投資者的合法權益提供了新途徑，能夠很大程度上減少當事人涉嫌違法行為對市場的不利影響。資本市場股權的分散性產生了對投資者保護及執法的政治需求，一旦普通民眾進入股票市場并將畢生積蓄投資于股票，他們必然會要求獲得法律保護。8就我國資本市場而言，盡管投資者結構逐步改善，中小投資者仍占據很大比例，截至2021年7月底，投資者達1.9億，其中97%以上為中小投資者。9截至2022年11月底，A股市場個人投資者數量超過2億，這是我國資本市場最大的市情，是市場功能正常發揮的重要支撐，需要從制度設計、監管執法、風險處置等方面更加重視中小投資者合法權益的保護。10有學者提出，公共執法在專業性、規模經濟和信息方面具有優勢。11當中小投資者成為市場公眾的絕大多數時，鑒于在市場專業和投資經驗、法律知識的儲備、訴訟或仲裁的經驗和成本等方面的欠缺和不足，他們的抗風險能力、自我保護能力處于天然弱勢，因而投資者合法權益的保護更需要公共執法資源的介入。當事人承諾是我國資本市場行政執法和爭議解決的制度創新，由于實施時間較短，判斷其能夠在多大程度上發揮作用，尚需要執法實踐和經驗的積累。但在補償受害投資者方面，其具有代替私人證券訴訟的效果。12與證券糾紛特別代表人訴訟混合了公共執法和私人執法，充分發揮司法機關、地方政府和證券監管系統的合力相比13，行政執法當事人承諾通常不依賴司法訴訟、與地方政府溝通協調等程序，通過證券監管系統的公共執法程序即可實現14，因此明顯縮短了投資者獲得民事賠償的時間。監管部門在處理案件的過程中，注重及時運用公共執法權將承諾金用以填補投資者損失，可以有效履行監管職責，提升執法效率和公信力。

多年以來，資本市場行政處罰及行政監管措施關于補償投資者的功能未能得到充分體現，很重要的一個原因在于，證監會及其派出機構所作決定的相關罰沒款全部上繳國庫，缺乏賠償投資者的相應制度和途徑。盡管修訂前后的《證券法》都規定了民事賠償責任優先原則15，但因缺少配套規則難以落實，直到證監會、財政部于2022年7月29日聯合發布《關于證券違法行為人財產優先用于承擔民事賠償責任有關事項的規定》(以下簡稱《優先規定》)，明確了證券違法行為主體所繳納的行政罰沒款用于承擔民事賠償責任的具體工作機制，才在一定程度上填補了相關配套制度的空白。然而，因要經過司法訴訟、強制執行或者破產清算、證監會審核及申請退庫、財政退庫等程序才能實現，該機制尚需一定期間的實踐證實其效果。

目前，關于如何保障投資者合法權益、賠償投資者損失，相關制度提供了多元化的救濟渠道，證監會和投資者保護機構等監管部門主導或參與的途徑包括行政執法當事人承諾、先行賠付、特別代表人訴訟、調解等16，在實踐中也各有成功的案例。17對投資者和賠償主體等市場主體而言，現行制度提供了多種途徑，其可以根據自身情況和案件具體情形進行選擇，如澤達易盛(天津)科技股份有限公司案和廣東紫晶信息存儲技術股份有限公司案同為科創板欺詐發行和信息披露違法案件，在投資者民事賠償方式方面，前者選擇了代表人訴訟18，后者則創新性地選擇了“先行賠付+行政執法當事人承諾”19的方式。從制度規定的內容來說，每種賠償投資者損失的方法有自身的特點、優勢和適用條件，不能互相取代。實踐中，涉眾型民事賠償糾紛可能涉及多種救濟途徑，當事人承諾與先行賠付、訴訟或仲裁20等不同程序可以綜合運用于同一個糾紛的解決。

(三)不認定當事人涉嫌行為為證券期貨違法行為

在當事人承諾制度實施過程中，當事人涉嫌違法行為是否認定為證券期貨違法行為、當事人是否需要承認違法行為、承諾案件是否記入誠信檔案等問題，是影響當事人是否選擇提出承諾申請以及能否有效解決爭議的重要因素。

1.我國的相關規定

證監會在作出行政處罰和行政監管措施前，都要依法認定當事人存在證券期貨違法違規行為，當事人承諾執法程序則對此不予認定。涉嫌違法行為不等同于違法行為，前者是一種未確定狀態，確認違法行為性質的行政處罰等法定程序未完成。針對當事人涉嫌違法行為，由當事人主動采取措施、對該行為及其影響予以糾正或消除，當事人承諾程序不認定當事人涉嫌行為的行政違法性，也不要求當事人承認違法行為。另外，當事人與證監會簽署承諾認可協議，不構成當事人自認違法行為，協議也不是行政處罰或行政監管措施，不對當事人涉嫌違法行為的法律性質予以判斷和評價。當事人履行協議后，證監會終止案件調查，意味著當事人沒有受到行政處罰或監管措施等懲罰性、否定性評價。

《實施辦法》第10條、第15條規定，案件終止調查后，對當事人涉嫌實施的同一個違法行為不再重新調查和審理，當事人提交的材料以及在溝通協商時所作的陳述，只能用于實施行政執法當事人承諾，即不作為認定違法事實的證據。《實施辦法》第19條還規定，當事人承諾案件的處理不記入當事人的誠信檔案，除非當事人存在因自身原因未履行或者未完全履行承諾、提交的材料存在虛假記載或者重大遺漏等違背誠信原則的情形。此外，承諾案件對當事人或其他當事人不構成“先例”，監管部門對該承諾案件的處理對當事人或其他當事人以后發生的類似證券期貨違法行為的處理不具有參照意義，即當事人或其他當事人不得以該承諾案件的處理作為標準提出請求。這些規定體現了國際通行的“無損權利(without prejudice)”原則。“無損權利”原則通常發生于談判溝通解決爭議的情形，無論談判是否達成，避免一方當事人的提議以及基于協商所作出的妥協被對方不當利用，該當事人作出的陳述或承認不得被法院或仲裁等其他爭議解決機構作為對其不利的證據。“無損權利”存在的邏輯是將真正解決爭議作為談判條件，鼓勵當事人以非訴方式協商解決爭議。

2.境外相關規定及執法實踐

關于是否要求當事人承認違法行為，境外成熟市場的制度和實踐有所不同。從世界范圍看，存在以美國、澳大利亞為代表的“既不承認也不否認”的模式(“Neither Admit Nor Deny”approach)和以中國香港地區、歐洲國家為代表的承認違法模式。

美國證監會(SEC)長期施行傳統的“既不承認也不否認違法”政策，直到2012年，SEC執法部負責人宣布在涉刑案件中限制該政策的適用，如果當事人在刑事程序中承認其行為違反刑法，則其須在和解程序中也承認該違法事實，但不要求當事人承認其他違法行為。212013年，SEC加強對當事人的問責，“既不承認也不否認違法”政策只在符合公眾利益的情況下適用，對于大量投資者受到損害或者當事人存在惡劣行為、當事人行為對市場或投資者造成重大風險等案件，當事人需要在和解程序中承認違法行為。22但該項政策變化在SEC執法實踐中的應用相對較少，2014—2016年只有不足2%的和解案例涉及自認違法的情況。23因此，SEC的大部分和解案件依然適用“既不承認也不否認違法”政策。澳大利亞證券與投資委員會(ASIC)的可執行承諾制度(enforceable undertakings)與美國類似。2001年，《澳大利亞證券與投資委員會法案(ASIC Act)》出臺，其中第93A及93AA條確立了金融監管領域的可執行承諾制度。2021年11月，ASIC專門出臺第100號監管指南(Regulatory Guide 100:Court Enforceable Undertakings, RG 100)，對ASIC接受當事人可執行承諾的考量因素和消極條件、標準條款及不可接受的條款、可執行承諾的公開機制及變更和撤回、違反承諾的處理機制、獨立專家監督機制等作出規定。24ASIC不要求承諾方明確承認其過錯，但禁止承諾協議含有否定承擔法律責任的條款以及不遵守承諾的抗辯條款。25

