論機會損失賠償之確定

劉承韙 孫啟隆

引 言

機會損失（opportunity cost）是指在進行決策時，所放棄的最優選擇所帶來的成本。換句話說，機會損失是指因為選擇了某種方案而放棄了其他可行的方案所造成的損失。機會損失是經濟學中一個重要的概念，它可以幫助人們更好地理解和分析決策的成本和效益。在進行決策時，考慮到機會損失可以幫助人們更全面地評估各種選擇，并做出明智的決策。在合同法領域，機會損失是指合同一方因對方過錯導致合同未能訂立、不生效、無效或被撤銷后，因喪失與第三人簽訂相同或類似合同的機會而產生的損失。《民法典》主張全面賠償原則，因此客觀存在的機會損失亦應得到賠償。

然而，對機會損失是否應當賠償及如何賠償的疑問始終存在。目前，我國法律對于機會損失是否應獲賠償并無明確規定，《民法典》第500 條第2 款僅規定了應當賠償的情形，而并未對造成的“損失”進行定性和明確，機會損失是否可以落入該可賠償的損失范圍內，這一問題仍有待討論。立法的不明確一度為司法實踐的認定帶來了較大困難，盡管多數法院已經逐步承認對機會損失的賠償，但仍有法院對此持消極態度。例如，河南省高級人民法院認為信賴利益損失的范圍一般包括因信賴對方邀約而支出的合理費用，不包括因此而錯失的機會損失等間接損失。①參見劉明哲訴新鄉市天隆房地產有限責任公司商品房銷售合同糾紛案，河南省高級人民法院（2021）豫民申1723 號民事裁定書。最高人民法院也對這一問題愈加重視，2022 年11 月印發的《關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《民法典合同編解釋（征求意見稿）》）第5 條第2 款肯定了機會損失的可賠償性，②《民法典合同編解釋（征求意見稿）》第5 條第2 款規定：“當事人一方假借訂立合同，惡意進行磋商，或者實施其他嚴重違背誠信原則的行為，對方請求賠償其因喪失其他締約機會而造成的損失的，人民法院依法予以支持，但是應當扣除其為取得該機會所應支出的合理費用。”因此該解釋出臺后，機會損失在司法實踐中的賠償將得到法律支持。

盡管如此，機會損失及其相應賠償如何確定，在實踐中仍然是一個亟待解決的難題。《民法典合同編解釋（征求意見稿）》第5 條第3 款僅規定：“當事人主張前款所稱‘因喪失其他締約機會而造成的損失’的，應當對其他締約機會的現實可能性以及損失的大小承擔舉證責任。”該條規定顯然過于籠統，對機會損失的確定與機會利益的實現助益有限。本文關于機會損失賠償的研究思路展開如下：機會損失賠償過程中的或然性阻礙究竟是什么？如何對其或然性障礙進行合理回應？機會損失的賠償計算方法與考量要素如何設計？在不同類型的合同中應如何具體確定從而得到實現？

一、機會損失賠償確定中的或然性障礙

（一）機會損失的發生具有或然性

通常情況下，合同雙方為訂立合同往往會付出一定的成本，其中包括某些積極成本，如為訂立合同而實際支出的路費、打印費乃至聘請專業人員的咨詢費，這些都是顯而易見且易被證明的直接損失。當然，隨著經濟社會的發展與當代交易模式的普及，消極成本漸漸進入人們的視野，最為典型的即機會損失。當允諾作出時，受約人往往會信賴這一允諾，并基于這一信賴放棄許多與他人締結相同或相似契約之交易機會，③參見［美］亨利·馬瑟：《合同法與道德》，戴孟勇、賈林娟譯，中國政法大學出版社2005 年版，第12-13 頁。此即為機會成本，該機會的喪失即為對機會利益這一法益的損害。因錯過交易機會而造成的損失并非表現為當事人的實際支出，在許多情況下，這種“妨礙的收益”（lucrum cessans）難以被精確計算，故被認為是臆想的損失，對其賠償無正當理由，此亦即機會損失之或然性、不確定性。由此，機會損失是否發生本身就具備著天然的或然性，機會利益是一種本可以獲得的利益，而非已然獲得后又損失了的利益。該特性往往被認為是機會損失獲得救濟的最大阻礙，也就是說，機會損失核心要點便是其確定性問題。

機會本身即為一種可能性，最多可以被固定下來，但由于市場因素的多變，導致該機會最終不一定會得到實現從而轉化為價值。締約機會能否獲得并實現是一個概率問題，是一種具有較大或然性的問題。司法實踐中不乏觀點認為機會損失因其或然性不應得到賠償。例如在徐寧訴成都恒正和實業公司房屋租賃合同糾紛案中，法院認為市場交易條件多變，徐寧無法證明其因未能購買到爭議所涉房屋，而可以另行尋租或購買其他條件相當的房屋用于經營而遭受的損失。而在現實交易中也存在有價無市的情形，故承租人是否可以期待獲得租賃房屋的所有權還處在一種不確定的狀態。①參見徐寧訴成都恒正和實業有限責任公司房屋租賃合同糾紛案，四川省高級人民法院（2014）川民申字第1243 號民事裁定書。另外，機會是否能夠取得也受限于當事人自身能力大小與主觀意愿情況，而這些條件往往都是難以確定的。同樣一個機會，對于經驗豐富、具有較高判斷能力和執行能力的商事主體來說便極有可能取得，而對于缺乏交易經驗、判斷時常失誤的商事主體來說，則很容易喪失。因此，當事人因對方過錯喪失合同利益，并不當然地就可以認定其能夠獲得與第三人訂立相同合同之機會，在多種因素的影響下，這種機會損失是具有或然性的，其發生與否并不確定。因此，機會損失因其或然性往往遭到詬病，認為此損失多為一種猜測，是虛幻的。

