論中華法系的演進方向

魏治勛

關鍵詞：中華法系法治現代化法系再定義東方主義話語體系要素化復興

中國人民皆以自身擁有的悠久制度文化傳統為榮耀，梁啟超曾把中國春秋時期早期法家學派的“以法治國”主張視為“法治主義”的東方源頭，而其后代表中國封建時代法律制度建設總體成就的“中華法系”，則是中國本土“法治主義”制度體系的集大成者，曾被世界公認為體現人類社會進步和制度文明的瑰寶。近代以來，中華法系及其內含的“法治主義”，基于各種正當理由被賦予多重積極意義。在舉國上下全力建設“法治中國”的今天，中華法系概念重獲時代重視，但對任何歷史文化傳統的傳承與融通都有一個重要前提，即對作為被傳承對象自身的資質和構成要素的合理認識與鑒別?！爸腥A法系”作為一個譯介而來的概念，背負了太多太過復雜的歷史與現實政治因素，因而欲向中華法系汲取法治建設資源，就需要重新認識“中華法系”的概念及其背后隱含的理念邏輯，才有可能在知識正當性的基礎上，深入研究和萃取中華法系蘊含的優秀制度精神價值，促進中華優秀傳統法律文化的“創造性轉化、創新性發展”。

一、“中華法系”概念的“東方主義”面向

近代以來，“中華法系”被域外研究者冠以“支那法族”的名稱，它不是中國人自我命名的結果，相反這是一個來自“他者”的概念創造，而創造這樣一個概念的目的，恰恰是宣布它的不合時宜與必死的舛命。為什么會有如此詭異的文化公案發生？ 支配這一行為的文化邏輯是什么？ 在中華法系研究漸成熱點和顯學的今天，澄清這幾個勾連密切的問題不僅是必須的，而且其政治文化意義重大。

（一）“中華法系”概念深具“東方主義”色彩的異化起源

“‘中華法系所蘊含的以儒家文明為特征的法文化已有兩千多年歷史，然而，用‘中華法系這一特有名詞將其囊括起來，卻是近代才發生的事。‘中華法系并不是中國傳統文化的固有名詞，而是在近代伴隨著外國學者對中國法律制度的研究而逐漸產生的。換言之，中華法系的思想內容古已有之，但將它用‘中華法系來指稱卻是在清末民初。”試想一下，一個持續了數千年的偉大法律傳統，我們生活于其中的國人卻從來沒有想到賦予它一個總括性的名號， 卻在它面臨式微之時才由既是鄰國、又是敵國、更曾是這一法律傳統之一部分的他國法學家命名為“支那法族”，直到20世紀初葉才被梁啟超等中國學者轉譯為對國人具有親近感的“中華法系”。那么，我們不禁要問，這一切背后究竟發生了什么？

察諸“中華法系”的近代起源，其最早來自日本學者穗積陳重于1884年發表的《法律五大族之說》一文中提出的“法族”（genealogy"of"law/family"of"law）學說。穗積陳重積極宣講進化主義的法學，認為向優勢法族、羅馬法族轉換的方向是其他法族的必然選擇，若非如此則只有死路一途。在石部雅亮看來，“這完全是‘脫亞入歐的法學版……是在西歐諸國進出東洋之際，立基于民族危機意識的言說”。穗積陳重提出法族學說之時，“明治維新”已然進行了16年，隨著日本國勢漸強，已基本擺脫危亡困境，并且早已開始了對外侵略戰爭。穗積陳重在這種背景下提出“法族”“法系”概念，雖然他將中華法系列入五大法族之中，但卻斷言中華法系必為首先滅亡者，客觀上配合了武力擴張侵華戰略，在制度文化上卻是“弒父”之舉，而且其原初用詞也并非“中華法系”，而是充滿歧視色彩的“支那法族”，其用語指向性可見一斑。

在日本于1868年開啟明治維新以后，居于日本社會思想界主流的是“脫亞入歐”思潮。當時，這一思潮的代表人物福澤諭吉以其著述《文明論概略》而名聞遐邇，他的文明論實質上就是以基佐和巴克爾的學說為范本的主智主義文明史觀，即將人類歷史分為野蠻、半開化、文明三個階段，并認為歐美諸國已進入第三階段，為推動日本富強，他積極鼓吹“脫亞入歐”。在這一思潮的視野中，原來曾被視為文明之典范的中國文化及其法律制度體系的“中華法系”，則反被視為愚昧與落后的存在。同為當時日本法學界精英與政界翹楚的穗積陳重能夠決然發出“支那法族必死”的驚人之語，也就完全在意料之中了。明治維新時期日本上層官僚和學界精英對待其曾經的文化父輩及其法律制度體系的態度反轉之決絕與冷酷，恰切地反映了其典型的“東方主義”思維對其政治法律理念的覆蓋和掌控。“東方主義”作為西方世界的一種強勢話語體系，是在西方的現代化歷史與現代性思維結構中，將西方文明視為衡量世界各國的發展水準并以之為法律權利享有的根據，其自身以“文明”自居，將東方視為“野蠻”“落后”與“未開化”之地，從而構建出一個等級秩序的、壓迫性的“文明世界”版圖，并以之為殖民擴張和對外侵略的“思想工具”。明治維新后的日本迅速走向強大，但它并未對曾經與自己一樣遭受西方侵略的亞洲國家有絲毫的“同情式理解”，而是直接繼承了西方列強的衣缽，將侵略擴張的矛頭直指一衣帶水的中國、朝鮮等鄰國。在近代日本奉行的“脫亞入歐”國策背后，是這樣一種思維邏輯，“唯有將中國法律的野蠻性、落后性放大，才能凸顯出西方人文明和法律的優越性，這種話語表達在歷史的進程中，通過不斷地呈現、疊加、延續，就形成了一整套的規訓知識，發揮出話語系統的權力，不僅是在東方和西方之間樹立了一種敵意，也可以具體應用到制度性的表達上”。