中國香港地區的證券和解制度和執法實踐經歷了由不要求當事人承認責任到要求當事人承認違法行為的過程。《證券及期貨條例》第201條第(3)項賦予香港證監會(SFC)進行和解的權力，并強調采用公眾利益標準。26早期的和解案件在公示文件中明確當事人不需要承認任何責任(without admitting any liability)，如雷曼兄弟相關案件的處理。2009年7月，SFC、香港金融管理局與16家雷曼兄弟迷你債券的分銷銀行達成協議，分銷銀行在不承認任何責任的基礎上，同意協議達成的方案，向符合資格的客戶回購迷你債券。272011年7月，SFC、香港金融管理局與花旗銀行(香港)有限公司也達成關于雷曼票據的類似和解協議。28但由于當事人不承認任何法律責任的模式在執法實踐引起了爭議，SFC在處理和解案件時非常謹慎。直到2017年12月，SFC出臺《有關與證監會合作的指引》(以下簡稱《指引》)，明確了在“不承認法律責任”基礎上解決紀律事宜不符合公眾利益標準，并將其作為一般原則。29目前，香港證監會的執法實踐中很難見到當事人不承認法律責任的和解案例。英國金融行為監管局(FCA)、德國聯邦金融監管局(BaFin)的證券和解制度屬于處罰的一種快速處理程序，當事人的行為仍然被認定為違法行為。達成和解協議后，FCA會相應減少或減輕對當事人的罰款或其他紀律處分。BaFin有權決定在行政罰款程序適用和解，和解協議可以減少罰款數額，但涉嫌違法的當事人或參與人必須作出聲明承認其違法行為。30

3.有關問題和建議

根據前述分析，美國和澳大利亞的“既不承認也不否認違法”的政策與我國規定有相通之處。承諾程序不認定當事人證券期貨違法行為、當事人的承諾不構成當事人自認違法行為、完成必要調查即可提出申請以及快速解決爭議等規定減少了當事人的后顧之憂，并吸引其提出承諾申請。對“無損權利”原則的借鑒，既是對國際慣例的尊重，也符合我國市場實際，能夠保障當事人與執法者充分進行溝通，促進爭議解決。承諾案件結束，如果當事人提起首次公開發行股票并上市的注冊申請，其在承諾案件中涉嫌的違法行為不受到“最近三年內不存在重大違法行為”的注冊條件限制，不構成證券交易所進行審核或證監會作出注冊決定的障礙。為推動當事人承諾與證券民事訴訟的制度銜接、強化行政執法的威懾力，我國是否有必要借鑒SEC的做法，在涉眾型案件或者具有突出威懾和教育意義的案件中建立承諾當事人承認違法的制度，在學術和實務領域也存在一些爭議。本文認為，現行規定符合我國資本市場的執法現狀。

首先，美國的證券和解制度已經實施多年，SEC的大多數執法行動以和解方式結案，且和解比例可達到90%以上31，市場和投資者對該制度及其適用有較深了解。我國資本市場的執法狀況則有很大不同，在打擊證券期貨違法活動方面，行政處罰發揮主要作用。如2020—2022年證監會每年作出的行政處罰決定分別為349項、371項、384項，罰沒款金額分別為53.11億元、45.53億元、26.67億元。32而當事人承諾制度實施僅一年有余，制度優勢尚未充分顯現，即使加上行政和解試點時期的案例，達成協議的案件也僅為個位數，雖然個案標的額較大，但由于在案件的數量和類型、投資者損失賠償機制的運用以及與其他民事賠償機制的銜接等方面還需要進一步積累、豐富和優化，市場公眾及相關主體對該制度還缺乏足夠認知，充分發揮該制度在投資者保護、爭議解決、維護市場秩序等方面的作用，使其成為重要執法手段，還需要執法經驗的進一步積累。而且，由于中小投資者占比較高，我國涉眾型案件數量較多，并非個案，規則的變化影響較大。其次，關于當事人在承諾程序提交的材料以及在溝通協商時所作的陳述，不作為司法仲裁等程序認定其民事違法行為的證據，與最高法院《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》(法釋〔2022〕2號)取消前置程序，使民事訴訟程序認定賠償責任脫離對行政或刑事程序依賴的理念一致。33再者，根據《實施辦法》第7條，在案件受理階段已經將存在嚴重證券期貨違法行為的主體和累犯等排除適用當事人承諾制度。另外，行政裁量權是當事人承諾執法權限的前提，監管者行使該權限是其運用裁量權的體現。有學者認為，證券監管執法行為應具有一定幅度的自由裁量性，否則行政機關不僅無法有效地實施行政管理，還可能給國家和社會利益造成重大損失。34因此，在符合制度規定和執法目標的前提下，基于審慎監管原則，證監會有職權和職責在受理環節判斷哪些案件不宜適用當事人承諾，由此避免那些負面影響較廣、不利于保護投資者合法權益、適用當事人承諾起不到良好執法效果的案件進入承諾程序。

二、主要調查程序完成后提出承諾申請的案件處理

承諾案件的啟動、處理和終結與案件調查存在聯系，如當事人承諾案件需要經過必要調查才可受理，監管機構與當事人簽署承諾認可協議后中止案件調查，當事人完全履行承諾認可協議后，監管機構終止案件調查。由于當事人可以在收到案件調查法律文書后、監管機構作出行政處罰決定之前提出申請，因此在主要調查程序結束后的審理期間甚至行政處罰的告知階段，當事人亦可提出承諾申請。對于這類案件，監管部門不只完成了必要調查，當事人涉嫌違法的行為和相關事實證據也已基本查清，違法行為的定性呼之欲出。與原行政和解試點制度將受理范圍限于事實或者法律關系尚難完全明確的案件相比，完成主要調查程序的案件通常包含當事人承諾制度新增加的受理案件類型，即行政相對人違法行為的事實清楚、證據充分、法律適用明確、依法應當給予行政處罰的案件，不再排除在受理范圍之外。35這類案件因涉及多方面因素，需要謹慎處理。

(一)注重用承諾金及時賠償投資者

處理這類案件時，監管部門應更加重視用承諾金賠償投資者損失。一方面，此種情形下已基本查清申請人涉嫌違法行為的事實，相對容易確定因申請人行為受到損害的投資者及其損失數額。另一方面，由于立案調查通知書已經公告一段時間，甚或行政處罰事先告知書也已向社會公告，社會影響面較廣，公眾和投資者知曉該案當事人涉嫌的違法行為，通常會關注承諾案件的處理過程和結果。證監會和投保基金公司及時用承諾金對相關投資者盡量予以充分賠償，可以有效實現維護投資者的合法權益及其對市場的信心、提高執法效率和公信力等制度目標。執法實踐中，建議重點關注以下問題：

1.承諾金數額確定的因素

《實施辦法》第14條規定了確定承諾金數額的考量因素，其中提及了簽署承諾認可協議時案件所處的執法階段，意味著所處執法階段越早，承諾金的數額相對越少。由于簽署協議之前，監管部門不停止對案件事實的調查36，因此將簽署協議時所處的執法階段作為考量因素有利于促使申請人盡快與監管者達成協議，提升執法效率。與調查初期提出承諾申請的案件相比，主要調查程序完成后提出承諾申請的案件在達成協議時所處的執法階段相對較晚。另外，當事人提出申請對啟動當事人承諾案件的執法程序、表明主動合作的態度具有重要意義，一旦進入承諾程序，當事人就要受到執法程序和期限等規定的制約。通常而言，當事人越早提出申請、進入承諾程序，越早與監管者達成協議并主動采取措施整改、糾正涉嫌違法行為、賠償受損失的投資者、消除不良影響，節約調查審理等執法成本或資源的可能性就越大。實踐中，建議將當事人提出申請的時間作為確定承諾金數額“需要考慮的其他因素”，除非當事人存在故意拖延或不合作行為。