（二）機會利益之屬性難以明晰

實際上，對機會損失的賠償其實就是對機會利益的保護，因此，對機會損失的賠償范圍進行界定理應先明確機會利益的屬性。通常情況下，在考慮機會損失賠償時機會利益往往被認為屬于信賴利益或期待利益，而司法實踐對此尚未達成一致。在程美菊訴江西惠榮房地產投資開發有限公司商品房預約合同糾紛案中，法院認為違反預約合同而造成的損失為信賴利益損失，并不屬于期待利益之損失；②參見程美菊訴江西惠榮房地產投資開發有限公司商品房預約合同糾紛案，江西省高級人民法院（2016）贛民再46 號民事判決書。在向慶林訴清遠市杰暉房地產有限公司商品房預約合同糾紛案中，法院則認為當事人失去了屬于期待利益的機會利益。③參見向慶林訴清遠市杰暉房地產有限公司商品房預約合同糾紛案，廣東省清遠市中級人民法院（2021）粵18 民終1708 號民事判決書。

機會利益歸屬于信賴利益還是期待利益不僅僅是學理上的簡單劃分，而且也對機會損失的賠償有著重要意義，如不加區分地將機會利益統一界定為無限制的信賴利益或期待利益，則會導致合同雙方當事人利益的嚴重不平衡，為機會損失的賠償增添了阻礙，不利于市場交易的進行。信賴利益、期待利益二者與機會利益的關系究竟如何？機會利益是否存在于其中某種或某幾種合同利益中？各種利益糾纏不清對機會損失賠償范圍的進一步界定無益，因此諸如此類問題均需得到解決，以厘清相關利益關系、確定機會利益之歸屬，為確定機會損失之賠償范圍掃清障礙。

（三）機會損失賠償之范圍不易確定

機會損失的發生本身具有或然性，而與第三人的締約機會即便獲得，其之后能夠轉化的價值利益大小亦即其賠償范圍也是模糊而非確定的。對于將來發生的事情，人們很難精準地預測其發展，無法準確得知締約機會背后所隱藏的利益的數額。另外，在市場經濟條件下，市場變化不斷，即使機會沒有喪失，將來獲利之數額也不確定。①參見王利明：《侵權責任法研究》，中國人民大學出版社2010 年版，第319 頁。最典型的影響因素即為時間，機會損失具有較強的時效性，不同時間下計算的機會損失可能大相徑庭。例如，在南通中港地產有限公司與范杰房屋租賃合同糾紛案中，法院分別以2017 年1 月12 日與2017 年5 月24 日為評估點，評估價格分別為125萬與244 萬，后者近乎前者的兩倍。②參見范杰訴南通中港地產有限公司房屋租賃合同糾紛案，江蘇省南通市中級人民法院（2018）蘇06民終472 號民事判決書。其他因素諸如政策、商譽、當事人主觀意愿等均對機會損失的范圍界定造成較大的困擾，更遑論第三人因素介入時，機會損失就更無法成為一種易被計算的穩定而靜態的損失。因此，有觀點認為，在諸多因素影響下機會損失賠償的范圍無法確定，該損失是不能預見的，突破了可預見性規則之約束。如果對其進行賠償很有可能使得一方當事人因此獲益，有違公平。同時突破了可預見性規則的賠償不合理地提高人們在市場交易過程中的注意義務，最終將阻礙經濟發展。

二、對機會損失賠償的或然性障礙之回應

（一）機會損失具有客觀性

機會損失具有或然性，但這并不能否認機會損失的客觀性，機會損失獲得賠償有其正當理由。事實上，機會損失是一種典型而常見的間接損失，其客觀性具有大量的理論支撐與實踐基礎。

1.機會損失客觀性的理論支撐

機會損失在理論上是客觀存在的，在邏輯上是可以證成的。學界不乏觀點支持機會損失的客觀性與對其的損害賠償。有學者認為在締約過失責任中保護信賴利益，此種信賴利益的損害賠償包括訂約費用、準備履行所需費用（積極損害）或喪失訂約機會的損害（消極損害）。①參見王澤鑒：《債法原理》（第二版），北京大學出版社2022 年版，第234 頁。部分學者對此觀點亦表示贊同。②參見崔建遠：《合同法總論》，中國人民大學出版社2008 年版，第369-372 頁；韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018 年版，第185-187 頁。在合同成立并有效的框架內，機會即為成交；而成交所值即為機會利益，也就是合同成立并有效的價值，其本身賦予守約人應得之利益。③參見崔建遠：《論機會利益的損害賠償》，載《法學家》2023 年第1 期。當今社會，每時每刻都發生著大量的交易，也就意味著許多機會的實現，機會得以實現就意味著機會亦可能喪失。因此，當因一方過錯使得合同不成立、被撤銷或無效時，本應轉化為成交的機會化為泡影，合同成立的有效價值不復存在，守約人的利益受損。此損失并非“臆想”所得，而是以逆向思維證明本該實現之合同最終失敗造成對守約方的不利后果。在此情況下，如不承認守約方的機會損失，進而否定對其的機會利益損害賠償，則無疑給違約方的過錯提供了正當化理由，有違社會公平。

以買賣合同為例，合同標的物若為種類物，并非獨一無二的，可以在其他賣方處購得，則相關交易市場是龐大的，具有購買意向的買方擁有締約機會是不言而喻的。另外一種典型的合同——預約合同更是機會損失客觀存在的有力證明。即將出臺的《民法典合同編解釋（征求意見稿）》第9 條亦涵蓋此意。④《民法典合同編解釋（征求意見稿）》第9 條規定：“預約合同生效后，當事人一方不履行訂立本約合同的義務，對方請求其賠償因此造成的損失的，人民法院依法予以支持。前款規定的損失賠償，當事人有約定的，按照約定；沒有約定的，人民法院應當綜合考慮訂立本約合同的條件的成就程度以及本約合同履行的可能性等因素，在依本解釋第五條確定的損失賠償額與依本解釋第六十三條至第六十六條確定的損失賠償額之間進行酌定。預約合同已就本約合同的主體、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等影響當事人權利義務的實質性內容達成合意，當事人請求按照如本約合同成立并履行后可以獲得的利益計算違反預約合同的損失賠償額的，人民法院依法予以支持，但是當事人另有約定的除外。”當事人訂立預約合同是為了進一步訂立本約，其在預約合同中很可能已經明確約定了本約標的物、對價等合同內容，通過預約合同固定住了雙方當事人對本約的期待利益，亦即預約合同固定了雙方的交易機會。因此，違約方違約將伴隨著守約方信賴的終止及期待利益喪失，而又因為時間無法倒流，雙方往往無法恢復到最初的交易狀態與條件，此時守約方與他人訂立相同或類似本約合同的機會也不復存在。不可否認，機會損失是一種客觀存在的損失，并非守約方虛無縹緲的幻想。