（二）舊“中華法系”概念背后的“西方中心主義”話語

為了辨析其間的不同話語取向，我們需要區分“中華法系”概念及其日文對應概念“支那法族”，前者經中國學者的轉譯和改造，業已祛除了后者曾經具有的歧視性傾向。但我們仍然要追問，為什么后者會具有極富歧視性、偏見性和排斥性的“東方主義”色彩？ 這一切都源自“東方主義”自身蘊含的觀念體系的霸權傾向。按照薩義德的界定，“東方主義”是一種支配、重構東方，并對之行使權力的西方文體，是西方為了自己的經濟、政治、文化利益而建構的一整套對東方的理解模式。在東西方二元對立的話語—權力結構下，“東方主義”視野中的東方總是充滿落后愚昧、荒誕無稽、神秘奇詭，而西方則是理性、進步、科學、文明的象征。在“東方主義”這套話語—權力網絡系統中，東方被置于西方文化的權力話語之下，東方文化被“他者化”了，成為被評判、被研究、被描寫的對象，以確證作為文明中心的西方文化。東方話語權的喪失與西方對話語權的獨占，充分表明東西方之間的不平等權力關系。就此而言，“東方學不是歐洲對東方的純粹虛構或奇想， 而是一套被人為創造出來的理論和實踐體系，蘊含著幾個世代沉積下來的物質層面的內含，這一物質層面的積淀使作為與東方有關的知識體系的東方學成為一種得到普遍接受的過濾框架，東方即通過此框架進入西方的意識之中，正如同樣的物質積淀使源自“東方學”的觀念不斷擴散到一般的文化之中并且不斷從中生成新的觀念一樣”。

“東方主義”和“東方學”的背后機制則是“歐洲中心主義”，歐洲中心主義是西方近代以來長期形成的歷史觀念，是一種主觀建構起來的分別以西方文明為中心、東方文明為邊緣的根深蒂固的價值信念和知識體系，“‘歐洲中心主義的真正部分并不是……偏見意義上的態度問題，而是……一個學術問題，一種訓練有素的專家意見。確切地說，歐洲中心主義包括一整套信條，這些信條是經驗主義現實的說明，教育者和不帶偏見的歐洲人把這些說明看作真理，看作是得到‘事實支持的命題”。中國學者將歐洲中心主義要義凝煉為：“以西方國家創造和主導世界歷史為圭臬的政治觀念、價值觀念以及思維方式和話語系統?！睔W洲中心主義及其擴大形態的“西方中心主義”，在其不斷積淀、強化和傳播過程中，逐漸形成了一種穩固的特征：“或把‘領先地位及其所造就的‘不平等關系血緣化和地理化；或把形成‘領先地位及其所造就的‘不平等關系絕對化（即‘制造出其他民族國家必須亦步亦趨追隨的軌跡）；或把‘領先地位及其所造就的‘不平等關系永恒化，從而把西方的‘優勢轉化為探討一切問題的認識框架和話語表述的核心要素?！?/p>

“東方主義”的威力不僅在于它一開始就掌握了富強起來的歐洲列強，還在于它極具傳染性和控制力，凡是學習西方后發強大起來的各資本主義國家，幾乎同時都成為它的忠實信奉者。按照“西方中心主義”的邏輯，自認為已經脫亞入歐的日本，也必須首先完成對被侵略對象的“他者化”處理，才能建立起針對弱者實施暴力的所謂正當性?！胺蓶|方主義”則成為“西方中心主義”達成目標亟需的核心實施機制。經過這樣一套實施機制的知識體系重構和話語系統整合，一種社會達爾文主義觀念逐漸成長為一種深具腐蝕性的關于傳統與現代化的信念：“前現代的傳統法制發展模式必然是緩慢的，任何這種類型的法律體系在現代性的‘時間壓力下只有崩潰之一途?！备鼮榭膳碌氖?，隨著西方的擴張，對西方力量的崇拜也在擴張，“法律東方主義”甚至在那些被奴役、被侵害的東方國家內部也日益成為一種具有所謂政治正確性的“內在觀點”，那些他們曾經珍視千年并生活于其中的制度與文化瑰寶，在其國民心目中轉眼間就變成令人生厭的、應予唾棄的不合理存在：“晚清、民國的中國知識界和在中國慢慢萌芽的現代或西式法學界與法律專業界……對‘中華法系的理解，……基本上是西方的、批判的、甚至是輕視和唾棄的。”

二、“中華法系”概念內涵的復雜性及理論爭議

“中華法系”在起源和內涵上是一個相當復雜的概念。中華法系概念的復雜性主要涉及兩大關鍵性問題：中華法系的時間范圍與要素結構，而這些都是事關中華法系內在統一性和自成獨立法系判斷標準的重大問題。