境外市場亦有鼓勵當事人盡早進入和解程序或將與監管機構的合作時間作為制裁考量因素的規定。英國FCA《監管手冊(FCA Handbook)》關于“執行指南(The Enforcement Guide)”部分的第5章“Settlement”專門對和解作出規定，明確和解的目標是為了公眾利益并鼓勵當事人盡早進入和解程序，FCA可以在執法的任何階段與當事人達成和解協議。37和解寬減方案(The Settlement Discount Scheme)涉及罰款額度以及一定期限的暫停許可、限制業務、施加條件和紀律處分禁令(永久禁令不適用)等，如根據和解所處的不同階段及滿足一定條件，當事人可以享有最高30%的罰款減幅。38香港證監會在《指引》明確，“與證監會合作通常都會節省大量成本、時間及資源，一般而言，越早與證監會合作，節省時間及成本的可能性越大。”39該《指引》還針對與當事人合作所處的不同階段，分別作出10%～30%三類不同的制裁寬減幅度。40

2.賠償額和賠償范圍的確定

根據《實施辦法》第18條，投資者因當事人涉嫌違法行為遭受損失的，可以申請合理賠償，向投資者支付的賠償總額不得超過涉及當事人實際交納并用于賠償的承諾金總額，投資者已通過其他途徑獲得賠償的，不得就已獲得賠償的部分向承諾金管理機構申請賠償。“其他途徑”包括民事訴訟、仲裁、先行賠付、當事人自行賠償投資者等方式41，當事人已經獲得的賠償，不能再申請承諾金賠償。“合理賠償”意味著受損投資者不一定通過承諾金獲得全額賠償，因此，獲得部分賠償的受損投資者也可以提起民事訴訟或仲裁等其他民事賠償請求。承諾金補償與先行賠付、民事訴訟或仲裁之間的關系和協調，有待在實踐中進一步厘清和完善，每位投資者從承諾金獲得的補償與其他渠道的民事賠償合計，不應超出其實際遭受的損害。42

在制度實施過程中，同一個案件存在多個涉嫌違法行為主體的情況下，如何理解“因當事人涉嫌違法行為遭受損失”？承擔連帶責任的承諾申請人是否應對投資者的所有損失負責，并且可以在交納承諾金后再向其余責任人進行追償？司法實踐中，存在多起按比例承擔法律責任的裁判案件，當事人承諾的執法實踐如何把握值得研究。首先，“因當事人涉嫌違法行為遭受損失”應理解為申請人自身行為引起的投資者損失，而不是投資者的所有損失，若當事人自愿通過承諾認可協議承擔投資者的所有損失，可以在協議中明確。其次，當事人承諾屬于行政執法程序，申請人簽署承諾認可協議并完全履行、監管機構作出終止調查的行政決定，意味著協議條款具有確定的法律效力，承諾金的數額不能再通過民事追償等程序予以減少或改變，除非有明確的法律制度規定，或者協議經司法程序裁判無效或違法。再者，承諾金支付給投資者，表明當事人履行了制度規定的對因其涉嫌違法行為遭受損失的投資者進行合理賠償的責任，而不是代其他主體賠償投資者。先行賠付則是相關主體代發行人及其他連帶責任人先予賠付受到損失的投資者，在賠付后享有依法向其他賠償責任主體進行追償的權利。執法實踐中，“先行賠付+當事人承諾”或當事人承諾與民事訴訟等程序的綜合運用或可解決能否向其余責任人進行追償的問題。

根據《實施辦法》的規定，承諾金數額的確定因素除了當事人依法可能被處以的罰沒款金額以外，還包括投資者所遭受的損失。因此，基本確定受損投資者及其損失額的當事人承諾案件，能夠及時實現合理賠償乃至全額賠償投資者損失的目的。雖然執法機關可能會因該制度而面臨較大壓力，但全額賠償投資者損失能夠及時有效地維護投資者合法權益、穩定市場秩序，對保障公共利益、提振投資者信心具有重要作用。境外市場的相關規定及執法實踐與我國有一定區別。以美國為例，2002年《薩班斯-奧克斯利法案》(Sarbanes-Oxley Act)和2010年《多德-弗蘭克法案》(Dodd-Frank Act)確立和完善了公平基金(FAIR Fund)制度，將對違法行為人追繳的違法所得(disgorgement)、民事罰款(civil penalties)、和解金合并設立一個基金，由SEC制定分配計劃、法院審查，將基金分配給證券欺詐案的受損投資者。市場實踐中，SEC通過行政或司法程序與當事人達成和解協議的許多案件，將和解金用于賠償投資者損失。如SEC于2022年6月發布的UBS和解案件，UBS因欺詐指控與SEC達成和解，共交付2500萬美元和解金，其中720萬美元的違法所得通過仲裁程序支付給了相關投資者，1740萬美元的民事罰款將根據公平基金條款分配給受損害的投資者。43又如Akazoo S.A.和解案，3880萬美元的和解金系SEC向當事人追繳的違法所得，其中的3500萬美元通過幾起私人集體訴訟賠償了有關投資者。44但由于和解金通常只包括罰款和追繳的違法所得，因此單靠和解金很難賠償投資者的全部損失。美國《證券法》對罰款額度設置了上限，決定了SEC不可能作出過高的民事罰款，涉及發行人報告等信息披露違法行為的違法者經常面臨私人訴訟的裁決，因而SEC的執法所得往往低于集團訴訟和解金額。45

此外，《承諾金管理辦法》第6條第2款規定了三種應將承諾金上繳國庫的情形，即當事人涉嫌違法行為未造成投資者損失、造成的投資者損失無法認定、承諾金在規定期限內賠償投資者后仍有剩余。行政和解試點階段的兩起案例均因不存在投資者損失或者受損投資者及損失難以確定而未賠償投資者，和解金全額上繳國庫。46承諾金上繳國庫后，若當事人涉及同案民事賠償訴訟，財產不足的，能否申請用承諾金賠償投資者損失？由于《優先規定》明確的是證券違法主體所繳納的行政罰沒款用于承擔民事賠償責任的具體工作機制，能否參照適用于承諾金，還需要相關部門根據市場實際和案件具體情況予以明確。從《實施辦法》及《優先規定》關于保護投資者、優先賠償其民事損失的立法宗旨分析，承諾金未能通過承諾程序賠償給投資者，似有必要通過司法程序和財政退庫賠償給同案受損的投資者。

(二)注重對當事人履行承諾情況的考察和監督

根據現有制度，投保基金公司負責收取承諾金，證監會派出機構負責對當事人履行承諾認可協議的情況進行核查驗收，主要指對其行為承諾履行情況及相關措施整改的實施效果進行監督。實踐中，有些措施的實施效果短期內可能無法顯現，需要對其進行持續考察和監督。建議執法部門會同相關業務部門、派出機構或自律組織，根據當事人涉嫌違法行為的主要事實和情節，結合監管規則提出后續監督措施，如要求當事人定期對案件所涉及的內控、公司治理、合規等方面的制度完善和公司運作進行自我審查并提交報告，相關部門或單位可以進行檢查或要求限期整改，檢查結果或整改結論適時向社會公布等。