2.機會損失的實證基礎

機會損失的客觀性在司法實踐中亦得到了有力證明。在王桂元訴唐克義、北京我愛我家房地產經紀有限公司房屋買賣合同糾紛案中，法院認為本案當事人簽訂了預約合同，在此基礎上王桂元對唐克義將會如約履行義務產生了真實的信賴并有相關證據證明，而唐克義卻私自提高房屋價格，此舉違背誠實信用原則，應付出相應代價，故判決唐克義應賠償王桂元喪失另購房屋的機會損失。①參見王桂元訴唐克義等房屋買賣合同糾紛案，北京市第二中級人民法院（2018）京02 民終466 號民事判決書。在程美菊訴江西惠榮房地產投資開發有限公司商品房預約合同糾紛案中，法院指出：“預約違約所產生的損失為信賴利益損失。當事人未對違約金進行約定，適用定金罰則難以彌補預約違約損失時，預約違約責任范圍以守約方喪失的另行訂約機會損失進行酌定。”②程美菊訴江西惠榮房地產投資開發有限公司商品房預約合同糾紛案，江西省高級人民法院（2016）贛民再46 號民事判決書。承認機會損失的案件比比皆是，有學者更是認為至少在六種情形下存在機會利益的損害賠償。③崔建遠教授認為至少在以下六種情形下存在機會利益的損害賠償：（1）房屋買賣合同違約；（2）房屋租賃合同被承租人無理終止；（3）附始期的合同；（4）附停止條件（附生效條件）的條款；（5）在受害人享有選擇權的合同中，違約方拒絕履行，導致受害人無法行使選擇權；（6）在股權轉讓、探礦權轉讓、采礦權轉讓等類型的合同締結時，轉讓人向受讓人保證及時、完整地向行政主管部門提交報批材料而后食言。參見崔建遠：《論機會利益的損害賠償》，載《法學家》2023 年第1 期。當然，司法實踐中亦對機會損失存在著諸多懷疑。在曹燦如與上海萊因思置業有限公司等商品房預約合同糾紛上訴案中，法院認為機會利益難以確定，并不屬于可以確定的信賴利益，因此不應落入締約過失的賠償范圍中，故當事人曹燦如不得請求賠償其所謂遭受的機會損失。④參見曹燦如訴上海萊因思置業有限公司等商品房預約合同糾紛案，上海市第二中級人民法院（2010）滬二中民二（民）終字第609 號民事判決書。然而，通過檢索發現，大多數反對意見仍聚焦于機會損失作為一種間接損失難以確定，數額不易計算，顯然這只是對無法完全證明的機會損失存疑，并不能成為否定機會損失客觀性的借口。

（二）機會損失的確定標準

有損害便有賠償，這一原則是私法的靈魂。此處的“有”應理解為對“存在”這樣一種狀態的肯定而非對這一狀態的詳細描述，存在損害就應該有與之對應的賠償規則進行救濟，而不應因為規則難以設計便否認該損害的可賠償性。然而，當測量并計算損害賠償時，法律是在追求某種目的，這種目的有可能是模糊不明的或是被隱含在內的，其并非僅僅在單純地計算損害賠償最終得出的一個數額或數量。⑤參見［美］L.L.富勒、小威廉R.帕杜：《合同損害賠償中的信賴利益》，韓世遠譯，中國法制出版社2004 年版，第4 頁。實際上，受制于當事人的舉證能力，機會損失的不確定性往往存在于司法實踐的技術層面。在理想狀態下，倘若受害者得以完全舉證，則機會損失是可以具體確定的。由此，機會損失的或然性疑慮被打消，如若依舊不承認并保護當事人的機會損失利益，則有違公平正義，難以讓人信服。也就是說，立法在追求一種暗含著的公允正義的目的，法律完全沒有理由不保護可以得到充分證明的機會損失，在立法上至少應明確對機會損失利益的保護，而如何舉證、舉證是否充分則屬于司法實踐操作層面。當受害方因對方過錯喪失與他人簽訂合同的機會而請求過錯方賠償其機會損失時，法律至少應該賦予受害方一種請求的權利，而最終能否通過舉證實現其請求的機會損失賠償則后果自負。