（一）關于“中華法系”涵蓋的“時間范圍”

按照目前的流行學說，中華五千年的法制文明可以區分為四大歷史時期———奴隸制法制、封建法制、近代半封建法制、社會主義法制。根據學者對中華法系時間跨度的不同認識，至少對中華法系形成了三種不同理解：

其一，對應“封建法制”時期的“中華法系”概念，這是學界占據主流地位的認識。沈宗靈認為，中華法系一般是指以《唐律疏議》為代表的中國封建王朝的法律以及毗鄰國家仿照這種法律而制定的法律的總稱。何勤華亦認為：“所謂中華法系，是指在中國古代特定的社會歷史條件下孕育成長的，以禮法結合為根本特征，以成文刑法典為核心內容，以《唐律疏議》為典型代表的中國封建時期的法律制度以及仿效其法而制定的東亞諸國法律制度的統稱?！贝祟愑^點的核心理據在于，認為中華法系是一種以成文法典為表現形式的封建法制體系。在這些學者看來，“所謂中華法系，實質上就是指中國封建社會的法律制度以及在這種法律制度影響下所制定的各國封建制法律的總稱。中國封建制法律制度以戰國時李悝所編纂的《法經》為其開端，經過秦漢魏晉南北朝的沿革發展，到隋唐時期已經達到了完備階段?！短坡墒枳h》就是中華法系的典型代表。此后又經過宋、元、明、清各朝的承襲沿用，到清末沈家本等人修改法律時，中華法系才告解體。所以說，中華法系基本上是與中國封建專制制度相始終的”。但是，中華法系在概念上畢竟不同于“中國封建法律制度”概念，“中國封建法律制度的特點和中華法系的特點，雖有相通之處，但又有不同的地方。我們在談到中國封建法律制度時，主要是強調它的階級屬性，其特點是與奴隸制法律制度或資產階級法律制度比較而言的。而我們在談到中華法系的特點時，主要應強調它的民族屬性，只有把中華法系與其他法系，如羅馬法系、英美法系、印度法系、阿拉伯法系進行比較研究，才能夠得出正確的結論”。

其二，對應“奴隸制法制—封建法制”時期的“中華法系”概念，持有此一認識者亦眾。持此一觀點的學者認為，“中華法系是在華夏族文化基礎之上產生發展起來的一種法律傳統”。例如， 王立民提出：“中華傳統法律文化起源早、歷史久、積淀深。它隨著中國法制產生、演進。早在先秦時期，就已頒行過禹刑、湯刑、呂刑與法經等一些法律，中華的傳統法律文化由此發軔。往后，這一法律文化淵源流長，持續演進。到了唐朝，隨著唐律等法律的頒行，中華傳統法律文化逐漸趨向成熟。唐朝以后的封建朝代，大量承襲唐朝的法律文化，使其連綿不斷，代代相傳?！本唧w而言，唐朝以前的歷代法制，為唐律的發展提供了包括法律思想、體例、原則、制度、內容、立法與解釋技術等方面的充分基礎，特別是西周以來的德主刑輔、明德慎罰主張，成為唐律核心精神“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”之思想先聲，這“也是中華法系法律思想中的核心內容”，可以說中國古代法律的發展為中華法系的形成作了充分準備。作為這一認識的變體，有學者認為應將整個中國古代法制全部納入中華法系范圍，甚至將其起點上溯到了炎黃時期。在目前無法證明“三皇五帝”為信史的情況下，將中華法系起點上溯到炎黃時期僅具象征意義，本質上與視先秦為中華法系起點的看法等齊。

其三，將中國歷史上迄今為止的一切法制都視為“中華法系”的時間范圍，持有此一認識者雖不多，但具有一定的示范意義。此一觀點的典型表述是，“在華夏族文化基礎之上形成的中華法系，跨越了十多個朝代變遷的歷史，跨越了數種社會形態變化的歷史”。例如，陳朝璧認為：“廣義的中華法系，應該包括三個歷史階段中本質不同的中國法制———歷 3000年之久的封建法制，近代史上曇花一現的半封建法制，新中國建立后的社會主義法制。社會主義法制對前兩者來說，在本質上是根本對立的，是由中華民族這條紅線把本質不同的三種法制連成了一個整體———廣義的中華法系。 ”這一觀點令人矚目之處有兩點：一是將異質性的不同時代的法制（夏商周奴隸制法制與封建法制）納入同一概念之下，因其具有禮制傳承的實質基礎，雖然比較容易得到學界的認同，但其學理正當性仍然是令人生疑的；二是將“新中國建立后的社會主義法制”納入中華法系，這一做法看起來雖與將三代法制納入中華法系形式上并無不同，但實際上差異巨大。

