邁向精細化立法

摘要：在中國特色社會主義法律體系已經形成的時代背景下，“小切口”立法成為落實精細化立法理念、提升立法質量的重要方式。當下，“小切口”立法模式在各地得到普遍應用，但由于缺乏立法經驗，因此在實踐過程中面臨諸多困境。為有效紓解困境，在立法選題上，應注意相似事項的歸類合并；在立法論證上，不僅應考慮必要性條件，還應兼顧可行性條件；在立法設計上，應根據法條數量的多少來決定采用何種體例結構，并在注重規則性條款應用的基礎上從假定條件、行為模式、法律后果三方面著手實現規范的具體化、精確化。

關鍵詞：“小切口”立法；精細化立法；立法選題；立法論證；立法設計

中圖分類號：D90? ? ?文獻標識碼：A? ? 文章編號：1004-3160（2023）04-0105-10

立法是全面依法治國的重要環節。立法質量的提升，不僅需要補齊短板，實現各領域的立法全覆蓋，也需要從細節著手對法律法規進行精雕細琢。習近平總書記強調：“要研究豐富立法形式，可以搞一些‘大塊頭，也要搞一些‘小快靈，增強立法的針對性、適用性、可操作性。”[1]“小切口”立法是“小快靈”立法形式的具體呈現，具有問題導向強、選題切入點小、篇幅結構設置靈活、內容細致具體等特征，是我國邁向精細化立法的有力工具。盡管各地都在積極推進“小切口”立法，但從實踐觀察來看，“小切口”立法也面臨著諸多困境。在地方立法權擴容的大背景下，為防止消極影響蔓延，亟須對這些困境予以紓解。

一、“小切口”立法的興起邏輯

“小切口”立法的興起具有繼承與批判的雙重邏輯。具言之，一方面，“小切口”立法繼承了地方立法所承載的對法律法規實現細化補充的功能；另一方面，“小切口”立法彰顯了對既有地方立法問題的批判性反思，旨在通過立法創新來進一步提升地方立法質量。

（一）地方立法的功能定位：立法的細化與補充

1997年黨的十五大報告確立了“到二〇一〇年形成有中國特色社會主義法律體系”的立法奮斗目標[2]。經過十多年的辛勤耕耘，2010年年底，“以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規范構成的中國特色社會主義法律體系已經形成”。[3]中國特色社會主義法律體系的形成在總體上解決了“有法可依”問題，我國立法工作的重心轉向了提高立法質量。具體來看，應如何提高立法質量？當下一種較受追捧的技術路線是吸收整合路線，即為了增強法律法規的體系性、完備性和穩定性，對先前零散化制定的法律法規加以吸收與整合，從而形成較為綜合的法律形式。比較典型的做法為法典化，如2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》。

對于全方位提升立法質量而言，僅堅持吸收整合路線顯然是不夠的，因為吸收整合路線側重從宏觀層面對既有立法經驗進行歸納與總結，因此很難兼顧具體、細微的立法事項。對此種缺陷的彌補依賴于另外一條技術路線，即細化補充路線，該路線側重從微觀層面對法律規定較為模糊、抽象的地方進行細化，對其存在的漏洞加以堵塞，以此增強法律的針對性、適應性和可操作性。在細化與補充功能的發揮上，地方立法承擔著重要的角色，背后有兩方面的原因。第一，從現實層面來看，盡管我國屬于單一制國家，但由于我國地域遼闊且各地的經濟、政治、文化、社會情況不盡相同，因此由輻射全國的中央一級立法主體發揮細化與補充法律法規的功能并不現實，這為地方立法的介入提供了客觀基礎。[4]150-151第二，從法律層面來看，2015年修改的《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）賦予設區的市以立法權，從而擴大了地方立法的主體范圍，這為地方立法積極發揮細化與補充功能提供了合法依據。

（二）“小切口”立法的興起：地方立法問題的創新解決

盡管地方立法在提升立法質量上發揮著舉足輕重的作用，但在實踐過程中也面臨各種各樣的問題。“小切口”立法作為一種新的立法模式提出來并得以推廣，在很大程度上正是為了解決地方立法實踐中出現的突出問題。