上述討論僅是在當事人有能力充分舉證其所受機會損失的理想狀態下，而現實情況往往并非如此。在絕大部分請求賠償機會損失的案件中，當事人通常很難通過舉證得到令其滿意的機會損失賠償。造成這一現象的主要原因依舊需要反思法律對機會損失確定性的要求是否過于嚴苛。其實，確定性原則在其誕生地——美國也在被逐漸放松，當事人對于機會損失的舉證亦無須精準無誤。最近的要求僅僅規定為“合理的確定性”(reasonable certainty)，而非說確定性本身。美國《合同法重述》（第2 版）規定必須有證據證明達到合理確定的標準時，才可以獲得損害賠償。①參見劉承韙：《違約可得利益損失的確定規則》，載《法學研究》2013 年第2 期。除此之外，美國《統一商法典》的評注中解釋道，損害不必達到數學意義上的精確程度，最多就是一個近似的數值，并且被證明達到了有關事實所允許的確定和準確程度即可。②參見［美］E.艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（原書第三版），葛云松、丁春艷譯，中國政法大學出版社2004 年版，第823 頁。這些對機會損失確定性要求的放松并非法律對受害人的同情，而是對其合法權益的合理而公平的保護。其淵源有二：一是在反托拉斯法之下關于三倍賠償(treble damages)的民事訴訟(private actions)中，美國聯邦最高法院認為“陪審團可以根據相關資料對損害賠償額進行公平合理的估算”，因為“最基本的公平觀念以及公共政策都要求，違法者應當承受其違法行為所帶來的不確定性的風險” ；二是對于射幸合同，法院認為“如果根據可計算的幾率，以及根據與可能性之大小特別相關的證據，可以對該價值進行公平的衡量……法院應當可以就喪失的機會的價值判予賠償”③［美］E.艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（原書第三版），葛云松、丁春艷譯，中國政法大學出版社2004 年版，第834-835 頁。。從某種程度上來看，這種放松恰恰是對機會損失的客觀存在性與不確定性之間的一種利益平衡與取舍，這并非一種全有或全無的觀點，而是通過對機會損失的舉證責任進行合理的規則設計，使得機會損失中存在的法益有一定機會得到救濟，不至于使得該項制度徒有其表，最終落空。在我國，這種對機會損失確定性要求一定程度上的放松亦有跡可循。如最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同解釋》）第9 條雖未明確規定機會損失，但實則規定的幾種情形暗含對機會損失確定性的寬松。另外，從越來越多的案件中也可以看到法院在面臨機會損失認定時所運用的司法哲學。在陳榮根訴江陰蘭星公司房屋買賣合同糾紛案中，法院將原告的機會損失直接等同為蘭星江陰分公司實施違約行為獲得的直接經濟利益。①參見陳榮根訴江陰蘭星公司房屋買賣合同糾紛案，江蘇省無錫市中級人民法院（2012）錫民終字第0024 號民事判決書。將原告的機會損失直接與違約方獲益畫上等號，這為陳榮根的損失計算帶來極大便利，一定程度上體現了對確定性規則的放松。

總之，機會損失背后的機會利益是客觀存在而難以確定的，法律在計算損害賠償的過程中充當著一種近乎“測量術”的角色，在一次次衡量與取舍中完成對機會損失的計算。依具體情況降低對受害者的舉證責任，適當放松對確定性原則的固執追求，從而實現機會損失賠償制度的真正價值，讓“有損害即有賠償”這一極為重要的私法原則發揮作用。

（三）機會利益與信賴利益、期待利益之關系

信賴利益與期待利益廣泛存在于合同雙方當事人的合法權利中，一旦受損均落入損害賠償的范圍內，屬于典型的受保護的合同利益。因一方當事人過錯未獲得合同利益，導致相對方基于對合同之信賴而遭受的相關損失，法律須迫使完全恢復到作出允諾之前的境況，此所要保護的利益即為信賴利益。②參見王利明：《違約中的信賴利益賠償》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2019 年第6 期。主要包括當事人為訂立合同所支出的必要性費用與因締結合同而喪失與其他人的交易機會，即“造成的損失”與“妨礙的收益”。期待利益是指守諾人期待允諾將得到實現所形成的價值利益，對其保護旨在達成允諾人履行承諾后的狀態。

對于信賴利益，美國學者富勒將信賴分為“必要信賴”與“附帶信賴”，前者是指請求權人可通過合同所獲得好處之“代價”，包括對合同約定行為之履行、為締約合同之準備與締約合同所遭受的損失；后者則是指基于信賴合同會被如約履行所從事的附隨性活動，并非履行合同的“代價”。例如，甲向乙租用其倉庫，為租用倉庫所付出成本即為必要信賴，而甲出于信賴購買了一批貨物準備存放，此行為所基于的信賴即為附帶信賴。③參見［美］L.L.富勒、小威廉R.帕杜：《合同損害賠償中的信賴利益》，韓世遠譯，中國法制出版社2004 年版，第55-56 頁。似乎在某些情況下，必要信賴利益中便天然地存在著機會利益。一方合同當事人在與對方簽訂合同時，出于真實意思表示締約并以信賴對方會履約為基礎，此時的信賴必然會導致其錯過與第三人簽訂合同的機會，否則該信賴便并非真正的信賴，而只是一種對于信賴外觀的虛偽構造。尤其是在某些合同價格較大的交易中，出于信賴而喪失與其他人訂立合同所獲利益的機會利益則更為明顯。比如，在商品房買賣合同中，一方當事人往往將其大部分積蓄作為購房款期待換取房屋，不可能再有如此數額巨大的一筆錢在同一時間購買另一房屋。如果因對方過錯導致合同無法履行，此時房價上漲，當事人無法以相同價格購買到相同房屋，其本可同另一守信第三人按照原合同價格獲得房屋的機會利益則不復存在。可見，機會利益之存在，必然是出于對對方的真正信賴。從某種角度，機會利益天然地落入信賴利益的范圍中。

在附帶信賴中，機會利益依舊有跡可循。如上述例子中提到，甲與乙簽訂合同租用其倉庫，甲基于合同購買了貨物并儲存，此時乙食言造成了甲貨物的損失。試想，如若乙不食言，甲極有可能與另一守約第三方簽訂同樣合同，并順利儲存其貨物進而從事相關經營活動，盡管這需要請求權人有相當的證明能力，但在理論上此種情況是完全可能存在的。當然，無論甲存放貨物及之后的相關經營活動如若獲利是否均可作為可賠償的機會利益，都可以得出機會利益在附帶信賴中客觀存在的結論。