質言之，第二種理解與第三種理解的不同之處在于：從西周法制到封建法制的過渡，在禮制內核和法制精神方面的實質性因襲居于主導地位，僅僅將判例與法典形式作為兩者之間截然界分的理據不足。更何況，將五大社會發展階段理論套用到中國社會發展史，從而將中國古代劃分為奴隸制社會與封建制社會的做法，在越來越多的中國歷史學者看來，不過是“史學術語的誤植”。當下史學界的共識是，中國古代社會發展階段并不能套用五個發展階段的理論，中國自夏代國家形成以來，以秦為分水嶺，經歷了“從相對專制和集權的宗族性王權時代轉變為絕對專制和集權的家族性皇權時代的發展變化”，這種變化是專制統治程度不斷強化的過程，而非從奴隸制社會到封建制社會的性質躍遷。就此而言，將先秦時期的法制納入中華法系有其合理性，但將新中國成立后的社會主義法制納入中華法系，則就存在較大問題。因為中國的社會主義制度的建立，恰恰是中國共產黨人能動實施馬克思主義的五個社會發展階段理論的結果。因而，將“中華法系”概念適用于先秦法制和新中國成立后的社會主義法制，是兩種性質完全不同的學術選擇?！爸腥A法系”概念并不能夠涵蓋完全不同性質的法制發展階段，以“中華法系”概念指涉中國前現代社會各個時期的法制發展具有合理性，卻不能將這一概念直接用于指涉或涵蓋當代中國的社會主義法制， 因為這樣做必然違背概念自身的邏輯，概念只能是對同質性類本質的概括。

（二）對“中華法系”概念基于體系結構要素的回顧與反思

凡法系成立，必然有其符合“法系”概念的結構要素。穗積陳重的劃分標準是所謂的“譜系”比較方法，即以“一國法律由固有法及繼承法二要素而成之事實為根據，以繼承法（子法）及其所取范之他國法（母法）兩者之系統的關系（法系）為比較之單位”。由此，“一個法系（或法族）就是在時間上向后傳宗接代、空間上向周邊蔓延繁衍的法律家族，在這一范圍內，不同時間、不同國別的法律制度有何相同的基因”，強調“繼承法”與“母法”之間的親緣關系或“繼承性”，據此可以識別出世界既存的“五大法族”。西方學界最早探討法系問題者當數法國學者埃斯曼，其對法系的分類標準是“種族和語言”，他認為：“必須將不同民族的法律（或者習慣〔法〕）進行分類，把它們分別歸入為數較少的‘家族或‘集團里面，而每一‘家族或‘集團都代表一個獨創性的法律體系?！边@一觀點因過于強調種族因素且不顧法律傳統自身特點而深受批評。美國比較法學者威格摩爾從法律制度進化論觀點出發，借助生物學和語言學分類標準，將世界法律制度劃分為包括“中國法系”在內的16個法系，他后來又修正了其法系學說，試圖將人類歷史上出現的一切重要法律制度類型都收入其法系模型，被認為“超越了民族主義的局限，具有十分開闊的法律視野”。茨威格特和克茨借鑒文學藝術領域的“樣式”概念，提出了構成法系劃分標準的五個方面的要素：“一個法律秩序在歷史上的來源與發展；在法律方面占統治地位的特別的法學思想；特別具有特征性的法律制度；法源的種類及其解釋；思想意識因素?！笨傮w看，法系劃分理論在逐漸走向標準化、精細化、系統化，有助于更好地把握世界法系整體格局，但誠如專家指出的，“歷史上關于法系的認識和劃分，多是以法的某種外部聯系為根據，并沒有揭示出它的本質和發展規律，因此，缺乏科學的理論依據、動態的階段調整和與時俱進的創新品格”?？v觀近代以來中國學人圍繞中華法系所作的法系構成標準的研討，經歷了一個從譯介、改造西方法系學說直至提出自己的法系劃分標準的漸進過程，大致可區分為三大階段：

第一階段，以梁啟超和“攻法子”為代表的清末民初學者譯介、傳播法系概念學說的階段。據可查資料，“法系”一詞由化名“攻法子”者于1903年首次引入漢語世界，但真正對法系概念展開比較深入譯介與傳播的是梁啟超。梁啟超在戊戌變法失敗后避居日本，開始接觸穗積陳重的法系劃分學說，并以法系之名研究中國傳統法律制度，且其1904年到1911年的文章多次使用法系概念。他在1904年撰寫的《中國法理學發達史論》中肯認了中華法系、印度法系、英美法系、大陸法系四大法系劃分的學說，并且不無自豪地指出：“近世法學者稱世界四法系，而吾國與居一焉，其余諸法系，或發生早于我，而久已中絕；或今方盛行，導源甚近。然則我之法系，其最足以自豪于世界也?！辈贿^，梁啟超很快認識到，在當時民族危亡時代條件下，“我國法系”必須進行改革，且必須以“法治主義”為改革方向：“法治主義，為今日救時唯一之主義。立法事業，為今日存國最急之事業。稍有識者，皆能知之?！?/p>

第二階段，民國法學家服務于近代民族國家建構目標的法系劃分學說。民國時期，我國自晚清以來遭遇的民族危亡危機并未有所消解，反而愈加嚴重，民國法學家基于建構強大近代民族國家、借以走出危亡困局之考慮，紛紛將目光投向改造中華法系，代表性的人物是楊鴻烈和陳顧遠。這其中，民族主義思潮對民國時期“中華法系”學說的學理建構起到了至關重要的作用。因為民國時期法學家們研究中華法系和法系劃分之目的，并不在于澄清法系劃分標準及其合理性，而在于通過重構中華法系，維護和發揚民族文化，強調現代民族國家的群體認同性，進而為強化中華文化的內在凝聚力、對抗列強侵略提供法律制度與法制文化支持。概言之，民國學者認可中華法系的目的旨在通過“重建中華法系”實現富國強兵、民族獨立。