從世界范圍看，澳大利亞的當事人承諾制度也包括金錢承諾和行為承諾，對承諾的履行通常設有一定期限的、有針對性的監督和檢查措施，而且案件當事人的中期合規報告(interim compliance report)、最終合規報告(final compliance report)以及獨立專家報告(independent expert report)等都要向社會公布，接受公眾監督。RG 100規定，某些可執行承諾案件可以設立獨立專家，負責當事人承諾執行情況的監督并向ASIC報告，如案件涉及對眾多投資者補償計劃的制定實施情況、合規體系整改情況的評估，以及當事人存在未能充分解決合規問題的歷史等。47美國SEC也關注和解當事人未來行為的合規性，某些和解案件可能涵蓋專門針對潛在違規行為并影響未來合規性的承諾，其中包括限制公司的活動、職能或運營等，SEC可以要求和解方聘請獨立合規顧問(independent compliance consultant)審查政策和程序，并就不當行為的防范確定改進措施。48此外，SEC可以申請司法程序批準與當事人達成的和解協議，使當事人的義務履行受到司法監督。如SEC要求當事人以放棄對和解的司法審查請求權作為和解條件，由法院頒布司法同意令(judicial consent decree)的形式簽訂和解協議。49實踐中，法院作出同意和解的最終判決(agreed final judgment)，使和解協議具備司法效力，SEC同時在指控申請(complaint)中提出禁止當事人再犯類似違法行為的永久禁令申請等救濟請求(prayer for relief)，由法院一并批準并監督執行。50澳大利亞的監管機構ASIC接受當事人提出的可執行承諾申請并達成協議后，這些承諾具有法院強制執行效力，適用的依據就是RG 100。如果當事人違反承諾協議的條款，ASIC可以向法院提出申請，由法院根據案件情況作出相應的命令(orders)，強制當事人遵守承諾。51

我國現行制度未明確賦予承諾認可協議法院強制執行效力。根據《實施辦法》第16條，在協議簽署后發生該條規定的五類情形時，證監會應當終止適用當事人承諾并及時恢復案件調查。根據最高院《關于審理行政協議案件若干問題的規定》(法釋〔2019〕17號，以下簡稱《規定》)第24條，行政協議內容具有可執行性的，在符合程序條件的情況下，行政機關可以申請法院強制執行。52該條通過申請法院強制執行補充了行政協議的法律約束力和行政機關行使職權的權威性，但是否適用于承諾認可協議仍存有疑問：一是承諾認可協議是否屬于行政協議，二是涉及司法解釋與行政法規的銜接問題。在承諾認可協議屬于行政協議范疇的前提下，《實施辦法》規定的“承諾認可協議簽署后，當事人因自身原因未履行或者未完全履行承諾”的情形發生后，若當事人無正當理由甚至故意不履行協議，導致因取證拖延或案情復雜等問題而致難以查清事實，終止適用當事人承諾、恢復調查又不足以懲戒對方，而繼續執行協議符合公共利益及當事人承諾制度的執法目標，則有必要賦予監管機構向法院申請強制執行的權限，以通過司法途徑實現對當事人的懲戒以及對受損投資者的救濟效果。為保障執法的有效性，維護市場秩序和保護投資者，在符合實踐需求的情況下，建議完善相關制度，賦予承諾認可協議在特定情形下的司法強制執行效力。

(三)注重相關執法信息和文件的披露

當事人承諾執法信息和文件的披露是在實現執法目標的基礎上，在保障公眾和投資者的知情權、監督權與維護該制度的保密原則、“無損權利”原則之間的考量。有學者認為，行政和解機制應當以透明的方式使用并受到充分制衡，但由于信息不對稱，公眾決定是否使用這一機制最終取決于監管機構的聲譽。53基于提高案件處理透明度、保障當事人承諾行政執法的公信力、消除公眾及案件利害關系人對執法者道德風險的質疑、避免或減少誤解等考量，監管部門有必要重視當事人承諾執法信息和文件的公開，保障公眾知情權、發揮社會監督功能，也給潛在違法者一定警示。但執法過程及信息的過度公開會給當事人造成過多壓力，影響其提出承諾申請，不利于雙方盡快達成承諾認可協議，也不利于當事人積極履行承諾。當事人承諾雖然沒有從法律上確定當事人行為違法，但其承擔巨額承諾金、進行整改以滿足合規運作的要求等也表明其受到了相應懲罰，聲譽受到了影響。適當程度的公示能夠發揮案件的威懾力和影響力，促使當事人履行協議、及時采取糾正和整改措施，對當事人及其他市場主體也起到警示作用，防范證券期貨違法行為的發生，從而產生積極社會效果。

現行制度對案件處理過程相關決定、方案等文件向社會公眾公示的問題作了規定。54證監會向社會公告的時點始于與當事人簽署承諾許可協議后的中止案件調查環節，向當事人出具中止調查決定書，并予以公告；第二次公告發生在當事人完全履行承諾認可協議后，證監會終止案件調查，向當事人出具終止調查決定書，并予以公告。之后的公告發生于使用承諾金賠償投資者損失的環節，由投保基金公司實施，先后公告承諾金管理使用方案及其執行情況、執行費用支出情況。另外，當事人為《證券法》等法律、行政法規和監管機構規定的信息披露義務人的，應當依法履行信息披露義務。對于證監會發出的公告，公告實施的對象是證監會作出的決定書，至于采取詳細公告還是原則性公告方式，《實施辦法》未作明確要求。

境外成熟市場國家和地區也重視證券和解相關信息和文件的公示。在美國，SEC通常以發布新聞稿(press release)、行政命令(SEC order)或提交法院的指控申請、法院同意和解的判決等方式公開和解信息，不直接披露和解協議全文。其中，新聞稿的內容較為原則，SEC的行政命令和向法院提交的起訴書則全文披露。SEC多數行政和解案件通過行政程序完成55，以Nikola Corporation和解案為例，該公司涉嫌欺詐、誤導投資者以及信息披露虛假、重大遺漏等違法行為，SEC于2021年12月21日發布新聞稿以及行政命令。56該行政命令的內容包括法律依據、保護公眾利益的出發點、當事人既不承認也不否認SEC指控行為的法律效力、案件概況、當事人情況、案件背景及具體事實、當事人涉嫌的違法行為、當事人的補救努力及應當配合履行的義務和責任，以及止禁令(cease-and-desist order)的具體要求，包括當事人停止違法行為、支付1.25億美元的民事罰款、配合SEC正在進行的訴訟和調查等。同時，表明將根據專門設立的公平基金對相關投資者進行民事賠償。行政命令已經進行了如此詳細的披露，似無必要再公開和解協議。再如，Akazoo S.A.案是SEC通過司法程序與當事人達成和解協議的案件，SEC于2020年9月30日向法院提交指控申請，紐約南區法院于2021年10月27日作出最終同意的判決，SEC發布了新聞稿、起訴書以及法院同意和解的最終判決。57

澳大利亞ASIC在RG 100中明確規定，不允許簽署以保密為基礎的可執行承諾協議，除非存在商業秘密、個人隱私或者披露會違背公眾利益等情形，同時承諾方應當承認ASIC向公眾公開的政策。58ASIC與當事人簽訂的可執行承諾協議通常會全文公布，當事人履行協議的情況也予以公開，供公眾查閱監督。以2018年7月的高盛澳洲公司(GS Australia)可執行承諾案為例，ASIC先后披露了新聞稿(media release)59、可執行承諾協議、當事人的中期合規報告和最終合規報告。60如果聘請了專家監督承諾的履行，還要披露獨立專家報告，如2018年4月開始的Commonwealth Financial Planning Limited(CFPL)可執行承諾案，CFPL于2019年5月發布獨立專家報告。61中國香港地區證監會則通常在網站上以新聞稿形式公告和解案，但不公布和解協議全文，如前文提及的雷曼兄弟迷你債券案件及花旗銀行(香港)案件。62《指引》明確指出，以非公開形式解決紀律事宜不符合公眾利益政策，并將其作為一般原則。63該《指引》還就提升SFC合作政策及執法的透明度作出規定，若達成《證券及期貨條例》第201條規定的協議，SFC將在協議中表明當事人的合作表現以及在作出決定時已考慮此因素，并在新聞稿中予以披露。64

