用能權法律屬性的論爭與證成

李姝欣

(河南財經政法大學 民商經濟法學院,河南 鄭州 450046)

黨的二十大報告明確提出,要進一步推進能源革命,完善能源消費強度和總量調控,穩(wěn)步推進碳達峰碳中和。作為經濟主體的用能單位理應有權根據(jù)自身發(fā)展需要自主決定其能源使用,但是由于缺乏相應的約束機制,用能單位普遍存在能源利用效率低下甚至無效的情況。為應對資源環(huán)境壓力,實現(xiàn)清潔低碳、安全高效利用,我國提出推行用能權交易制度。2015年《生態(tài)文明體制改革總體方案》首次提出實行用能權交易制度。2016年,國家發(fā)改委頒布《用能權有償使用和交易制度試點方案》(下文稱《試點方案》),明確要求浙江、福建、河南、四川開展用能權有償使用和交易試點,此方案公布之后,各地相繼出臺了一些地方性法規(guī)。但對于用能權法律屬性究竟如何,立法沒有明確規(guī)定,學界也尚未達成共識。用能權法律屬性模糊,用能權及其交易制度難以取得長足發(fā)展。根據(jù)物權法定原則,關于用能權法律屬性的現(xiàn)有學術觀點可以主要分為物權說和非物權說①,具體包括準物權說、用益物權說、混合財產權說等。上述學說各有優(yōu)點,但也有不足之處。為此,明確用能權的法律屬性成為構建和完善用能權有償使用和交易制度的基礎。

一、物權說評析

(一)準物權說

有學者認為“用能權屬于準物權”[1]。也有學者認為,“用能權是具備所有權全部權能的準物權”[2]。理由如下:用能權具有物權的基本效力包括排他效力、追及效力等,權利主體可以全面支配用能權。但由于用能權的客體是無形無體,不符合民法對“物”的特定性、有體性、獨立性的要求,所以用能權不可能成為典型物權。學理上,對這些具有物權某些法律特征但不能完全歸于典型物權的權利可以定性為準物權。該學說強調了用能權的私權屬性,有一定的合理之處,但也存在以下不足:

第一,準物權理論本身就存在理論缺陷。準物權不是一個系統(tǒng)完整、邏輯周嚴的制度體系。“國內主張準物權的學者至今還沒有明確準物權的概念”②。實際上,“在物權法定限制下,準物權是現(xiàn)有物權理論和立法模式僵化的產物”[3],是現(xiàn)行民法體系中的“例外”。“法律概念是法律規(guī)范的基礎,也是進行法律思維和推理的根本環(huán)節(jié)”[4]。概念模糊直接導致權利邊界不清和無限延伸。筆者認為,準物權是一個相對廣泛的概念,這種提法只是一種折中,存在削趾適履、對號入座的思維定勢,是所有權泛化的表現(xiàn),但凡有別于典型物權并具有一定物權特征的權利都可被納入準物權,這無疑違背物權法定原則,使準物權的邊界無限延伸,對現(xiàn)有物權體系造成巨大沖擊。

第二,將用能權界定為準物權沒有太多現(xiàn)實意義。我們之所以要界定清楚用能權的法律屬性,是為了更好地構建用能權相關法律制度。但直到目前,準物權只是學理上的概念,我國沒有關于準物權的法律規(guī)定,學理上也只是提倡關于物權的規(guī)范可以準用于準物權,因此將用能權界定為準物權缺乏直接適用的法律規(guī)定,并無實際意義。

(二)用益物權說

黎明等學者在分析用能權交易制度時提出,“用能權是一種特殊產權,其實質是用益物權”[5]。該學說意識到用能權的本質是產權,這一點沒有問題,符合用能權的設立目的,但在以下四個方面受到質疑。

第一,從權能來看,用能權不屬于他物權,不宜將用能權定性為他物權之下的用益物權。用益物權的核心在于用益物權人能有效地支配他人之物的使用價值,從而使自身獲得收益。按照現(xiàn)有規(guī)定,用能權具有占有(實際支配用能權指標)、使用(消費用能權指標)、收益和處分(轉讓用能權指標)權能。用能權主體全面支配其所獲得的用能權指標,任何人不得侵犯。無須他人行為協(xié)助和義務人配合,用能權主體即可行使其權利,因此將用能權定性為用益物權顯然是不合適的。