第三階段，是當代中國法史法理學者對法系劃分標準和中華法系構成性要素的討論。改革開放尤其是進入新時代以來，隨著國家法治化進程的加快和對中華優秀傳統法律文化的重新重視，關于中華法系的討論漸成學界熱點，在法系劃分標準以及對中華法系構成性要素的認定問題上，主要出現了如下幾種產生重要影響的觀點：

其一是張晉藩關于法系構成的二要素論觀點。他指出：“在世界法系的劃分中，中華法系始終被世界公認為特點鮮明、影響深遠的法系。從法系的概念以及實際的劃分中可以看出，凡是構成一個獨立的法律系統，不僅要具備自身的特點，而且還需要得到一些國家或地區的承認和接受。僅僅具備了特征，但無其他國家或地區采用，是不能形成一種系統的。中華法系不僅具有獨樹一幟的鮮明特點，而且自漢唐以來便影響到日本、朝鮮、安南等國。”這一闡述提出了中華法系構成的兩個重要標準，一是必須“構成一個獨立的法律系統”且“具備自身的特點”；二是該法律系統必須“得到一些國家或地區的承認和接受”，“多國性”亦為必要要件。

其二是王立民提出的法系構成三要素論。他指出：“要構成一個法系，一般需有三個基本要素，即法系的母國、法系的成員國、聯系法系母國與成員國的通道。法系的母國是法系的發源國；沒有母國，如同無源之水，形成不了法系。通道所載的各種措施是指母國與成員國在通道中運用的各種交流措施，比如國家間交往、人員來往、信息傳遞等。這三個基本要素缺一不可，中華法系的創新發展也是如此。中華法系的創新發展主要體現為這三個基本要素的創新發展?！迸c張晉藩的法系構成二要素論相比，王立民增加了一個重要要素———“聯系法系母國與成員國的通道”，它有幾個重要特征：一是“非強制性質通道的單一性”，中華法系聯系他國的通道是和平的、非強制性的、單向度性的，成員國都是自愿、主動學習中國的先進法律制度；二是“通道所承載措施的時代性”，母國與成員國在通道中運用的各種交流措施具有與時俱進的時代性特點；三是“內容的先進性”，中國法律制度長期居于先進地位。相比二要素論，三要素論形式上更加完備，內容上也更加豐富。

其三是米健提出的區分不同法律秩序的“法基因模型”理論。米健在對中外關于法系劃分標準各種學說予以反思的基礎上，提出了基于“法基因”之上的法系劃分新標準———內在因素決定論。 他指出：“法基因存在于每一個具體的法律秩序之中， 它的存在不僅決定了一個法律秩序的基本屬性，也決定了一個法律秩序新陳代謝的基本進程。”為了建構區分不同法系的內在標準，米健提出了“法基因模型”的概念，它由“法律形式”“法律內容”“意識形態”“社會文化”四個子系統構成，其中每個子系統之下又有若干要素，從而形成包括4個結構和16個要素構成的“法基因”。可以說一種法律秩序不可缺乏的基本元素，該學說基本上都考慮到了，進而為衡量全球不同的法律秩序存量類型劃分提供了適格標準。

三、新時代“中華法系”概念的再定義與要素化復興

如前所述，“中華法系”概念從誕生伊始，就是一個被嚴重的“東方主義”有意識建構的充滿異化色彩的概念。但越是如此，舊的“中華法系”概念及其話語系統就越應當成為必須破除的對象。同時，必須在關于法系成立的要素標準方面作出新的探索，才有可能為新的“中華法系”概念的再定義奠立基礎。為此，需要逐次解決以下幾個重要理論問題：

首先，中華法系的當下存在狀態如何？ 它是一個死法系還是活法系？ 這是一個基礎性、前提性的重大問題。關于這一問題，學者們給出了完全不同的回答。如前已述，穗積陳重在晚清洋務新政隆興之際就宣布了“中華法系”的必死性，其根據是進化論的“西方中心主義”。及至民國初立，一眾學者開始基于民族主義立場探討“中華法系”的復興問題，言外之意則是中華法系已經解體了，需要重構以喚起民族主義。當代中國絕大多數學者都在不同程度上肯認了“中華法系”不復存在這一“事實”，無論其出于現代化立場還是復古主義傾向。有學者直接指出了中華法系“死亡宣告”內含的雙重規定性：“在進化論語境中，中華法系因其古老而落后，喪失了型構現實生活秩序的生命力，需整體性地予以批判和否定。”在事實性層面，中華法系因其落后而喪失了秩序建構能力，此為其死亡之“事實”的主要表征；而在規范性層面，基于現代性及其進化論立場，則應當對中華法系保持“批判和否定”的態度。當然，也有不少學者并不認為中華法系整體性消亡了，而認為消亡和被否定的僅是其中的一部分，如張晉藩就指出：“雖然晚清政權的覆亡使中華法系失去了存在的載體而陷于瓦解，但構成中華法系的中華法文化，有些雖因時代的變遷而消失，如君主政治、宗法觀念等，更多地體現中華民族所獨有的并且是具有民主性的部分卻依然存在。”在當代中國學術界，中華法系“死亡論”“解體但部分存續論”和“既未解體亦未終止論”三種觀點都有一定的支持者，但以“解體但部分存續論”更加符合事實，在當下“全面復興中華優秀傳統文化”的語境下，這一判斷比那種非此即彼的簡單回答更具前瞻性眼光。