地方立法長期存在以下兩個突出問題。第一，地方立法對地情因素考慮不足，特色不明顯。作為單一制國家，我國之所以并非完全由中央進行立法，而賦予地方一定的立法權，主要原因在于各地往往有自己相對特殊的實際情況，也就是通常所說的地情。[5]如果忽視地情，就容易抑制地方創新，削弱地方靈活處理特殊問題的能力。這也是《立法法》將“從實際出發”確立為一項立法原則的主原因。地方立法對地情因素的考慮對應的是地方立法特色，而現實中長期存在的立法重復、立法抄襲問題卻消解了地方立法特色，導致地方立法質量堪憂。[6]如一些地方曲解不抵觸原則的本意，認為必須完全與上位法保持一致才算遵守不抵觸原則，結果導致大量重復上位法的條款出現。[7]第二，地方立法過于粗疏，針對性、適應性和可操作性不強。改革開放伊始，作為加快法治建設的權宜之計，“宜粗不宜細”原則曾對全國的立法工作產生了廣泛影響，鄧小平同志曾經指出：“現在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開始可以粗一點，逐步完善。”[8]在中國特色社會主義法律體系已經形成的背景下，立法需要承擔向精細化轉型的任務，但一些地方的立法技術并未及時更新，在立法上貪大求全、立法條款的設計過于原則化，大大影響了立法實效。

為解決地方立法長期存在的上述問題，亟須創立一種立法新模式，“小切口”立法應運而生。“小切口”立法別開生面，具有不同以往地方立法的鮮明特點。本研究以2022年3月30日由河南省人民代表大會常務委員會審議通過的《河南省餐飲服務從業人員佩戴口罩規定》為例來作具體分析。第一，“小切口”立法堅持以問題為導向，旨在有效解決社會問題。“舌尖上的安全”一直是人民群眾關注的熱點，在新冠疫情影響下，該行業也是社會治理的難點。為了回應社會期盼，《河南省餐飲服務從業人員佩戴口罩規定》對餐飲服務業從業人員的衛生管理問題作出了規定。第二，“小切口”立法以小問題為切入點，具有較強的現實針對性。與大包大攬、面面俱到的綜合型立法不同，《河南省餐飲服務從業人員佩戴口罩規定》所要解決的是餐飲服務從業人員佩戴口罩的小問題，是對餐飲服務從業人員衛生管理問題的進一步聚焦。第三，“小切口”立法對文本篇幅結構沒有硬性要求，以解決實際問題的需求為標準，結構設置較為靈活。《河南省餐飲服務從業人員佩戴口罩規定》全文僅有九條，結構簡約，由于佩戴口罩這一問題較小，所以為數不多的條款已經能夠滿足實際需求。第四，“小切口”立法注重適應性和可操作性，反對“穿靴戴帽”條款，對立法事項規定得較為細致、具體。《河南省餐飲服務從業人員佩戴口罩規定》并沒有對“餐飲服務從業人員”作出籠統規定，而是將其細分為從事加工、制作、傳菜、配送、外賣、點餐、收銀、衛生保潔等工作的各類餐飲服務從業人員。

二、“小切口”立法的實踐困境

盡管“小切口”立法已經相繼在各地鋪展開來，成為各地提升立法質量的新模式，但由于實施時間較短且經驗還不夠成熟，各地在推行“小切口”立法的過程中尚面臨一些困境，對這些困境的研究與分析將為完善“小切口”立法提供指引性的方向。

（一）“小切口”立法的總體狀況

“小切口”立法在前期立法實踐中便有所體現，2007年上海市人大常委會審議通過的《上海市促進大型科學儀器設施共享規定》就被認為采用了“小切口”立法模式。[9]但“小切口”立法作為一個明確的概念被提出并在實踐中得到普遍推廣則是從2018年開始的，在2020年左右迎來了高峰期。從省域來看，“小切口”立法基本覆蓋全國范圍，不同地方以“小切口”立法形式出臺的地方性法規也有所不同。接下來，本研究以東、中、西部地區具有代表性的地方性法規為例，對“小切口”立法的實踐樣態進行觀察。具體內容見表1。