在美國、澳大利亞、中國香港地區等國家和地區的相關規定和實踐中，對證券和解文件以及其他相關信息的披露通常發生于監管機構與當事人達成和解協議后，而在未達成一致意見前，監管部門很少披露。這與我國的規定基本一致，未達成協議前，不確定性較強，公布后如果發生重大變化容易給市場和投資者造成困擾。至于發布的內容是全文發布還是原則性發布，不同市場的做法也有區別。我國對發布環節有明確規定，但對發布的內容未作出強制要求，由監管部門基于行政裁量權以及案件具體情況決定。建議結合現有規定，采取措施細化披露內容，在必要時可考慮增加披露環節。如依法公示中止調查決定書、終止調查決定書時，可以根據案件情況細化決定書載明的內容，對承諾認可協議的主要內容以及當事人履行承諾的情況予以原則性披露，包括當事人涉嫌存在的違法行為、協商確定的承諾金金額、當事人擬采取的整改措施及已采取措施的落實情況等。對于市場和公眾比較關注的重大案件，以及涉及眾多投資者利益的案件，建議結合申請人是否屬于信息披露義務人，加強對其臨時性信息披露義務的監管。如在審查受理承諾申請的環節，《實施辦法》未規定執法者的信息披露義務，若申請人是上市公司或中介機構，可以根據案件具體情況和制度規定，斟酌要求或協調申請人進行披露。如紫晶存儲欺詐發行、信息披露違法違規案件涉及眾多投資者利益，市場非常關注，中信建投證券股份有限公司(以下簡稱中信建投)作為上市公司以及紫晶存儲的保薦、承銷機構，向證監會提交適用當事人承諾的申請文件后發布公告，紫晶存儲轉發了該公告，由此減緩了市場壓力，穩定相關投資者預期，有利于相關爭議的解決。65證監會受理承諾申請后，中信建投又以臨時性信息披露的方式予以公告。66建議在符合審慎監管原則的前提下，執法者根據案情需要，主動對相關信息予以披露。

三、行政執法當事人承諾的爭議解決與法律救濟

當事人承諾制度實施中涉及的爭議解決和法律救濟問題，存在制度規定不明確、法律適用和司法實踐不一致的情形。本部分結合現行制度規定，對其中涉及的承諾認可協議是否屬于行政協議、當事人承諾爭議的可訴性及是否屬于行政復議受案范圍等問題進行分析，并提出相關建議。

(一)承諾認可協議是否屬于行政協議

隨著經濟社會的發展進步，行政協議日益成為行政主體重要的履職手段，促進了現代國家治理方式的轉型。針對具體行政行為和行政協議，司法機關制定了不同的行政審判要求和裁判標準。關于行政協議，除了適用《行政訴訟法》及其司法解釋外，還要適用最高法院《規定》的專門要求。承諾認可協議是否屬于行政協議，影響著該類爭議如何解決以及受到司法審查時應適用何種要求和標準。

我國2015年公布施行的《行政訴訟法》明確將行政協議爭議納入行政訴訟受案范圍，最高法院《規定》的發布又為司法實踐如何把握此類問題提供了重要依據。《規定》第1條對行政協議進行了界定，即行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議；第2條以列舉的方式明確公民、法人或者其他組織可以就六類行政協議67提起行政訴訟。結合《規定》及相關司法案例，行政協議的識別標準主要基于行政性和協議性兩個維度，從主體、目的、協議性、行政職權與行政優益權等方面綜合考量：一是行政協議的一方當事人必須為行政主體。68(2017)最高法行申195號的裁判意見認為，行政協議發生在行政主體和其行政相對人之間，具有優勢地位的行政主體不可缺少；(2017)最高法行再99號的裁判意見強調，一方當事人必須是行政主體，但未明確另一方是否必須為行政相對人。69二是行政協議的目的是為了實現行政管理或者公共服務目標。最高法院在2022年4月發布的“行政協議典型案例”之七70、前述(2017)最高法行申195號和最高法行再99號案件中，都提及行政協議“目的上的公益性”。三是行政協議的簽訂和履行應當依法進行，行政主體簽訂行政協議系行使法定職權、履行法定職責。四是行政協議的內容具有行政法上的權利義務關系，體現了協議性和行政性的結合。行政協議由行政機關與當事人溝通協商訂立，具有協議性的特征；行政主體具有特權性即享有行政優益權，這是行政協議區別于民事合同的重要標準。行政優益權是指行政主體為了實現行政管理或者公共服務目標，依法享有的主導行政協議簽訂、履行及單方變更、解除或終止行政協議的強制性權利。行政優益權是一種特有權利，并非來自于當事人的合意，也非《合同法》規定的法定變更、解除合同的情形，而是行政主體的法定職責，不能隨意放棄或約定放棄。最高法院在2022年4月發布的“行政協議典型案例”之六對行政優益權進行了闡釋。71

雖然相關規定未明確承諾認可協議屬于行政協議，但其從主體、目的、行政職權、行政優益權、協議性等方面都體現了行政協議的特征，可以納入《規定》第2條規定的“其他行政協議”。主要體現在以下方面：一是協議雙方是行政主體和其行政相對人，即證券監管機構與涉嫌證券期貨違法的單位或個人。二是訂立承諾認可協議的目的是為了實現行政管理或公共服務目標，《實施辦法》第1條規定的立法宗旨即屬于實現行政管理或公共服務目標的范疇。三是監管機構行使當事人承諾的行政執法權限，承諾認可協議涉及行政法上的權利義務內容。當事人承諾的執法權限是行政法規賦予監管機構的法定職權，與當事人簽訂協議正是監管機構遵守《實施辦法》，依法行使職權、履行職責的體現。四是監管機構具有行政優益權，具有監督協議履行、終止適用當事人承諾的權限。五是協議內容涉及承諾金數額及投資者損失賠償額的確定等內容，并經過與當事人的協商溝通，體現了協議性。有學者認為，行政法上的和解契約可以作為一個獨立存在的類型，與其他契約分類共存于行政契約的類型體系。72從世界范圍看，德國和中國臺灣地區都在行政程序法中作出規定，將和解契約歸入公法契約，屬于行政契約的一類。

(二)當事人承諾爭議的可訴性分析

當事人承諾制度實施過程中會遇到相關爭議是否具有可訴性、承諾認可協議作為行政協議進入司法審查對執法的影響等問題。從性質和特征分析，承諾認可協議屬于行政協議，而《行政訴訟法》已明確將行政協議案件納入司法審查范疇。有學者認為，行政和解協議屬于行政協議的一種，相關爭議應納入司法審查范圍，并闡述了必要性：一是經協商的行政行為具有外部效力，不能免于司法審查；二是行政和解存在程序保障缺位以及和解程序設計簡單的問題。73如果承諾認可協議作為行政協議進入司法審查程序，會對監管部門的行政執法及監督產生一定影響：

一是舉證責任分配的變化。根據《規定》，行政協議的相對人負有一定舉證責任，因此會相應減輕證監會的舉證責任。如原告主張撤銷、解除行政協議的，對撤銷、解除的事由承擔舉證責任；對行政協議是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。與《行政訴訟法》相比，《規定》加重了當事人的舉證責任。

二是《規定》明確行政協議案件可以進行調解。《行政訴訟法》規定了法院審理行政案件不適用調解的基本原則，只有行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件方可調解。證監會辦理當事人承諾案件屬于行使行政裁量權的范疇，司法審查程序可以適用調解，有利于矛盾糾紛的及時解決。

三是關于行政協議訴訟原告資格的認定。《規定》第5條明確行政協議的利害關系人也具有原告資格，不再局限于民事合同的相對性原則，該兜底條款關于利害關系人的規定，有可能對當事人承諾案件適格原告的認定產生影響。