其次，在厘清中華法系“解體但部分存續”基本事實基礎上，應當如何正確描述中華法系當下的真實存在形態？這又是一個重要的前提性問題。就當前理論界的研究來看，在此一問題上主要存在三種觀點：其一是認為作為“規范體系”的中華法系仍然存在，但不再是有效的法律體系。代表性觀點如朱勇認為：“中華法系”作為一個法學概念，其第一層次的含義是“作為‘中國古代法律的代稱，專指中華文明史上形成的、以調整社會關系、構建社會秩序、維護國家統治為目的的中國古代法律”。其二將中華法系結構規范要素予以形式化，認為中華法系是由某些類別的制度形態構成的制度體制。這其中，以“律令體制”指稱中華法系是長期占據主導地位的學說。但在俞榮根看來，“‘律令體制的思維路徑……難以理解中國古代法和中華法系多姿多彩的法律與規則結構”。他轉而構思出“禮法體制”的概念，認為“中華法系包含‘律令體制，但不限于‘律令體制，而是一種‘禮法體制”。所謂的“禮法體制”乃是由“禮典、律典、習慣法三個子系統”構成的復雜結構，三者各司其職、相輔相成，共同構成了多層次、多面相、多樣態、多功能的禮法體系。其三是作為特定法文化概念的中華法系。中華法系中固有的專制主義、皇權思想、宗法習俗等成分由于失去所依附的載體而退出歷史舞臺，但就中華法系的總體而言，它凝結著整個中華民族的精神、智慧與理性，因而實際上并沒有消亡，只是處于艱難的轉型與重塑的準備階段。中華法系不是一個失去生命力的僵化的概念，它具有的超越時空的合理部分值得現代社會重視和吸收。

再次，在現代化視野中，“中華法系”與“法治中國”應當成立一種什么樣的合理關系？ 這是影響中國法治現代化之路的重大判斷。黨的十五大確立了“依法治國，建設社會主義法治國家”這一基本方略，黨的十八屆三中全會出臺的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》再次強調“建設社會主義法治國家”，黨的二十大報告將“堅持全面依法治國，推進法治中國建設”作為專章論述，提出“堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，全面推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，全面推進國家各方面工作法治化”，法治成為當代中國制度建設的頂層設計和總體取向。近些年與法治化進程同時推進的是黨和國家對中華優秀傳統文化和中華法系的重視。在2016年5月17日的全國哲學社會科學工作座談會上，習近平總書記指出：“要堅持古為今用……善于繼承和弘揚中華優秀傳統文化精華?！痹邳h的二十大報告中，習近平總書記深刻指出：“只有把馬克思主義基本原理同中國具體實際相結合、同中華優秀傳統文化相結合，堅持運用辯證唯物主義和歷史唯物主義，才能正確回答時代和實踐提出的重大問題，才能始終保持馬克思主義的蓬勃生機和旺盛活力。”“堅持和發展馬克思主義，必須同中華優秀傳統文化相結合。只有植根本國、本民族歷史文化沃土，馬克思主義真理之樹才能根深葉茂?！逼渲?，習近平總書記特別強調對中華優秀傳統文化的“創造性轉化、創新性發展”。這就提出了兩個關于如何對待包括中華法系在內的傳統文化的非常重要的問題：其一，“法治中國”與傳統文化何為體何為用？ 從前述論述可知，“依法治國，建設社會主義法治國家”和“法治中國”是自黨的十五大以來確定的治國理政的基本方略，而且已分別寫進了憲法和中國共產黨章程，充分表明法治是中國共產黨領導人民作出的堅定不移的歷史性選擇，是中國當代政治法律制度建設的大政方針。中華法系蘊含了中國幾千年制度建設的精華和成熟經驗，關于如何對待包括中華法系在內的中華優秀傳統文化，習近平總書記指出：“要加強對中華優秀傳統文化的挖掘和闡發，使中華民族最基本的文化基因與當代文化相適應、與現代社會相協調，把跨越時空、超越國界、富有永恒魅力、具有當代價值的文化精神弘揚起來?！边@充分表明，在法治建設與傳承中華文化之間，“法治”是本體，“中華法系”是功用，傳承、弘揚、創新、轉化優秀傳統文化之目的，是使之與當代文化和制度建設相適應、相協調，是為法治建設提供有益的“本土資源”，以早日達成“法治中國”之目標。其二，傳統文化與中華法系都是精華與糟粕并存的統一體，在注意鑒別與揀選基礎上，應予“創造性轉化、創新性發展”。習近平總書記指出：“要推動中華文明創造性轉化、創新性發展，激活其生命力，讓中華文明同各國人民創造的多彩文明一道，為人類提供正確精神指引?！敝腥A法系是中國古代制度文化建設的典范之作，內含的優秀文化資源很多，但不可否認的是，其中沉積的糟粕亦不在少數， 沈國明指出：“在法治中國建設中不可能完全摒棄中華法系文化要素對本土的影響，其中的一些負面因素在與市場經濟相適應的社會主義法律體系形成后，仍然產生著影響，導致法治實施狀況不盡如人意，尊法、執法、司法、守法方面的問題仍很突出，嚴重阻礙了法治中國建設的進程。傳統中華法系文化要素的頑強性，促使我們進一步清除不利于當代法治實現的因素，并注重發掘和汲取傳統法治文化中的精華，以改善法治在中國得以生存和發展的土壤?！焙妈F川針對這一問題提出：“‘創造性轉化、創新性發展的基本含義應包括：一是對傳統文化要一分為二地區別精華與糟粕，準確識別何為優秀傳統文化；二是必須使中華優秀文化與中國式現代化事業相適應，在推進中國式現代化事業中，實現傳統文化的創造性轉化、創新性發展。這兩點也是我們促使中華法系創造性轉化、有效融入中國式法治現代化的基本立場。”在明確“體用關系”基礎上，以“中華法系”之用適應和營養“法治中國”之體，就成為時代的必然選擇。隨之而來的一個問題就是：如何準確辨別中華法系內在要素之優劣？ 武樹臣的方案非常具有啟發性，他將中華傳統法律文化從價值方面劃分為三種類型： 其一是劣性文化遺產， 這些文化遺產主要涉及代表傳統法文化的價值和精神的部分，如“親親”“尊尊”的差異性精神，“重獄輕訟”的專制主義色彩，它們本質上都是與現代法治精神價值相悖的法文化遺產。其二是中性文化遺產，如社會利益格局的“集體本位”，行為規范的多元綜合結構，司法中的溫情主義，這些法文化遺產既有重整體、重和諧的優越之處，又與當代法治權利義務分明、法不容情等精神相悖，因而是優劣并存的中性遺產。其三是良性文化遺產，包括重人事、遠鬼神的樸素唯物主義和辯證法精神，德治法治相結合、成文法判例法相結合的“混合法”樣式以及完善純熟的法律藝術，主要是形式性的法文化資源。按照這一思路，亦可以對構成中華法系的各類要素資源如法律的原則與價值、法規范體系、立法與司法方法與技術、倫理秩序、法系組織形式等，作出價值判斷與區分，這是對之作出揀選和轉化融通、使之融入當下法治建設并為之賦能和賦予“中國特色”的前提性工作，唯有來自中國文化的和中國人民獨特創造性的，才是真正中國特色的，“法治中國”的達成亦不例外，“這對于漸趨加強的當代中國的法治建設而言，可謂一種極有價值的理論儲備和方法論啟示”。