（二）“小切口”立法的困境分析

在注重精細化立法的時代背景下，“小切口”立法已經成為引領地方立法的新風向，許多地方已付諸實踐，還有一些地方在編制立法規劃的過程中納入了“小切口”立法項目。[10]可以預見，在不遠的將來，“小切口”立法將成為法治中國建設過程中一道亮麗的風景線。從一種理念導向轉變為一種成熟的立法模式需要一定的時間和經驗積累，“小切口”立法作為一種立法模式尚處于探索階段，在實踐中面臨各種困境，以下三個方面存在的問題尤其值得關注。

第一，立法選題。“小切口”立法所針對的小問題應如何理解和把握？與綜合型立法模式不同，“小切口”立法旨在從小問題著手實現立法的精細化。但對小問題的理解和把握來說，當前尚并未形成明確的認知。有的地方立法針對的小問題比較細微，主要表現為所涵蓋的事項類型較為單一、具體。如在公共場所衛生的維護上，《山西省禁止公共場所隨地吐痰的規定》僅圍繞公共場所隨地吐痰這一具體問題進行立法。有的地方立法針對的小問題則比較宏觀，其所涵蓋的事項也較為多樣。如《陜西省防災避險人員安全轉移規定》針對的是防災避險問題，并未限縮為某一類災害風險，由此在涵蓋事項上呈現出了多樣化的特征。

第二，立法論證。“小切口”立法的實行應滿足什么樣的前提條件？“小切口”立法理應存在一定門檻。但從當下的實踐來看，“小切口”立法應滿足什么樣的前提條件這一關鍵問題并未受到重視，由此可能導致濫用“小切口”立法。如有學者對《山西省禁止公共場所隨地吐痰的規定》提出質疑，認為隨地吐痰行為已被《山西省城鄉環境綜合治理條例》（2017年7月通過）規定的影響環境衛生情形所涵蓋，在原有立法基本滿足規制需要的情況下，另行立法并無必要，反而浪費立法資源。[11]

第三，立法設計。“小切口”立法的結構體例與規范構造應如何確定？當下只是明確了“小切口”立法應具有針對性、適用性和可操作性，對其結構體例與規范構造應如何設計才能滿足這樣的要求卻不甚明朗，導致各地在推行“小切口”立法時出現做法不同或功能受阻的現象。在體例結構上，一些地方立法為了實現結構簡約而取消章節、總則、目錄等設置，如《廣州市母乳喂養促進條例》《黃山市徽州文書檔案保護條例》《陜西省防災避險人員安全轉移規定》。但也有個別地方立法仍堅持設置章節、總則、目錄等，如《德陽市綿竹年畫保護條例》。在規范構造上，盡管一些地方立法被宣傳為“小切口”立法，但卻未能發揮立法精細化功能。以《甘肅省反餐飲浪費條例》為例，該條例中的一些條款規定比較模糊和粗疏，如該條例第4條規定，各級人民政府應當“組織對餐飲浪費情況進行監測、調查、分析和評估”，而對于各級人民政府應當如何組織以及監測、調查、分析和評估機制應當如何構建卻語焉不詳，由此削弱了該規定的針對性、適用性和可操作性。

三、“小切口”立法的困境紓解

紓解“小切口”立法實踐困境是提升“小切口”立法質量的必由之路，結合上文的分析來看，需要從立法選題、立法論證、立法設計等多個層面共同推進。

（一）立法選題：小問題之準確理解與把握

首先，對小問題的理解。對小問題的重視旨在實現立法的精細化，以期能夠切實解決現實問題，意味著立法機關在立法選題的設置上應當重視、善于發現具有立法意義的小問題，而不應只追求解決大問題。從立法表現來看，在綜合立法模式下，一個小問題可能僅用一兩個條款去作規定；在“小切口”立法模式之下，一個小問題就可以催生一部法律規范，其立法的精細化程度比綜合型立法模式高很多。

其次，對小問題的把握。究竟什么算作大問題、什么算作小問題，這是難以做到客觀化和絕對化界定的，但這并不意味著不能對如何把握小問題建立起一套相對明確的標準。具體而言，對“小問題”的把握應堅持由合法性和妥當性構成的二階復合標準。