四是關于證監會的司法救濟權限。目前，我國對行政機關進行司法救濟的規定尚不完善，如現有制度將行政協議納入行政訴訟程序，但行政機關不能作為原告提起行政訴訟，也不能提起反訴。針對內容具有可執行性的行政協議，《規定》第24條對申請強制執行的路徑作出了規定，最高法院2019年12月發布的“行政協議典型案例”之一、2021年5月發布的“行政協議典型案例”之八中，也對相對人不履行協議約定義務時行政機關的救濟途徑作了闡釋。74《實施辦法》除了賦予證監會單方解除協議的權限外，還規定，當事人因自身原因未完全履行承諾導致當事人承諾終止的，已交納的承諾金不予返還，在證監會作出處罰時可以抵扣罰沒款。但若當事人未交納承諾金，前述措施就無法適用。前文已提及，行政機關依司法解釋之規定向法院申請強制執行的救濟途徑，能否適用于當事人承諾案件，在制度依據上尚存有疑問，監管部門有必要結合執法實際及案件具體情況考量可行的司法救濟措施。

(三)當事人承諾爭議是否屬于行政復議范圍

關于行政協議爭議能否納入行政復議受案范圍，現行規定尚不明確，在理解和把握上存在較大分歧，司法實踐中也存在認定和裁判標準不一致的情形。

2017年修訂的《行政復議法》第6條列舉了可以申請行政復議的各類具體行政行為，但未明確行政協議當事人可以提起行政復議，其中該條第(十一)項兜底條款規定：公民、法人或者其他組織“認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的”，可以提起行政復議。原國務院法制辦公室于2017年9月給某部委的《復函》中作出答復：“政府特許經營協議等協議爭議不屬于《行政復議法》第6條規定的行政復議受案范圍。”75可見，該《復函》將行政協議爭議排除在行政復議受案范圍之外。

司法實踐中，最高法院及地方法院的一些判例認為行政協議爭議不屬于行政復議受案范圍。相關裁判意見包括以下方面：一是現行《行政復議法》及其實施條例未明確將行政協議納入行政復議的受理范圍，復議機關受理此類案件缺乏法律依據。76二是引用原國務院法制辦給某部委的《復函》，認為行政協議爭議不屬于行政復議受案范圍。77三是從行政訴訟與行政復議銜接關系看，二者均是解決行政爭議的法定途徑，但在《行政復議法》對受案范圍的規定未作修改的情況下，不能用《行政訴訟法》的受案范圍推定行政復議受案范圍。78相反，最高法院另外一些判例則認為行政協議爭議屬于行政復議范圍。相關依據包括：一是雖然《行政復議法》未明確將行政協議爭議納入受理范圍，實踐中，復議機關可以參照《行政訴訟法》關于受案范圍的規定而主動受理行政協議案件。79二是根據《行政復議法》第6條兜底條款的規定，當事人有權提起行政復議；從行政復議和行政訴訟銜接關系分析，一般情況下，屬于行政訴訟范圍的行政爭議，均屬于行政復議的受案范圍。80

制度規定的模糊和司法實踐中的不一致給相關主體和社會公眾帶來預期的不確定，既不利于對相關主體合法權益的保護，也在一定程度上造成行政資源的浪費，影響行政效率和社會秩序穩定。因此，有必要通過對相關法律規范及司法解釋的完善明確相關內容，并保障司法裁判的統一性。值得注意的是，全國人大常委會已于2022年10月、2023年6月分別對《行政復議法(修訂草案)》進行了初次審議和二次審議，并向社會公開征求意見，草案擴大了行政復議受案范圍，明確對行政協議行為不服的可以申請行政復議。81因此，一旦新修訂的《行政復議法》公布實施，行政協議明確納入行政復議審查范圍，承諾認可協議可能被認為屬于行政協議而納入行政復議范疇。

(四)解決當事人承諾執法過程中相關爭議的思路建議

經梳理分析現行規定，在當事人承諾的以下執法環節可能會產生爭議：一是證監會在受理、審查或其他程序中超過法定期限，申請人不服，引起爭議。二是證監會認為相對人提交的申請不符合受理條件，作出不予受理決定，相對人不服，引起爭議。三是承諾認可協議簽署后，證監會認為當事人存在違反《實施辦法》第16條規定的情形，決定終止適用當事人承諾、恢復案件調查，當事人不服，產生爭議。四是在當事人承諾行政執法的其他環節產生的爭議。另外，投保基金公司用承諾金對相關投資者進行賠付的環節也可能產生爭議。

在《行政復議法》修訂前，證監會可以不受理當事人承諾案件的行政復議申請。主要理由包括：一是現行《行政復議法》未明確將行政協議爭議納入行政復議的受案范圍，不受理該類申請具有法律依據。二是司法實踐中，最高法院有多起生效判例支持不受理行政協議當事人的復議申請。三是僅根據《行政復議法》相關兜底條款推定將行政協議爭議納入行政復議范疇，不符合“法無授權不可為”的行政法基本原則。但修訂后的《行政復議法》發布實施后，證監會不受理此類案件可能存在制度依據不充分的問題。

承諾認可協議訂立、履行、變更、解除過程中發生的爭議，屬于司法審查范疇。案件進入訴訟過程后，訴訟主體應當遵循《行政訴訟法》《規定》和其他相關司法解釋以及當事人承諾的相關制度等規定。此外，監管部門應訴時有必要關注自身作為行政協議一方當事人的權益救濟問題。一方面要切實保障自身的行政優益權；另一方面，在當事人違反承諾認可協議約定的情況下，根據現行規定和審判實踐，選擇有利于維護市場秩序和投資者合法權益的相關措施，爭取通過司法途徑保護自身及受損投資者的合法權益。

四、結語

行政執法當事人承諾制度已經落地實施，有必要在考察國內外相關制度規定及其執法實踐的基礎上，立足于我國資本市場實際，研究應對實施過程中頻繁出現、市場各方較為關注的問題。實施過程中，應當充分發揮該制度在保護投資者、維護市場秩序、提高監管效率及解決爭議等方面的優勢，不斷積累案件數量、拓寬案件類型、完善處理機制、豐富執法經驗，使其成為資本市場重要的執法手段。

與行政處罰、行政監管措施等監管部門傳統的執法手段相比，當事人承諾呈現獨有的執法特征，應注意不要機械地進行對比，以不公平性評價甚至否定當事人承諾制度，從而忽視相關制度不同的立法理念、適用條件及執法措施。在承諾案件的處理方面，考慮到主要調查程序已完成的案件通常包括新增加的受理類型，當事人涉嫌違法的行為和相關事實證據基本查清，執法者需要充分運用綜合性措施，督促當事人糾正涉嫌違法行為、消除損害或不良影響，注重及時用承諾金賠償相關投資者以及對當事人承諾的履行予以監督。同時，還應重視執法信息和文件的適度公開，采取措施細化公示文件，必要時增加披露環節。在糾紛解決方面，承諾認可協議納入行政協議范疇，受到司法審查時適用的認定依據和裁判標準與具體行政行為有所區別，而協議所涉主體的合法權益都應受到司法保護和救濟。■

注釋

※ 本文僅為作者個人觀點，不代表所在單位意見。

1.參見焦津洪.我國證券集體訴訟的制度創制與初步實踐研究[J].中國法學, 2023, (3): 182-202.

2.參見中國證監會公告〔2019〕11號。

3.參見中國證監會公告〔2020〕1號。

4.See IOSCO.Objectives and principles of securities regulation(May 2017)[EB/OL].[2023-06-30].https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD561.pdf.

5.參見洪艷蓉.證券執法的制度價值及其實現——來自美國的經驗借鑒[J].北大法律評論, 2016, 17(1): 142-176.

