民法典時(shí)代特別私法的體系化完善與創(chuàng)制

孫緒桐

武漢工程大學(xué)郵電與信息工程學(xué)院馬克思主義學(xué)院，湖北 武漢 430073

一、特別私法概述

私法包括民法和特別私法，民法是普通私法?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）已經(jīng)實(shí)施兩年多了，我們正處于“民法典時(shí)代”?！睹穹ǖ洹敷w系完整，邏輯嚴(yán)密，是人類發(fā)揮自身理性的又一次偉大嘗試。但是，由于人類理性的有限性，《民法典》不能對(duì)市民社會(huì)的每個(gè)問(wèn)題都涉及到，而只能對(duì)其基本方面進(jìn)行規(guī)制。在這里，“基本”決定了《民法典》的基本私法和普通私法的地位，同時(shí)也表明，在《民法典》之外尚有廣闊空間可供特別私法發(fā)揮作用。

《民法典》本身即為普通私法的體系化。隨著我國(guó)《民法典》的實(shí)施，學(xué)界已逐漸認(rèn)識(shí)到了應(yīng)當(dāng)對(duì)民法之外的特別私法也進(jìn)行體系化［1］。法律是社會(huì)發(fā)展的函數(shù)，社會(huì)發(fā)展必然導(dǎo)致法律的變革?！啊睹穹ǖ洹肪幾氩⒉皇撬椒òl(fā)展的結(jié)束，而是法律長(zhǎng)期發(fā)展進(jìn)程中的一個(gè)階段，在這個(gè)階段某些價(jià)值評(píng)價(jià)被暫時(shí)明文規(guī)定下來(lái)。”［2］這說(shuō)明，在民法法典化之外，對(duì)特別私法進(jìn)行體系化很有必要。

二、特別私法的類型區(qū)分

為實(shí)現(xiàn)特別私法的體系化，我們有必要首先認(rèn)識(shí)它們的類型，對(duì)其進(jìn)行類型區(qū)分。

（一）獨(dú)立特別私法和附屬特別私法

按照是否附屬于制定法文件，特別私法可分為獨(dú)立特別私法和附屬特別私法。獨(dú)立特別私法不附屬于制定法文件，而以制定法文件的形式作為單行法在《民法典》之外存在，如《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）和《中華人民共和國(guó)票據(jù)法》（以下簡(jiǎn)稱《票據(jù)法》）等。附屬特別私法附屬于制定法文件，不能單獨(dú)存在。例如，在《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱《保險(xiǎn)法》）中，就有保險(xiǎn)合同法條款，因而保險(xiǎn)合同法就屬于附屬特別私法。此外，在《中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法》和《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》等制定法文件中，也有著很多附屬特別私法規(guī)范。

附屬特別私法可轉(zhuǎn)化為獨(dú)立特別私法，勞動(dòng)合同法即為適例。勞動(dòng)合同法曾經(jīng)長(zhǎng)期附屬于《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)法》）而無(wú)獨(dú)立地位，屬于附屬特別私法。但是，2007年6 月29 日，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》）被立法機(jī)關(guān)公布，并且從2008 年1 月1 日起已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施。這表明，《勞動(dòng)合同法》這個(gè)特別私法擺脫了它曾經(jīng)所處的附屬地位而最終實(shí)現(xiàn)了獨(dú)立。

（二）商事特別私法和非商事特別私法

按照是否具有商事性質(zhì)，特別私法可分為商事特別私法和非商事特別私法?！豆痉ā贰镀睋?jù)法》《保險(xiǎn)法》等屬于商事特別私法，而《勞動(dòng)合同法》《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等則屬于非商事特別私法［3］。這種分類使得商事特別私法即商事法在眾多特別私法中得以凸現(xiàn)，而這種凸現(xiàn)對(duì)商事法的發(fā)展無(wú)疑具有積極作用。同時(shí)，這種分類也表明，特別私法并不限于商事法，從而也說(shuō)明民商法不等于全部私法。

理論上對(duì)商事法有商公法和商私法的區(qū)分，對(duì)此本文不敢茍同。如果商事法中包含公法，那么商事法就不可能屬于特別私法，而商事法屬于特別私法、民法是普通私法乃是商事法和民法兩者間關(guān)系的基本原理，不容顛覆。