第一，初階之合法性標準。對于某個領域的問題，國家已有相應法律法規進行規范，地方“小切口”立法針對的應是既有法律法規所涵蓋的具體事項，應圍繞既有法律法規立法對象外延中的某個或某些具體事項來展開立法。如針對非物質文化遺產保護，中央層面出臺了《中華人民共和國非物質文化遺產法》，盡管該法對非物質文化遺產的定義作了規定，但由于該法針對的是全國范圍內的非物質文化遺產，因此無法對某個地方的非物質文化遺產作出詳細規定。《海南省非物質文化遺產規定》則就海南當地的非物質文化遺產作了具體規定，明確海南省的非物質文化遺產包括瓊僑歌謠、瓊劇、儋州調聲、臨高漁歌、崖州民歌、黎族民歌等。

第二，進階之妥當性標準。在小問題的把握上，不能僅考慮合法性標準，還必須兼顧妥當性標準。本研究仍以海南省非物質文化遺產保護的地方立法為例，“瓊僑歌謠”在《中華人民共和國非物質文化遺產法》所涵蓋的范圍內，而且它顯然是一個比“海南省非物質文化遺產”要小很多的事項，是否可以單獨針對瓊僑歌謠的保護進行立法？基本的思路是，當發現一個問題對應的是既有法律法規所涵蓋的具體事項時，需要盡可能地考慮是否還存在相似事項可以一并納入立法。如果不存在相似事項或把相似事項一并納入立法存在較大障礙，初始呈現的問題可以被當作小問題；反之，則需要將其與相似事項歸類合并，而歸類合并后的事項才是妥當的小問題。

（二）立法論證：必要性與可行性之雙重條件構建

在發現了一個法律法規并未作出明確規定的小問題之后，需要進一步思考是否需要針對該問題進行立法，因為立法的特殊性決定它是存在一定門檻的。一方面，立法是需要成本的，因為立法是一項復雜的工程，涉及提出法案、審議法案、表決通過以及公布法案等一系列工作，會產生不小的運作成本。從降低立法成本的角度而言，應當對立法項目進行嚴格篩選。另一方面，立法意味著對社會生活的介入，立法越多意味著對社會生活介入的程度越高。美國學者菲利普·K.霍華德（Philip K. Howard）研究指出，美國繁密的立法仿佛將人們帶入了法律的叢林，法律在許多時候走向了異化，即法律不再是保障人們權利的有力工具，而變成了壓制人們自由的牢籠。[12]因此，既應當看到立法的積極作用，同時也應當保持一定的立法謙抑。[13]立法謙抑意味著任何立法項目都應當是在經過論證的情況下確立的。在概念上，論證是指“通過提出一定的根據和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學說和法律決定的正確性與正當性的活動”[14]。具體而言，“小切口”立法論證應滿足以下兩個條件。

第一，必要性條件。對于“小切口”立法來說，必要性應具有現實與規范的雙重條件內涵。其一，現實條件。該條件包括三個關聯性要素：現實中出現了某個或某些社會問題，該問題對民眾利益產生了較大影響；該問題在時間上具有一定的持續性、在影響范圍上具有一定的廣泛性；對該問題的解決無法借助立法外途徑來實現。其二，規范條件。與創制性立法不同，“小切口”立法的初衷和目的是對既有法律法規進行細化和補充，因此“小切口”立法實行的前提必須是既有的法律法規無法滿足解決現實問題的需求。以《廣州市母乳喂養促進條例》為例。首先，母乳對嬰兒的健康成長至關重要，但現實中卻出現了母乳供應不足、母乳喂養缺乏條件等問題。這些問題一直存在，且不是個別性問題，對于這些問題，民眾自身無力解決，依靠社會組織來推動在力度上又存在明顯缺陷，這就為立法的介入提供了客觀基礎。[15]就此來看，《廣州市母乳喂養促進條例》的出臺滿足了現實條件。其次，在母乳喂養問題上，無論是全國人大常委會出臺的《中華人民共和國母嬰保健法》還是國務院頒布的《中華人民共和國母嬰保健法實施辦法》，都只對母乳喂養保障問題作了原則性規定，具體如何執行則存在模糊不清的地方，這為《廣州市母乳喂養促進條例》通過“小切口”立法實現立法精細化提供了規范條件。