6.參見《實施辦法》第14條。

7.參見中國證監會.為完善資本市場基礎制度建設提供法治保障——司法部、中國證監會負責人就《證券期貨行政執法當事人承諾制度實施辦法》有關問題答記者問[EB/OL].(2021-11-29)[2023-06-30].www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1598150/content.shtml.

8.See John C C Jr.Law and the market：the impact of enforcement[J].University of Pennsylvania Law Review, 2007, 156: 229-311.

9.參見閻慶民.在第四屆中小投資者服務論壇上的講話[EB/OL].(2021-09-03) [2023-06-30].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/cf1170b43174b4902b9130ecdb64f3a48/content.shtml.

10.參見易會滿.在2022金融街論壇年會上的主題演講[EB/OL].(2022-11-21)[2023-06-30].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c106311/c6609543/content.shtml.

11.參見徐文鳴.美國“多層次”證券法公共執法制度的實證分析[J].經貿法律評論, 2019, (5): 60-72.

12.See Huang R H.Rethinking the relationship between public regulation and private litigation: evidence from securities class action in China[J].Theoretical Inquiries in Law, 2018, 19: 333-361.

13.同注1。

14.如投保基金公司負責承諾金的測算、收取、分配和監督管理，交易所、結算公司、調查審理和投保部門配合支持承諾金的測算，證監會派出機構對當事人履行協議的情況進行核查驗收等。

15.參見《證券法》第220條、原《證券法》第232條。

16.參見《證券法》第93條、第94條、第95條。

17.如高盛、高華和相關工作人員及司度等中介機構和相關工作人員的行政和解案件，紫晶存儲、萬福生科、海聯訊、欣泰電氣投資者先行賠付案件，康美藥業特別代表人訴訟案件等。

18.參見澤達易盛2023年4月21日發布的《關于涉及投資者訴訟事項的公告》(2023-038)，http://static.sse.com.cn/disclosure/listedinfo/announcement/c/new/2023-04-22/688555_20230422_PP5V.pdf。7月19日，上海金融法院發布《澤達易盛案代表人訴訟權利登記公告》，中證中小投資者服務中心同日發布公告，征集50名投資者授權委托，申請參加澤達易盛案普通代表人訴訟，并申請轉換特別代表人訴訟；上海金融法院于7月28日又發布《澤達易盛案特別代表人訴訟權利登記公告》，決定適用特別代表人訴訟程序審理此案，澤達易盛虛假陳述責任糾紛一案成為我國資本市場第二單特別代表人訴訟案件。參見投服中心發布的《關于公開征集澤達易盛案投資者授權委托的公告》及其轉發的《上海金融法院澤達易盛案代表人訴訟權利登記公告》《上海金融法院澤達易盛案代表人訴訟權利登記公告》，http://www.isc.com.cn/html/zdysa/20230719/4698.html.http://www.isc.com.cn/html/zdysa/20230719/4696.html.www.isc.com.cn/html/zdysa/20230728/4714.html。

19.參見中信建投2023年4月21日發布的《關于擬設立紫晶存儲事件先行賠付專項基金與申請適用證券期貨行政執法當事人承諾制度的公告》(臨2023-018號)，http://static.sse.com.cn/disclosure/listedinfo/announcement/c/new/2023-04-22/601066_20230422_ZYL5.pdf。另參見紫晶存儲發布的《轉中信建投證券股份有限公司關于擬設立紫晶存儲事件先行賠付專項基金與申請適用證券期貨行政執法當事人承諾制度的公告(2023-041)》，www.sse.com.cn/disclosure/listedinfo/announcement/c/new/2023-04-22/688086_2023042。目前，紫晶存儲事件先行賠付專項基金對適格投資者的賠付工作已基本完成，參見投保基金公司7月26日發布的《關于紫晶存儲事件先行賠付專項基金的終止公告》，https://www.sipf.com.cn/zjcc/notice/detail?id=11。

20.2021年10月，證監會與司法部共同發布《關于依法開展證券期貨行業仲裁試點的意見》，明確證券期貨民事賠償糾紛可以通過仲裁解決。

21.See Robert K.Public statement by SEC staff: recent policy change[EB/OL].(2012-01-07)[2023-06-30].https://www.sec.gov/news/public-statement/2012-spch010712rskhtm.

22.See SEC.Deploying the full enforcement arsenal[EB/OL].(2013-09-26)[2023-06-30].https://www.sec.gov/news/speech/spch092613mjw.

23.參見高振翔, 陳潔.美國證券執法和解制度鏡鑒[J].證券市場導報, 2020, (11): 68-79.

24.See ASIC.RG 100 Court enforceable undertakings[EB/OL].[2023-06-30].https://asic.gov.au/regulatory-resources/find-a-document/regulatory-guides/rg-100-court-enforceable-undertakings/.

25.See RG 100.23.supra note 24.

26.參見香港律政司電子版香港法例[EB/OL].[2023-06-30].https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap571?xpid=ID_1438403468624_002.

27.參見香港證監會.證監會及金管局與16家迷你債券分銷銀行達成協議[EB/OL].(2009-07-22)[2023-06-30].https://sc.sfc.hk/TuniS/apps.sfc.hk/edistributionWeb/gateway/TC/news-and-announcements/news/doc?refNo=09PR100.

28.參見香港證監會.證監會及金管局與花旗香港就雷曼兄弟發行的市場掛鉤票據及股票掛鉤票據達成協議[EB/OL].(2011-07-08)[2023-06-30].https://sc.sfc.hk/TuniS/apps.sfc.hk/edistributionWeb/gateway/TC/news-and-announcements/news/doc?refNo=11PR81.花旗香港在非承認責任的基礎上同意向持有經其分銷的未到期雷曼票據的合資格客戶提出回購建議，回購價等于每名合資格客戶對有關票據總投資額的80%。

29.參見香港證監會《指引》第6.11.條[EB/OL].[2023-06-30].https://www.sfc.hk/-/media/TC/assets/components/codes/files-current/zh-hant/guidelines/guidance-note-on-cooperation-with-the-sfc/guidancenote-on-cooperation-with-the-sfc.pdf.

30.See BAFIN.Information sheet BaFin securities supervision’s settlement procedure for administrative fine proceedings[EB/OL].(2019-11-12)[2023-06-30].https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/EN/Merkblatt/WA/dl_wa_infoblatt_settlement_in_bussgeldsachen_en.html.

31.See James D C, Robert W H, Donald C L.Securities regulations, cases and materials(7th edition)[M].New York: Wolters Kluwer Law & Business,2013.Also see SEC.Division of enforcement 2020 annual report[EB/OL].[2023-06-30].https://www.sec.gov/reports.

32.參見中國證監會.中國證監會2020年法治政府建設情況[EB/OL].(2021-04-16)[2023-06-30].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c07429aed339b44bd9ec9e6527887c439/content.shtml.另參見中國證監會.中國證監會2021年法治政府建設情況[EB/OL].(2022-04-08)[2023-06-30].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c2321617/content.shtml.又參見中國證監會.中國證監會2022年法治政府建設情況[EB/OL].(2023-03-31)[2023-06-30].www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c7399314/content.shtml.

33.最高法院《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》第2條第2款規定：人民法院不得僅以虛假陳述未經監管部門行政處罰或者人民法院生效刑事判決的認定為由裁定不予受理。

34.參見李東方.證券監管執法類型及其規范研究[J].行政法學研究, 2018, (6): 19-31.

35.參見《行政和解試點實施辦法》第6條、第7條。

36.參見《實施辦法》第9條。

37.See FCA Handbook[EB/OL].[2023-06-30].https://www.handbook.fca.org.uk/handbook.https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/EG/5/?view=chapter.

38.See FCA.Handbook[EB/OL].[2023-06-30] https://www.handbook.fca.org.uk/handbook.https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/DEPP/6/7.html#D8.