最后，構成“中華法系復興”的國際背景和制度條件是什么？ 這將決定我們關于“中華法系復興”未來圖景的認識。正如普通法系的形成與大航海時代和殖民地制度體系的建立密切相關一樣，“中華法系”的形成和復興也有它的時代背景與制度條件?！爸腥A法系”能夠在盛唐正式形成，與彼時在大唐與周邊國家之間維系的朝貢體系以及唐朝強大的國力和制度先進性是分不開的。唐朝的強大國力和巨大影響力在當時都是前所未有的，盛唐的代表性法典《唐律疏議》，“作為中國歷史上第一部完整保存下來的成熟的封建法典，唐律體系之完備、義理之融貫、立法技術之先進，都堪稱封建法制之楷遵”。以《唐律疏議》為代表的盛唐法典，不僅成為此后歷代封建王朝損益的對象，也是周邊邦國的學習和模仿對象，甚至直接成為其法律淵源?？梢哉f，正是政治法律制度的顯著先進性和領先性，才是中華法系獲得其“法系”地位的內在條件，而唐、宋、元、明、清等歷代王朝以其強大的國力和影響力形成了圍繞中國的“朝貢體系”，“因朝貢具有政治和貿易雙重功能，是以朝貢關系成為當時中外交往的重要途徑之一”，這是中華法系得以形成和維系的重要“國際關系”背景。

朝貢體系的制度輸出功能也是相當顯著的?！啊曋贫龋惯吘秤辛讼鄬Π捕ǖ沫h境，利于國家的統一與發展，同時，在與鄰國的交流也得到進一步發展。中國的比較先進的政治制度、科技文化的成果，先后為周邊諸國所仿效和吸收，對促進這些國家的發展起了一定的作用”。朝貢制度的存在是朝貢貿易發展和繁盛的制度保障，維系著朝貢體系的基本秩序和各方面功能的發揮。在朝貢貿易的基礎上，陸上絲綢之路和海上絲綢之路逐漸開辟出來，成為連接中華法系母國和成員國的有形紐帶。但是，在有形的聯系紐帶背后真正起作用的是持久強大的溝通中華法系母國和成員國的制度與經濟紐帶———朝貢制度與朝貢貿易，在中華法系背后真正發揮著穩定且有效功能的是在中國與周邊各國之間經久存續的古代版的等級性國際秩序———天下體系，其中朝貢體系又是天下體系的主要活動機制。古代中國法既非朝貢體系的規范基礎，也不是天下體系的秩序淵源，天下體系和朝貢體系的絕大部分成員國并不是中華法系的成員國， 相比于擁有數十個成員國的天下體系和朝貢體系，中華法系擁有的成員國不過朝鮮、日本、越南等數國，而且它們都是主動學習和移植中國法律制度。就此而言，中華法系是一個真正的“和平法系”。盡管如此，在由平等主權國家構成的現代世界，構思一個新的“天下體系”既無可能，也不合理。更何況西方學者早就對重構“天下體系”企圖的正當性提出了質疑，“天下概念真的能夠創造后霸權的世界秩序而不是一種新霸權嗎”？確定的事實是，構成中華法系重要基礎的天下體系已然不復存在，曾經的朝貢貿易也早已轉換成僅具純粹經濟意義的現代國際貿易，可以說作為中華法系構成性的三大要素已失其二，即便是僅存的規范體系部分，也在清王朝滅亡后最終淪為了“小傳統”，而僅在“民間社會”尚存某些影響力，在可預見的未來也看不到恢復的可能，在這種意義上而言，中華法系確實已經解體了。