第二，可行性條件。可行性關注的是立法在獲得目標性收益的同時付出了多大的成本，如果一種立法能夠獲得目標性收益，卻以付出過高成本為代價，那么就表明該立法的可行性是比較差的。在立法實踐中，可行性是一個容易被忽視的問題，不少立法機關往往關注的只是立法的必要性，認為只要滿足了必要性條件就可以立法，結果導致立法在可行性上出了問題。

具體來看，現實中主要存在以下兩種情形會導致立法的可行性受影響。其一，執法成本過高，即對法律規范的執行需要投入大量的資源，而現實條件卻難以支撐。如肆意養犬行為給城市治理帶來了很多問題，不僅涉犬警情增多，而且養犬者與周圍群眾也矛盾不斷。為了解決該問題，許多地方出臺了規范養犬行為的法規。問題在于，因執法資源有限，相關法規將執法責任分攤給了物業、居民委員會等社會主體，由于這些社會主體缺乏有力的強制措施，導致法規的執行效果并不理想。[16]其二，守法成本過高，即民眾守法的同時，需要以重要利益的犧牲為代價。2016年，《佛山市城市市容和環境衛生管理規定（送審稿）》在征求民眾意見時，有一個條款引發民眾抵觸情緒，即在便器外便溺的，城市管理行政執法部門可對其處以五十元以上五百元以下罰款。該條款的立法初衷是改善城市市容和環境衛生。民眾抵觸的原因在于，遵守該條款成本太高，需要以犧牲隱私權為代價，而隱私權屬于基本人權，其表征的是人的尊嚴。[17]

（三）立法設計：宏觀與微觀層面之全面兼顧

1.宏觀層面：結構體例

立法是需要一定的結構去承載的，一部好的立法，其結構體例的設計必定是科學合理的。從通常的立法技術來看，立法的結構體例設計涉及以下問題：卷、編、章、節、條、款、項、目的設置，總則、分則與附則的設置，目錄與附錄的設置。三者的前提性問題在于法條數量的多少。

實踐中流行著一種傾向，即“小切口”立法的法條數量越少越好，不少地方都會把法條數量少作為“小切口”立法新模式的一個亮點。[18]但是這種認識是存在誤區的，“小量切口”立法解決的是小問題，但并不能就此認為法條數量越少越好。正確的認識是，“小切口”立法的法條數量取決于解決問題的需要，換言之，即使是一個小問題，出于解決問題的需要，也可能設置較多的條文。如2013年《中華人民共和國特種設備安全法》修訂時，立法機關對其作了較大幅度的補充和細化，法律條文由原來的72條增加到101條，實現了內容的具體化，增強了法律的操作性和可執行性。本研究在對“小切口”立法的法條數量問題建立正確認識的基礎上，具體分析以下三個問題。

第一，卷、編、章、節、條、款、項、目的設置。卷、編一般適合內容眾多、體系龐大的規范性文件，如法典。“小切口”立法由于體量有限，并不適合采用此種體例。章、節是次于卷、編的結構單位，它們起到的作用是對規范性文件的內容實現概括與區分。從既有立法實踐來看，章和節并不一定綁定在一起，也可以只設置章而無須設置節，如《中華人民共和國民法典》中，有的部分采用了章節組合，有的部分則僅有章。如果“小切口”立法條數較多，且歸屬于多種類型，則可以考慮設置章、節或僅設置章。條、款、項、目是更小的單位，其中目很少使用，一般來說最常見的是條、款、項。對于“小切口”立法來說，由于其追求的是精細化，因此在以條為主的前提下，還應適當考慮款、項的結合應用，以對事項作出更為具體、精確的規定。