對于期待利益，可將其分為固有利益與可得利益。依舊以上述倉庫案為例，甲對租賃乙的倉庫之期待即為固有利益，也可稱之為客觀計算的期待利益；而對租到倉庫后存放貨物等經營行為的增值期待即為可得利益，亦稱為主觀計算的期待利益，乃是指根據具體情況依據當事人自身功用大小所計算的價格。如乙違約，甲請求期待利益的賠償，此時按照完全賠償原則，固有利益與可得利益均應得到賠償。而一旦期待利益得到完全賠償，也就意味著該合同達到了允諾人履行承諾后的狀態，此時這樁交易得到了完滿的價值實現，當事人本可與第三人另立相同合同的交易機會不復存在，其中的機會利益亦不能得到支持。雖然此時在市場上很有可能存在著其他相同或相似的交易機會，然而成交與否已經是下一樁買賣之范疇，與當前已獲完全賠償期待利益之合同無涉。也就是說，當事人不能既要求期待利益之獲得，又要求賠償本可與另第三人交易與該合同之差價的機會損失，因為選擇了前者的達成即意味著對后者機會的主動放棄。

由此可知，機會損失屬于信賴利益之范疇，并不存在于期待利益中。事實上，人們將機會利益同信賴利益與期待利益相混淆很大程度上是因為機會利益在信賴利益的計算與期待利益有相似性，但這并不意味著機會損失存在于期待利益之中。

對于必要信賴而言，此時的機會利益在信賴利益與客觀計算的期待利益中表現近乎相似，它們彼此相符的準確程度取決于當原告締結此份涉訟合同時締結其他類似合同之機會的多少。比如，牙醫與一患者約定會診，此時牙醫出于對允諾的信賴就會使自己失去一次向另一位患者接診的機會，這時，信賴利益與客觀計算的期待利益近乎完全一致。①參見［美］L.L.富勒、小威廉R.帕杜：《合同損害賠償中的信賴利益》，韓世遠譯，中國法制出版社2004 年版，第50 頁。“判決全部期待性損害賠償，實際上就是判決信賴損害賠償，即賠償未經證明的、但可以推測的機會成本。”②［美］亨利·馬瑟：《合同法與道德》，戴孟勇、賈林娟譯，中國政法大學出版社2005 年版，第165 頁。此時如果請求對信賴利益進行賠付，應以期待利益為限，這是因為必要信賴的產生往往以守約方前期付出的成本與準備為基礎。

對于附帶信賴而言，這部分的機會利益更接近主觀計算的期待利益。當事人基于合同會如約履行附隨性活動，其成本大小、盈利與否很大程度上取決于其自身能力大小，此類活動有時可被預想到，但往往不作為合同目的或合同主要內容為對方所知。這并非構成被告履行合同的代價，并非作為完善原告權利之必要行為。將此種機會利益的負擔以超過客觀計算的期待利益下的數額轉嫁給被告，并不構成將原告的合同損失轉嫁給被告。①參見［美］L.L.富勒、小威廉R.帕杜：《合同損害賠償中的信賴利益》，韓世遠譯，中國法制出版社2004 年版，第58 頁。

總而言之，機會利益本質上屬于信賴利益，通常并不存在于期待利益之中，或者說期待利益并非機會利益或機會損失的最佳觀察視角，但二者在數額計算上有一定的相似性。當以信賴利益為名義考量機會利益，存在于必要信賴利益中的機會利益近乎客觀計算的期待利益，此時在必要信賴利益中計算機會利益則應以期待利益為限，而存在于附帶信賴的機會利益更接近主觀計算的期待利益。

（四）機會損失的賠償受可預見性規則之約束

雙方締約后，因一方違約對方請求損害賠償，賠償并不是漫無邊際的，合同損害賠償范圍是合同雙方迫切關心且法律應予回應的問題。可預見性規則是確定合同損害賠償范圍的重要標準，是對完全賠償原則的限制。《民法典》第584 條明確規定了違約損害賠償不得超過訂立合同時可預見或應當預見的損失。當然，機會損失的賠償也不例外，應受到可預見性規則的約束。如果原告所主張的機會損失是當事人訂立合同時完全無法預料到的，則有趁火打劫、故意捏造之嫌疑，對其保護有違交易公平。

機會損失理應受到可預見性規則的約束，但其究竟是否可預見需根據實際情況進行確定。然而，在司法實踐中，機會損失往往被天然地認定超出可預見性原則的范圍，即機會損失本身就是一種無法預見的損害。例如在程力棟、浙江永樂影視制作有限公司合同糾紛再審案中，法院認為：“可預見性規則系限制違約損害賠償的法定規則，北方公司在與申請人簽訂案涉合同時，并不能預見到申請人為履行框架協議而放棄與案外人的合作利益，故對申請人主張的該項損失，本院不予認可。”②程力棟、浙江永樂影視制作有限公司訴當代北方（北京）投資有限公司合同糾紛案，最高人民法院（2021）最高法民申2522 號民事裁定書。其實，在合同數額對于當事人巨大且規定了排他條件時，當事人往往不會再與第三人訂立相關合同。但本案中法院并未充分論證北方公司為何無法預見申請人放棄與案外人的合作利益，拋開諸多待考察因素，似乎表達了一種原告喪失的交易機會本質上就是一種無法預見或難以預見的損失。究其根本，這種觀點其實依舊是對機會損失的客觀性的忽視。在某些案件中，機會利益是可以被預見或者應當被預見的。例如，當債權人作為中間商將會以合同履行的實際情況作為基礎另行與第三人交易，而此時債務人知道或應當知道此情況，則對于債務人而言喪失締約機會所造成的損失是可預見且應當預見的。①參見崔建遠：《論機會利益的損害賠償》，載《法學家》2023 年第1 期。當然，即便喪失的機會可以被預見，也只有同樣能夠被預見的損失的數額才可落入損害賠償的范圍內，無法預見到的部分仍不可獲賠。因此，對于機會損失的可預見性不可一概而論，應在具體案件中進行針對性評估。但并不能認為機會損失因其或然性便天然地突破了可預見性規則，進而一概否定對其賠償。