（三）既存特別私法和未來(lái)特別私法

按照是否處于既存狀態(tài)，特別私法還可分為既存特別私法和未來(lái)特別私法。目前已經(jīng)存在的特別私法，如《公司法》《票據(jù)法》《中華人民共和國(guó)海商法》等屬于既存特別私法，而目前雖不存在但未來(lái)可能會(huì)產(chǎn)生的特別私法則屬于未來(lái)特別私法。未來(lái)特別私法之所以會(huì)產(chǎn)生，原因在于特別私法的開(kāi)放性。從邏輯上講，普通私法的內(nèi)容通過(guò)適當(dāng)歸納可以窮盡，但特別私法卻是開(kāi)放的體系，其內(nèi)容不可窮盡。特別私法的開(kāi)放性，根源于現(xiàn)實(shí)生活的不斷發(fā)展變化。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，必然會(huì)有更多的新的特別私法涌現(xiàn)出來(lái)。

今日我國(guó)社會(huì)，由于科學(xué)技術(shù)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，處于劇烈而深刻的變化之中。伴隨著技術(shù)進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和觀念更新，新型的私關(guān)系將逐漸并大量出現(xiàn)，既存的私關(guān)系將面臨諸多新問(wèn)題。人工授精、試管嬰兒等生殖技術(shù)，徹底改變了人類長(zhǎng)期以來(lái)的受孕分娩方式；婚戀觀念的變化，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了非婚同居（即兩個(gè)單身異性不結(jié)婚而同居，下同）、有期婚姻等現(xiàn)象；本為社會(huì)公共利益的環(huán)境要素，正在成為私權(quán)的客體［3］，而新型的知識(shí)財(cái)產(chǎn)亦陸續(xù)出現(xiàn)。諸如此類的新現(xiàn)象新問(wèn)題舉不勝舉。對(duì)于這些新現(xiàn)象新問(wèn)題，任何消極的態(tài)度，如對(duì)于非婚同居和未婚生育進(jìn)行不良道德評(píng)價(jià)，皆屬無(wú)濟(jì)于事。正確的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是直面這些新現(xiàn)象新問(wèn)題，并積極尋找應(yīng)對(duì)方法，而未來(lái)特別私法遂得以產(chǎn)生。

三、特別私法體系化的路徑和要求

特別私法體系化的路徑，包括體系化完善和體系化創(chuàng)制。具言之，對(duì)既存特別私法，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行體系化完善（包括修正、增加和刪除，詳見(jiàn)后文），而對(duì)空白的特別私領(lǐng)域，我們應(yīng)當(dāng)創(chuàng)制相應(yīng)的未來(lái)特別私法以填補(bǔ)該空白。

無(wú)論是既存特別私法的完善，抑或未來(lái)特別私法的創(chuàng)制，都要從體系角度出發(fā)，都應(yīng)當(dāng)遵循私法的體系性要求。這種體系性包括內(nèi)在體系性和外在體系性兩個(gè)方面，前者系指特別私法本身的體系性，后者則指特別私法對(duì)于普通私法的遵從。就前者而言，凡特別私法，均以某種特別私社會(huì)關(guān)系作為其調(diào)整對(duì)象，而該特別私社會(huì)關(guān)系乃有其自身的規(guī)律，這就決定了特別私法有其內(nèi)在的體系性。下文重點(diǎn)論述后者即外在體系性。

關(guān)于特別私法和普通私法的關(guān)系，常見(jiàn)的表述是：“特別私法有規(guī)定者，從其規(guī)定；無(wú)規(guī)定者，從普通私法。”這無(wú)疑是正確的，但卻并非事情的全部，因?yàn)樘貏e私法并不總是有效。無(wú)論什么規(guī)則，它都必須有效才能適用。無(wú)效規(guī)則不應(yīng)得到適用，更遑論優(yōu)先適用。誠(chéng)然，“法律的有效性不僅取決于對(duì)某些形式性的立法程序的遵守，而且還取決于對(duì)某些立法管轄權(quán)規(guī)則的服從”［4］。不過(guò)，對(duì)特別私法而言，其有效與否不能滿足于此，還應(yīng)當(dāng)考察它是否合乎《民法典》的規(guī)定和精神。民法是基本私法，特別私法屬于非基本私法，在基本者和非基本者之間，非基本者服從基本者，這才合乎法理。

雖然特別私法有其特別之處，但該“特別”卻并非沒(méi)有極限，并非不受約束。如果超越了《民法典》所允許的極限，沖破了《民法典》所施加的約束，則本應(yīng)屬于非基本私法的特別私法，就不再是作為基本私法的《民法典》的“孩子”，而成了它的“兄弟姐妹”了。特別私法之所以特別，只能是為了更好地貫徹《民法典》的規(guī)定，為了更準(zhǔn)確地體現(xiàn)作為基本私法的《民法典》的精神，而絕不是為了違背這種規(guī)定和精神。打個(gè)比方，特別私法之于《民法典》，恰如特別行政區(qū)之于中央政府。特別行政區(qū)不管多么特別，它都必須首先服從中央政府。如果沒(méi)有了這種服從，則“特別”就不可能合法存在。