不過，中華法系形式意義的解體，并不能說明中華法系已經死亡，中華法系的主體部分———它的母國和人民、它的規范體系及其文化基礎，都仍然確確實實地存在著。習近平總書記強調：“用馬克思主義激活中華優秀傳統文化中富有生命力的優秀因子并賦予新的時代內涵， 將中華民族的偉大精神和豐富智慧更深層次地注入馬克思主義， 有效把馬克思主義思想精髓同中華優秀傳統文化精華貫通起來，聚變為新的理論優勢，不斷攀登新的思想高峰?！边@里所謂“新的思維方式”，是指拋棄傳統的整體性看待中華法系的舊視角，而采取“要素化”的新視角———中華法系的主要構成要素仍然是確定的存在，通過激發這些構成要素中的優秀成分的活力與潛力，就能夠最大限度地發揮中華法系在當代中國法治建設中不可替代的功能，為法治中國的建成提供必要的本土資源?！霸谥袊?，全球化時代的法制現代化意味著普適性的法治理念、原則、規則、組織框架、行為方式等為我理解、掌握和運用的復雜過程，這一過程必然是以中國文化載體表達法治內在要求的過程，它必須尋求中國固有文化傳統的內在支持，最終要求法治理念轉化為中國人的精神情感認同。如此，法治的中國性與中國身份就是先定的”。特別是，在現代法律制度越來越形式化的情形下，“整個法律體系也不可能解決一個國家一個民族社會中所遇到的所有事務，在不少情況下，還需要借助于社會大眾公認的道德、價值、習慣等社會規范或社會命題來解決人類事務所遇到的問題”。社會治理和司法裁判對“道德、價值、習慣等社會規范”的需求將會日益強烈，而禮法合體的中華法系恰能提供這方面的有益資源。由此，中華法系的優秀制度文化資源通過“要素化再嵌入”方式進入現代法治體系就成為中華法系復興的主導性路徑。中國在接受法治共同價值與一般原理的基礎上，通過對中華法系優秀要素的“創造性轉化、創新性發展”并將其“再嵌入”法治體系之中，從而實現中華法系的“要素化復興”。

“重塑中華法系絕不是復古，也不是簡單地傳承古代的某些法律制度、形式與條文，而是弘揚發源于中華民族本土上的體現中華民族偉大精神的理性思維的法律文化?！睂崿F中華法系復興基本的方法在于，“……深入研究中華法系，從中提煉出超越時空的法律思維、法律理論以及立法、司法的原則與制度、經驗與教訓，科學地總結中華法系發生、發展的規律性，并且找到其與當代法治的契合點，使其有機地融入現實的法制建設中來。因此，重塑不是復舊，而是創新，是走中華民族自己的路”。申言之，“復興中華法系，并不是要回到傳統，而是要在新時代新發展理念的指引下，對中華優秀傳統法律文化進行創造性轉化和創新性發展，重構中華法治文明新的時代內涵”。在“要素性存在”意義上，中華法系的優秀成分不僅沒有消亡，而且會受到當代中國法治建設者的加倍重視，這些優秀的民族法治本土資源，通過創造性轉化和創新性發展，會很好地融通進中國特色社會主義法治中去，從而實現中華法系全新意義的復興，筆者名之為中華法系的“要素化復興”，這才是中華法系走向燦爛明天的有效路徑和獲得重生的全新形式。

結語：新時代中華法系的演進方向

“中華法系”自其被提出伊始，直到今天中國學界對這一概念的很多認識，仍然籠罩著濃厚的“東方學”迷霧。破除這種具有異化價值指向的概念構造，還中華法系以其本來面目，從主體與法治現代化的需求出發重新審視中華法系的根本意義和實踐功用，我們將能夠發現一個充滿正向價值且能夠對當代中國法治現代化建設大有助益的資源寶庫。以中華法系為代表的中華優秀傳統文化，是每一位中國人定義自身的最重要的認同基礎。每一位中華兒女都應當捫心自問：我們從哪里來？我們走向何方？ 要有這樣一種歷史感。中華法系所蘊含的制度價值、思維方法與精神氣質，是中國式法治現代化建設不可多得的智識資源。當代中國法學研究只有逐步建立起自己的基本范疇與概念體系，才能進一步形成來自中國人民法治建設實踐和生活經驗的知識體系，才能最終在哲學社會科學領域構筑起自己的完善而強有力的話語體系，我國哲學社會科學才能形成自己的特色和優勢，進而在國際學術與政治舞臺上發揮中華文化和中國制度的影響力， 從而為構建公平合理的國際新秩序作出新貢獻。作為中華文明重要組成部分的中華法系，它從來沒有消亡、不能消亡也不可能消亡，通過對中華法系優秀成分的繼承、轉化和融通，中國特色社會主義法治體系必將展示出全新面貌，中華法系的偉大復興必將成為中華民族偉大復興在法治領域的標志性成果， 這才是中華法系發展的全新道路和新的演講方向。