第二，總則、分則與附則的設置。總則對整個規范性文件具有統領作用，它涉及立法目的和依據、調整對象和適用范圍、指導思想和基本原則等內容。[19]264-265如果“小切口”立法中有不少條文的內容具有共同的規范基礎，且這些規范基礎數量不少，為實現簡約化，可以考慮通過設置明示性總則將這些規范基礎歸總到一起。但最終要不要設置明示性總則，還需要考慮分則的體量與類型化問題，分則“即規定具體的行為規則，指明該規范性文件鼓勵什么、允許什么、禁止什么、限制什么，具體的獎勵與處罰措施，等等”[19]266。如果分則體量較小或涵蓋內容類型化程度較低，無法通過明示的方式設置，為了保持立法文本整體美觀性，總則也不應采取明示的方式。附則是“作為總則和分則的輔助內容而存在的一個部分”，包括名詞與術語的定義、解釋權的授權規定、制定實施細則的規定、規范性文件失效或廢止的規定等。[19]267-268當“小切口”立法的內容存在前述情形時，則可以考慮設置附則。如果總則、分則的設置采取的是非明示的方式，附則的設置也應采取非明示的方式。

第三，目錄與附錄的設置。設置目錄是為了方便快捷查閱，將規范性文件各編、章、節的標題集中排列于序言或正文之前的部分。對于“小切口”立法來說，如果因為其法條數量多而采用章、節或章的體例，一般來說應設置目錄。如四川省“小切口”立法的樣本《德陽市綿竹年畫保護條例》在體例應用章的情況下，就在文本前邊設置了目錄，為快速查閱提供了便利。附錄是規范性文件的正文后所附加的輔助性資料的總稱，有時也稱為附件。[4]473附錄并不是任何規范性文件都必須具備的，一般來說，只有當一些內容不適合在規范性文件正文規定時才需要設置附錄，如《中華人民共和國國徽法》及《中華人民共和國國旗法》通過附錄展示了國徽、國旗的標準圖案。“小切口”立法是否需要設置附錄，也應根據實際需要來確定。

2.微觀層面：規范構造

規范可以分為原則和規則兩大類，在具體化、精確化程度上，規則要高于原則。從構成來看，無論是原則還是規則，其完整的邏輯結構應當包括假定條件、行為模式和法律后果三部分。[20]對于“小切口”立法來說，由于其本質功能在于對既有的法律法規實現細化、補充，因此其規范內容的設計就必須力求具體、精確。具體而言，應滿足兩方面的要求。第一，在規范的形式構造上，應盡可能保證規范的邏輯結構具有完整性，即應包括假定條件、行為模式和法律后果三部分。但需要注意的是，此三部分并不一定要體現在一個條文中，當多個規范包含同一類法律結果時，法律結果可以被提取出來置于文本的尾部。第二，在規范的類型構造上，應以規則性條款為主，控制原則性條款的使用。在對規則性條款進行設計時，其中的假定條件、行為模式和法律結果均應具體、精確，可采用的立法技術模式主要包括兩種：一種為概括與列舉并行模式，對于一些無法完全列舉的事項，可以采用此種模式，具體的操作是，在概括規定之下，對事項的列舉應盡可能全面，而非停留在個別性列舉的層面；另一種為列舉模式，此種模式主要針對的是可以完全列舉的事項。無論是概括與列舉并行模式還是單獨列舉模式，都需要對所列舉事項的獨特性和重要性作出評估，在此基礎上，考慮是否需要圍繞其中一些事項進一步作出具體規定。

四、結語：認真對待“小切口”立法

在中國特色社會主義法律體系已經形成的時代背景下，人民群眾對立法提出了更高的要求，誠如習近平總書記所言，人民群眾對立法的期盼，已經不是有沒有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實際問題[21]。精細化立法是推動立法高質量發展的關鍵途徑，而“小切口”立法則是落實精細化立法的重要方式。當下，在響應號召、調整理念，推動“小切口”立法從理論走向實踐的過程中，必須認清的一個事實是，“小切口”立法作為一種立法模式，還處于發育、探索階段，并未達到完全成熟的狀態。因此，各地在推廣“小切口”立法的過程中應保持審慎態度，立足本地實際需要，合理設置“小切口”立法項目，科學設計“小切口”立法方案，避免盲目跟風。此外，還應積極總結“小切口”立法的經驗與教訓，及時對“小切口”立法模式進行調適和修正。

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責任編輯：楊葉紅

收稿日期：2023-01-05

基金項目：教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“以中國實踐為基礎的法律體系理論研究”（項目編號：17JJD820003）

作者簡介：馬光澤，男，河南平頂山人，河南大學法學院副教授、碩士生導師，法學博士，主要研究方向：法理學、立法學。