三、機會損失賠償的具體確定路徑

在對機會損失賠償過程中存在的或然性障礙給予回應的基礎上，核心問題便聚焦到機會損失的具體確定路徑上。損害賠償僅適用于根據合理的確定性程度而實證的損害，②《國際商事合同通則》第7.4.3 條規定：“（1）賠償金適用于根據合理的肯定程度而確立的損害，包括未來損害。（2）對機會損失的賠償可根據機會發生的可能性程度來確定。（3）凡不能以充分的肯定程度來確定損害賠償的金額，賠償金額的確定取決于法庭的自由裁量權。”因此必須從理論和實踐中歸納出機會損失賠償計算中的基本方法和考量因素，方能保證機會損失賠償的公平和效率，從而徹底化解機會損失的或然性障礙，合理公正地確定機會損失的賠償。

（一）機會損失賠償數額之計算

1.一般計算方法：差價法

機會損失并非虛無縹緲的、由當事人臆想的損失，因此在司法實踐中應該以一種數學公式或至少近似數學公式的客觀方法進行計算，否則對該損失的賠償很難具有說服力。差價法是計算機會損失數額的一種最為普遍且合理的計算方法，由此方法計算，大部分情況下合同約定價格與信賴喪失時市場價格之差即為當事人的機會損失數額，當然，少數情況下，也有法院以合同約定價格與替代交易之差作為機會損失的計算方法。司法實踐中在計算機會損失數額時已經廣泛適用差價法，從而得出一個相對客觀且合理的結果。詹功華與胡文敏房屋買賣合同糾紛案中，一審法院認為合同被確認無效時的市場價減去購買該房屋的價款即為本案中的機會損失。③參見詹功華訴胡文敏房屋買合同糾紛案，重慶市北碚區人民法院（2011）碚法民初第01133 號民事判決書。嘉善欣達房地產開發有限公司商品房銷售合同糾紛案中，法院亦認為機會損失可以房屋增值利益之損失作為基本計算方法，因此大致將機會損失計算為房屋增值利益。④參見張建春、胡井方訴嘉善欣達房地產開發有限公司商品房銷售合同糾紛案，浙江省高級人民法院（2013）浙民提字第139 號民事判決書。

差價法可以為機會損失的計算提供一個相對客觀且合理的計算方法，此種計算方法在一定程度為合同受損方提供了合理的賠償數額，同時也沒有無限制地夸大損害而超出違約方選擇終止對方信賴時的預見范圍。當然，機會損失的計算并非一個簡單的差額數字，機會損失的賠償需要根據機會發生的可能性程度進一步確定。①《國際商事合同通則》第7.4.3 條規定：“（1）賠償金適用于根據合理的肯定程度而確立的損害，包括未來損害。（2）對機會損失的賠償可根據機會發生的可能性程度來確定。（3）凡不能以充分的肯定程度來確定損害賠償的金額，賠償金額的確定取決于法庭的自由裁量權。”因此，其是否會發生仍需要納入其他相關因素進行考量，差價法僅是計算機會損失過程中的第一步，法院還需對其他要素深思熟慮后才能得出一個相對公允的結果。

2.計算考量因素

（1）當事人自身能力大小

稍縱即逝的交易機會很難把握，往往需要付出大量努力與成本，因此當事人自身能力大小與機會損失的賠償具有緊密聯系。在計算機會損失的賠償過程中，須考量當事人自身能力，可從主觀能力與客觀能力兩方面進行判斷。

首先，當事人的主觀能力即其主觀實現自身意愿功用之大小，包括經驗豐富程度、判斷能力強弱等因素。如果當事人曾經手大量相關交易，對交易機會的取得及交易情況具有豐富的經驗，同時在交易過程中具備對市場經濟及政策等風險的高度判斷能力，則其獲得其他相同或相似的交易機會是極有可能的。基于這種較高水平的主觀能力，也可合理推斷其另獲機會達成交易的可能性較高。在程美菊訴江西惠榮房地產投資開發有限公司商品房預約合同糾紛案中，法院就將當事人對風險的判斷能力納入重要考量，認為程美菊對自己認購預約無任何合法手續的房產可能的風險應有基本的判斷，對長時間無法實現簽訂商品房買賣合同的目的自身應承擔一定的行為風險，不支持其主張的機會損失賠償。②參見程美菊訴江西惠榮房地產投資開發有限公司商品房預約合同糾紛案，江西省高級人民法院（2016）贛民再46 號民事判決書。對于一個缺乏交易經驗及相關判斷能力的商事主體而言，機會損失的賠償也應降低。當然，主觀能力需與相關交易機會相適應，并不能一概而論。比如，大學教授的主觀能力一般高于農民，但在農產品買賣交易中，后者往往比前者更具經驗、知識與判斷力。主觀能力大小作為計算機會損失賠償的考量因素雖具有一定的合理性，但對當事人而言在證明上具有相當的困難，同時需要法官具有較高水平的判斷能力及綜合司法素質，合理進行自由心證。在此情況下，依舊需要考量前文所提出的對機會損失的合理化確定規則。假設當事人能夠證明其以往相關交易成功率，如提供相關合同、賬單、匯款證明等作為證據，則法官應合理采信，在一定范圍內將其專業能力證明、專家評估等作為確定其主觀能力的參考，從而計算相關機會損失賠償。

其次，當事人的客觀能力主要是指其擁有的財產，即經濟狀況。當事人的經濟實力強弱對機會損失的確定亦存在較大影響。比如，某人可支付財產達數千萬元，但為買房僅支付了一萬元定金，則其具備購買其他相同或相似房屋的經濟能力，也就意味著其并沒有機會損失。在張立峰訴大連宏都房地產開發有限公司商品房預約合同糾紛案中，法院認為張立峰僅支付了一萬元認購意向金，并非交付部分或全部購房款，在意向單簽訂后長達六年的時間內，張立峰有經濟能力另行購買其他房屋，該意向單的簽訂并未直接導致其喪失購買其他房屋的能力和機會。①參見張立峰訴大連宏都房地產開發有限公司商品房預約合同糾紛案，遼寧省高級人民法院（2016）遼民申4866 號民事裁定書。相反，如果當事人為買房已支付高昂價款，不存在購買其他相同價位房屋之可能，若此時因對方過錯終止信賴，機會損失即可根據當時房屋價款與市場行情進行確定。