在對(duì)特別私法進(jìn)行體系化完善和創(chuàng)制時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)以體系的理念考察既存特別私法，以體系的思維發(fā)現(xiàn)并創(chuàng)制未來(lái)特別私法。關(guān)于此處后一點(diǎn)即以體系的思維發(fā)現(xiàn)并創(chuàng)制未來(lái)特別私法，筆者認(rèn)為，這種發(fā)現(xiàn)并創(chuàng)制的活動(dòng)恰如門捷列夫發(fā)現(xiàn)新元素。19 世紀(jì)，化學(xué)家門捷列夫發(fā)現(xiàn)了元素周期律，即元素的性質(zhì)隨原子量的遞增而呈周期性的變化。他根據(jù)元素周期律編制了世界上第一個(gè)元素周期表，把當(dāng)時(shí)人類已知的63 種元素全部列入表中，同時(shí)還在表中留下空位，預(yù)言了類似硼、鋁、硅等未知元素的性質(zhì)，并指出當(dāng)時(shí)測(cè)定的某些元素原子量的數(shù)值有錯(cuò)誤。若干年后，他的預(yù)言全部得到了證實(shí)。在這里，筆者并無(wú)意以門翁自比，而只是想說(shuō)，特別私法的創(chuàng)制需要從私法體系的觀點(diǎn)出發(fā)高瞻遠(yuǎn)矚，需要發(fā)現(xiàn)特別私法領(lǐng)域里的“元素周期律”。誠(chéng)然，立法是發(fā)現(xiàn)而不是發(fā)明，但如果能夠把握特別私法的立法規(guī)律，從而盡可能早地發(fā)現(xiàn)，盡可能早地預(yù)見(jiàn)，則創(chuàng)制出來(lái)的特別私法就會(huì)因?yàn)楸M可能充分的思考和盡可能詳細(xì)的論證而有著令人滿意的質(zhì)量。明乎此，在以體系的思維發(fā)現(xiàn)并創(chuàng)制未來(lái)特別私法時(shí)，我們才會(huì)有所遵循，才不會(huì)迷失方向。

鑒于未來(lái)特別私法具有諸多不確定性，并考慮到文章篇幅，后文僅對(duì)既存特別私法的體系化完善問(wèn)題做簡(jiǎn)單論述。

四、既存特別私法的體系化完善

既存特別私法的體系化完善應(yīng)遵循體系性要求，并采取修正、增加和刪除的方式。同時(shí)，鑒于法條是法律的細(xì)胞，所以，特別私法的體系化完善就應(yīng)當(dāng)著眼于法條。據(jù)此，對(duì)既存特別私法進(jìn)行體系化完善的方式就包括修正法條、增加法條和刪除法條?？紤]到既存特別私法數(shù)量巨大而無(wú)法逐一涉及，故下文隨機(jī)地從《公司法》《票據(jù)法》和《保險(xiǎn)法》中的“保險(xiǎn)合同法”里選取法條進(jìn)行論述。

（一）修正法條

《保險(xiǎn)法》第十條至第六十六條是保險(xiǎn)合同法，屬于特別私法，其第十六條規(guī)定了保險(xiǎn)合同的解除問(wèn)題。該條第三款規(guī)定：“投保人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)的，保險(xiǎn)人對(duì)于合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，并不退還保險(xiǎn)費(fèi)?！痹摋l第四款規(guī)定：“投保人因重大過(guò)失未履行如實(shí)告知義務(wù)，對(duì)保險(xiǎn)事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險(xiǎn)人對(duì)于合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)退還保險(xiǎn)費(fèi)。”衡諸《民法典》的規(guī)定可知，這兩款規(guī)定是有瑕疵的。

按《民法典》第五百六十六條的規(guī)定，合同解除的，當(dāng)事人應(yīng)恢復(fù)原狀；如果給對(duì)方造成損失的，則應(yīng)當(dāng)賠償損失。據(jù)此，保險(xiǎn)合同解除的，保險(xiǎn)人就應(yīng)當(dāng)退還保險(xiǎn)費(fèi)。同時(shí)，將《保險(xiǎn)法》第十六條前述兩款相比較亦可看出，立法者意在以“不退還保險(xiǎn)費(fèi)”的方式懲罰投保人。這種做法有悖于民事主體間的平等性。即使投保人不履行如實(shí)告知義務(wù)而對(duì)保險(xiǎn)人造成了損失，保險(xiǎn)人也應(yīng)按《民法典》關(guān)于合同解除或締約過(guò)失責(zé)任的規(guī)定向投保人主張損害賠償，而不應(yīng)以“不退還保險(xiǎn)費(fèi)”的方式懲罰投保人。