39.參見香港證監會《指引》第7.1.條。

40.參見香港證監會《指引》第6.7.條、第6.8.條。

41.參見《實施規定》第12條。

42.參見郭靂.證券執法中的公共補償——美國公平基金制度的探析與借鑒[J].清華法學, 2018, (6): 59-78.

43.See SEC.Press release: UBS to pay $25 million to settle SEC fraud charges involving complex options trading strategy[EB/OL].[2023-06-30].https://www.sec.gov/news/press-release/2022-117.

44.See SEC.Press release: Post-SPAC Music Streaming Company reaches $38.8 million settlement in ongoing fraud action[EB/OL].[2023-06-30].https://www.sec.gov/news/press-release/2021-216.

45.同注42。

46.參見中國證監會.《證券期貨行政執法當事人承諾金管理辦法》起草說明[EB/OL].(2022-01-01)[2023-06-30].www.csrc.gov.cn/csrc/c101954/c1680775/content.shtml.

47.See RG 100.21.51.supra note 24.

48.See Gurbir S G.Remarks at SEC Speaks 2021[EB/OL].(2021-10-13)[2023-06-30].https://www.sec.gov/news/speech/grewal-secspeaks-101321.

49.同注5。

50.See SEC.Press release: Post-SPAC Music Streaming Company reaches $38.8 million settlement in ongoing fraud action[EB/OL].[2023-06-30].https://www.sec.gov/news/press-release/2021-216.https://www.sec.gov/litigation/complaints/2021/comp-pr2021-216.pdf.https://www.sec.gov/files/settlement-pr2021-216.pdf.Also see SEC.Press release:Luckin Coffee agrees to pay $180 million penalty to settle accounting fraud charges[EB/OL].[2023-06-30].https://www.sec.gov/news/pressrelease/2020-319.https://www.sec.gov/litigation/complaints/2020/comppr2020-319.pdf.

51.See RG 100.42-45.supra note 24.

52.《關于審理行政協議案件若干問題的規定》第24條規定：當事人未按照行政協議約定履行義務，經催告后不履行，行政機關可以依法作出處理決定或者要求其履行的書面決定，當事人未提起行政復議或行政訴訟，仍不履行，協議內容具有可執行性的，行政機關可以向法院申請強制執行。

53.See supra note 12.

54.參見《實施辦法》第15條，《實施規定》第14條、第16條、第20條，《承諾金管理辦法》第12條、第14條。

55.同注23。

56.See SEC.Press Release: Nikola Corporation to pay $125 million to resolve fraud charges—Company also agrees to continue cooperating with the SEC[EB/OL].[2023-06-30].https://www.sec.gov/news/pressrelease/2021-267.https://www.sec.gov/litigation/admin/2021/33-11018.pdf.

57.See supra note 50.

58.See RG 100 21.25.28.supra note 24.

59.See ASIC.18-198MR ASIC accepts court enforceable undertaking from Goldman Sachs Australia to improve controls[EB/OL].(2018-07-02)[2023-06-30].https://asic.gov.au/about-asic/news-centre/find-amedia-release/2018-releases/18-198mr-asic-accepts-court-enforceableundertaking-from-goldman-sachs-australia-to-improve-controls/.

60.See ASIC.Court enforceable undertakings register[EB/OL].[2023-06-30].https://asic.gov.au/online-services/search-asic-s-registers/additional-searches/court-enforceable-undertakings-register/#2018.

61.See ASIC.Independent expert report summary[EB/OL].(2019-05-30)[2023-06-30].https://download.asic.gov.au/media/5138343/ceuindependent-expert-report-cfpl.pdf.

62.同注27、28。

63.參見香港證監會《指引》第6.11條。

64.參見香港證監會《指引》第8條。

65.同注19。

66.參見中信建投2023年6月30日《關于申請適用行政執法當事人承諾制度的進展公告》(臨2023-042號)，www.sse.com.cn//disclosure/listedinfo/announcement/c/new/2023-07-01/601066_202307。

67.即政府特許經營協議、土地和房屋等征收征用協議、國有自然資源使用權出讓協議、保障性住房等租賃和買賣等協議、政府與社會資本合作協議、其他行政協議。

68.這一特征排除將雙方為行政主體或雙方為民事主體簽訂的任何合同判定為行政協議的可能。《規定》第3條明確將行政機關之間因公務協助等事由而訂立的協議、行政機關與其工作人員訂立的勞動人事協議排除在行政訴訟受案范圍之外。

69.參見(2017)最高法行再99號行政裁定書。

70.即“中山市某房地產發展有限公司訴廣東省中山市自然資源局要求解除行政協議案”，參見最高法院.最高人民法院發布第二批行政協議訴訟典型案例[EB/OL].(2022-04-20)[2023-06-30].https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-355511.html.

71.即“某停車管理有限責任公司訴北京市門頭溝區城市管理委員會行政協議解除通知案”，同注70。最高法院在評析時提出：“行政機關在不具備法定解除條件下，享有可以依法單方解除或變更協議的權力，即通常稱之為行政優益權，屬于行政協議與民事合同形式上的重大區別之一。行政優益權兼具權力與職責雙重屬性，行政機關應當承擔起主動變更或解除行政協議的法定職責。因行政優益權的行使將直接侵犯行政協議的合意性，必須嚴格限定于法定情形、遵循法定要求。”

72.參見曹伊清, 崔小峰.和解契約的行政法建構[J].江西社會科學, 2017, (8): 157-165.

73.參見王由海.論行政和解制度的規范建構——基于行政過程論視角的分析[J].河南財經政法大學學報, 2021, (4): 59-68.

74.最高法院2019年12月發布的“行政協議典型案例”之一，即“大英縣永佳紙業有限公司訴四川省大英縣人民政府不履行行政協議案”，最高法院認為：行政訴訟雖奉行被告恒定原則，但并不影響作為行政協議一方當事人的行政機關的相關權利救濟；在相對人不履行協議約定義務、行政機關又不能起訴相對人的情況下，行政機關可以通過申請非訴執行或者自己強制執行實現協議救濟；行政機關可以作出要求相對人履行義務的決定，相對人拒不履行的，行政機關可以該決定為執行依據向人民法院申請強制執行或者自己強制執行。參見最高法院.行政協議案件典型案例[EB/OL].(2019-12-12)[2023-06-30].https://www.court.gov.cn/zixunxiangqing-208691.html.最高法院2021年5月發布的“行政協議典型案例”之八，即“恒裕公司訴廣西壯族自治區融安縣人民政府不履行行政協議案”，參見最高法院.最高人民法院發布行政協議典型案例[EB/OL].(2021-05-11)[2023-06-30].https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-301081.html.

75.最高法院相關判例直接引用《復函》作為依據，參見(2020)最高法行申146號、(2019)最高法行申3268號行政裁定書。

76.參見(2019)最高法行申10509號、(2018)最高法行申408號行政裁定書。

77.同注75。

78.參見河南高院(2017)豫行終421號行政判決書。

79.參見(2020)最高法行申4121號行政裁定書。

80.參見(2019)最高法行申8145號行政裁定書。

81.參見中國人大網.全國人民代表大會憲法和法律委員會關于第十三屆全國人民代表大會第五次會議主席團交付審議的代表提出的議案審議結果的報告[EB/OL].(2022-12-30)[2023-06-30].http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202212/36bbeab0f1b3420f8c30cc73d7ff6427.shtml.另參見中國人大網.4件法律草案公開征求意見[EB/OL].(2023-06-28)[2023-06-30].www.npc.gov.cn./npc/kgfb/202306/42705a95 2ce14ef99915ae2762dfccbe.shtml.《中華人民共和國行政復議法(修訂草案二次審議稿)》第11條第(十一)項規定，公民、法人或者其他組織“認為行政機關不依法訂立、不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等行政協議”，可以依照本法申請行政復議。”