（2）當事人與第三人交易進展情況

合同一方在與對方簽訂合同過程中是否與第三人有相關交易接觸與往來也在很大程度上影響著機會損失的賠償。在同等條件下，如果與第三人存在對相同或相似合同的磋商，則機會損失的發生就更能夠確定。而磋商程度又進一步影響著機會損失賠償的數額大小，因為磋商程度即為當事人獲得其他交易機會可能性。如果已經與第三人約定了合同價格，則磋商程度較高，該機會發生的可能性較大。與第三人交易的磋商程度可根據是否構成誠信磋商、是否訂立意向書、框架協議等預約合同及其內容的詳盡程度進行判斷。通常來說，訂立預約合同比未訂立合同的機會損失更能確定，而不同層次的預約合同又決定著不同機會損失賠償的確定性。一般情況下，磋商內容越具體，機會就越可能取得，機會損失一旦發生，對其賠償數額就越確定。

（3）雙方過錯程度

主觀過錯是構成機會損失賠償的必要條件之一，對過錯程度的考量必不可少。然而，在多數情況下，合同雙方均對損失負有過錯，其不同的過錯程度在計算機會損失時發揮著不同的作用。機會損失的造就有可能是雙方共同造成的，也存在機會喪失后非過錯方未采取措施任由損失擴大的情況。此時，為保障公平，應遵循過錯原則，將過失相抵原則納入范疇予以運用。目前司法實踐中法院往往也將雙方過錯程度作為一項重要參考進而計算機會損失的具體數額。在鄭云霞、項家龍與葉璐房屋買賣合同糾紛案中，二審法院綜合考慮房屋價格上漲的實際情況，同時將雙方的過錯程度納入考量，酌情確定再由葉璐賠償鄭云霞、項家龍房屋差價15 萬元的機會損失。②參見鄭云霞、項家龍訴葉璐房屋買賣合同糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院（2014）浙杭民終字第1716 號民事判決書。上述兩個案例均體現了過錯程度這一要素在機會損失賠償計算中的重要性及合理性。

綜上，對機會損失賠償的確定應以差價法為一般計算方法，即合同約定價格與信賴終止時市場價格之差。在此基礎上，法院應結合合同雙方主觀能力大小、與第三人交易進展情況、替代交易之成本付出與過錯程度等因素對機會損失不斷測算，從而使機會損失成為一項確定而合理的數額，不再是一個虛無縹緲的概念。

（二）層次論下預約合同中機會損失之賠償

機會利益是預約合同的核心利益，預約合同本身即可看作是對交易機會的固定。①參見林洹民：《預約學說之解構與重構——兼評〈民法典〉第495 條》，載《北方法學》2020 年第4 期。機會利益在預約合同中的實現有賴于對預約合同效力的確定，對于不同效力的預約合同，其機會利益也是不同的。預約合同的效力究竟為何，學界尚存在爭議，主要表現為強制磋商說、強制締約說、預約合同層次說。本文認為，預約合同存在諸多種類，對于其效力不應一概而論，即統一認定為須強制磋商或強制締約，而應根據不同特點的預約合同適用層次論，只有把握不同層次預約之間的界分標準、效力強弱和責任歸屬，才能真正有助于機會利益在預約合同中的保護。②參見劉承韙：《預約合同層次論》，載《法學論壇》2013 年第6 期。層次論將合同的預約分為簡單預約、典型預約和完整預約。

1.簡單預約中的機會損失賠償

層次論認為只要包含了當事人、標的、數量三個必備要素，對于其他合同主要條款并無涉及，此時的預約合同即為簡單預約。簡單預約應采強制磋商說，即當事人應對合同其他內容履行磋商義務，尤其是對價格這一非常核心的合同要素進行磋商，因其與機會損失之計算息息相關。磋商過后，必然產生兩種后果，磋商成功或磋商失敗。一方面，雙方在盡到了公平、誠信的磋商義務后磋商成功，③參見劉承韙：《預約合同層次論》，載《法學論壇》2013 年第6 期。通常即可按照磋商內容形成更加完備的預約或進一步訂立本約，不存在機會損失。另一方面，雙方在真正磋商后仍無法對合同價格及其他內容達成一致，此時認為亦不存在有關機會利益。因為簡單預約畢竟未約定合同價格，經磋商后仍未確定合同價格，僅有磋商屆滿時的市場價格，當事人看似喪失的交易機會并非一種可賠償的機會。因為這種情況下很難認為當事人遭受了與其他人交易的機會損失，簡單預約中的當事人僅僅喪失的是與對方進一步磋商，嘗試是否能進一步完善預約、訂立本約的機會，而這種機會損失由賦予的強制磋商效力即可填平，至于磋商結果無法強求。