基于以上分析，從私法體系的角度出發(fā)，筆者建議將前述《保險(xiǎn)法》第十六條的兩款規(guī)定修正為一款，內(nèi)容可為：“投保人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)，或者因重大過(guò)失未履行如實(shí)告知義務(wù)且對(duì)保險(xiǎn)事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)退還保險(xiǎn)費(fèi)?！?/p>

（二）增加法條

對(duì)公司來(lái)說(shuō)，股東按期履行出資責(zé)任是公司成立和運(yùn)轉(zhuǎn)的前提。實(shí)務(wù)中，不可忽視的問(wèn)題是股東認(rèn)繳了出資卻未足額繳納出資［5］。從私法體系的角度觀察，衡諸民法的誠(chéng)信原則和公序良俗原則，為保障債權(quán)人利益，《公司法》至少應(yīng)當(dāng)增加下列兩類法條以強(qiáng)化股東的出資責(zé)任。

第一類，關(guān)于失權(quán)股權(quán)的處理。該類法條應(yīng)規(guī)定未按期足額繳納出資的股東失權(quán)后，失權(quán)股權(quán)在某個(gè)期間（例如6 個(gè)月）內(nèi)未轉(zhuǎn)讓或者注銷的，由公司其他股東按照其出資比例足額繳納相應(yīng)出資；股東未按期足額繳納出資而給公司造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二類，關(guān)于出資的提前繳納。該類法條應(yīng)規(guī)定公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，公司或者已到期債權(quán)的債權(quán)人有權(quán)要求已認(rèn)繳出資但未屆繳資期限的股東提前繳納出資。

（三）刪除法條

《票據(jù)法》第十條第一款規(guī)定：“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，具有真實(shí)的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！边@是《票據(jù)法》對(duì)票據(jù)行為誠(chéng)信的規(guī)定。

自普通私法角度觀察，按《民法典》第一百四十三條的規(guī)定，法律行為的有效要件中并不包括“誠(chéng)信”。法律行為違反誠(chéng)信的，如因受欺詐而簽訂的合同，有法律行為的可撤銷制度以資適用，法律行為并不因此而變得無(wú)效。

自《票據(jù)法》角度觀察，根據(jù)票據(jù)行為無(wú)因性原理，票據(jù)行為的效力并不受票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系的影響。對(duì)票據(jù)行為的效力，只應(yīng)就其本身而為判斷，即從票據(jù)行為人的票據(jù)行為能力、意思表示的是否健全以及票據(jù)是否具備法定形式這三方面進(jìn)行考察，而與票據(jù)行為之是否誠(chéng)信毫無(wú)關(guān)聯(lián)。至于票據(jù)行為違反誠(chéng)信的問(wèn)題，則應(yīng)當(dāng)另行處理；造成損失的，賠償損失；構(gòu)成行政違法或刑事犯罪的，給予行政處罰或刑罰。

《票據(jù)法》第十條規(guī)定出發(fā)點(diǎn)無(wú)疑是好的，但易引發(fā)爭(zhēng)議，而刪除也不會(huì)造成什么危害，所以從私法體系的角度考慮，建議對(duì)于這條規(guī)定予以刪除。

五、結(jié)語(yǔ)：認(rèn)真對(duì)待特別私法的體系化

《民法典》的出臺(tái)意味著我國(guó)民法已實(shí)現(xiàn)了自身的體系化，意味著我們已進(jìn)入“民法典時(shí)代”。在“民法典時(shí)代”，對(duì)民法之外的特別私法進(jìn)行體系化很有必要，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待特別私法的體系化。為此，我們應(yīng)當(dāng)科學(xué)區(qū)分特別私法的類型，并準(zhǔn)確把握該體系化的路徑即體系化完善和體系化創(chuàng)制。無(wú)論是既存特別私法的體系化完善，抑或未來(lái)特別私法的體系化創(chuàng)制，都要遵循私法的體系性要求，既重視特別私法自身的體系性，又重視特別私法對(duì)于普通私法的遵從，從而實(shí)現(xiàn)整個(gè)私法體系的和諧。