2.典型預約中的機會損失賠償

典型預約即對當事人、標的、數量、價格這四個核心條款以及部分主要條款達成了合意，近似于美國的“帶未決條款的預約”。④參見劉承韙：《預約合同層次論》，載《法學論壇》2013 年第6 期。當然，根據《民法典合同編解釋（征求意見稿）》第7 條第2 款規定，如果當事人未明確約定將來一定期限內另行訂立合同，或者雖有約定但當事人一方已實施履行行為且對方接受的，應當認定本約合同成立，此時機會損失應放在本約合同項下討論。如果當事人明確該約定僅為預約合同，未來會進一步簽訂本約，此時層次論主張典型預約亦采強制磋商說。同樣，典型預約的磋商亦存在成功或失敗兩種后果。首先，如若雙方磋商成功，同簡單預約，依舊不存在任何機會利益；其次，若雙方磋商不成，機會利益的表現是否與簡單預約一致則需討論。相比于簡單預約，典型預約似乎存在著一種可被計算的機會損失，即雙方磋商失敗之時的市場價格與典型預約中雙方當事人約定的合同價格之差。然而，當回歸到典型預約的強制磋商效力中，可知此時亦不存在對機會損失的賠償。因為在強制磋商效力下的典型預約對交易機會的固定仍不牢固，如若雙方盡到了合理的磋商義務，則不應認為有人在此預約合同中有所損失，也就沒有相應的賠償。但是，在某種情況下，即當事人未盡到磋商義務時，應認定存在機會損失，具體可大致計算為磋商期屆滿時或一方明確表示不予磋商時市場價格與預約合同價格之差。當然，應結合前文所述的考量因素對此數額進行相應調整。

3.完整預約中的機會損失賠償

完整預約中對合同主要條款已經約定十分清楚，其內容幾乎完全接近本約，只是因為法律的一些特殊要求才無法簽署本約。完整預約中，當事人就預約條款達成了一致，愿意受預約條款約束，預約條款基本等同于本約條款，也就意味著當事人愿意受本約條款的約束，采強制締約說不會違反意思自治原則，不會形成對當事人意思的強制或者過分干預，對其應采強制締約說。①參見劉承韙：《預約合同層次論》，載《法學論壇》2013 年第6 期。由此可見，完整預約對交易機會之固定幾乎達到了讓機會無法逃脫之地步。當事人由此強制締結本約后，于預約合同而言不存在機會損失。若當事人違反強制締約義務，則機會損失可認定為違反締約義務意思到達對方之日市場價格與完整預約本身的合同價格之差，并根據上文所述考量因素進行增加或減少。

（三）不同情形本約合同中的機會損失賠償

相較于預約合同，機會損失在本約中的類型較為簡明，主要基于一般情況和特殊情況探討機會損失賠償。

1.一般情況下本約中的機會損失

由前文可知，機會損失以信賴利益的名義出現，多計算為合同價格與信賴終止時市場價格或與替代交易價格之差，并考慮相關計算因素。進一步而言，應根據本約是否約定價格分別探討機會損失的救濟。

首先，對于約定價格本約中的機會損失賠償，其與預約合同一致，即雙方當事人在本約合同中已約定了合同價格，則機會損失賠償基本表現為與合同受挫時市場價格之差，同時考慮其他確定因素。需要注意的是，若一方提前明確表示不履行合同，其意思表示到達守約方時即認為守約方已明確知曉相對方違約，從該時點起守約方應重新作相應的合同籌劃，故拒絕履行合同之意思到達守約方之時，即為機會利益損失期間屆滿之日，應按照預約合同確定的價款與拒絕履行合同之意思到達守約方時的市場價格之間的差價確定機會利益損失。合同價格與市場價格之差應為計算機會損失的一般規則，因其具有客觀性與普遍性。若當事人與他人達成了可替代交易，替代交易與原合同約定的價格之差是否可以構成守約方的履行利益損失呢？有觀點對此質疑，而本文認為該計算方式具有一定合理性，守約方因信賴放棄了與第三人締約的機會，信賴終止后，其往往在相對更為緊迫的情況下尋找市場中的其他第三人并與之訂立相關合同，由于時間的壓力，許多情況下守約方不得不接受更高的交易價格，因此應支持守約方的損失包含交易價格的相應增加。①參見王俐智：《預約合同違約責任的爭議與回應——基于動態締約觀的分析》，載《財經法學》2021年第5 期。只是此種方式計算的機會損失仍應以期待利益為限，并且須嚴格排除守約方趁機與第三人惡意串通以獲利的情況。

其次，對于未約定價格本約中的機會損失賠償，即雙方未就合同價格達成一致，因一方過錯導致合同無法履行，則此時的機會利益應為訂立合同時的市場價格與無法履行合同的意思到達守約方時市場價格之差。對兩個時間點的市場價格之判斷并非易事，需要法官在司法實踐中根據案情具體考量。當然，如果雙方此前存在相關交易，根據之前雙方合作基礎約定的合作價格及收益，機會損失的賠償數額可類比其之前獲得利益的收益比進行計算。

2.特殊情況下本約中的機會損失

在某些特殊情況下，如合同不具備可履行性，機會損失并非體現為某種溢價或虧損的價格之差，而是等同于期待利益，即合同履行債權人可獲得的利益。例如，在Hedla v.McCool 案中，業主與未獲資質的建筑師達成合意，而其不知道也不應知道對方不具備相關資質，此時也可獲得違約賠償。①參見韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018 年版，第185-186 頁。這里的機會利益在數額上等于期待利益，但是當事人只能擇一請求賠償，不得重復獲益。在我國，諸如涉外股權轉讓合同或采礦權轉讓合同成立后，負有報批義務一方惡意不履行義務阻礙合同生效的，②參見韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018 年版，第187 頁。其中的機會損失也屬于此種情況。

結 語

機會損失在確定賠償時往往因其或然性而受到詬病，因為其本身是否會發生、機會利益的屬性以及賠償范圍的大小都不明確。然而，盡管機會利益屬于一種或然性合同利益，其仍應得到保護。機會損失具有客觀性，其客觀存在不僅具有學理支持，而且在司法實踐中也有大量案例得以證明。為了降低證明難度，對機會損失應采取合理確定的標準。機會損失屬于信賴利益，僅在計算數額時與期待利益有一定相似性。同時，機會損失的范圍并非無限制的，應受可預見性規則的合理約束。本文旨在為機會損失的賠償設計具體的確定路徑，以差價法作為基本計算方法，并將當事人自身能力大小、與第三方交易進展情況以及雙方過錯程度等作為重要考量因素。同時，機會損失的賠償應在層次論下的預約合同及不同情形下的本約合同中分情況計算，不可一概而論。