第二,從權利客體來看,一方面,用能權的客體(用能權指標)無形無體,用能權人對其不能進行直接占有和支配,但用益物權的特點之一即是以對物的現(xiàn)實占有為前提。另一方面,用能權的客體作為一種經過觀念上的“技術改造”而產生的虛擬物,無法歸類于動產或不動產范疇,而用益物權的標的是有體物,即動產或不動產,與此并不吻合。

第三,考察置于現(xiàn)有用益物權體系下的探礦權、采礦權、取水權等③,我們不難發(fā)現(xiàn)在同一體系下的這些權利,其在主體、客體、內容等方面相差甚遠,我們完全沒必要將用能權置于這一大口袋中去。此外,根據(jù)物權法定原則,我國《民法典》并沒有規(guī)定用能權屬于用益物權,因此將用能權定性為用益物權缺乏法律依據(jù)。

第四,從目的上來看,用能權側重于利用而非占有,這與用益物權強調通過對物的占有從而實現(xiàn)制度目的有所不同。綜上所述,用能權與用益物權迥然不同,二者不是十分吻合,因此用益物權說難以成立。

二、非物權說評析

回歸到用能權的產權本質,用能權的權利屬性應當為保證用能權的可交易性而服務,因此多數(shù)學者贊同用能權雖然依附于行政許可,但這一權利形成了事實上的財產權利。在承認用能權本質上屬于財產權且兼具公私屬性的前提下,有學者提出“用能權是基于國家管控形成的復合性財產利益”[6],也有學者持“新型財產權觀點”[7-8],還有學者認為“用能權是公私結合的混合財產權”[9],或者認為“用能權是兼具公私屬性的管制性財產權”[10]。尺有所短,寸有所長,不管是哪種觀點,皆有可取之處,但也有不足之處。

(一)復合型財產利益說

該觀點認為用能權為基于國家管控而形成的復合型財產利益,此觀點雖然鮮明地指出了用能權具有公權色彩的特點,但并沒有將用能權上升為一項權利,這樣不利于對用能權主體的法律保障以及用能權交易的開展。相比而言,法律對財產利益的保護遠不及對財產權的保護。談及財產利益,我們更多關注的是死者肖像權中的財產利益、人格權中的財產利益以及個人信息財產利益,或者涉及刑事犯罪的財產利益(如盜竊、詐騙、搶劫等),很少見于環(huán)境保護法領域。綜上,該觀點仍有商榷之處。

(二)新型財產權說

新型財產權說認為由于用能權兼具公私屬性,所以無論將其界定為屬于私權的用益物權還是屬于公權的行政規(guī)制權均不適宜,但若將用能權定性為新型財產權,不僅具備堅實的理論基礎,同時也滿足實踐需要,是當前可以做出的符合成本受益原則的最優(yōu)制度選擇。該說確實提供了一種新的思路,有可鑒之處,但仍有重要問題未能解決。那就是英美法系的財產權制度與大陸法系的財產權制度截然不同,而我國財產權制度的建立主要借鑒了大陸法系國家的財產權制度,因此基于英美法系財產權概念提出的新型財產權理論在我國財產制度中難以找到準確對應位置。除非重新建構我國財產制度,但如果能在現(xiàn)有體系內解決問題,實屬沒必要推倒重來,那樣立法成本太高,難度也大。筆者認為,學者們之所以主張用能權是新型財產權的最大原因在于傳統(tǒng)財產權體系無法容納兼具公私屬性的用能權,所以只能另辟蹊徑將其界定為新型財產權,但其實這樣做也是無奈之舉,實際上并未解釋出用能權的法律屬性和保護方法,并無太多實踐意義。對用能權法律屬性的界定目的就是在于解決實踐問題,而不是純粹理論上的邏輯推理,很顯然新型財產權說不能在實際生活中最好地發(fā)揮用能權的作用。

(三)混合財產權說

該說認為用能權是兼具公私屬性的混合財產權。“混合財產理論是從‘權利束(bundle of rights)’的角度對財產權構造進行分析得到的結果,更多是基于英美法系的財產法理論。”[11]混合財產權的“混合”是指“公—私”混合,“公—共”混合或者“私—共”混合,但對于用能權來說,用能權只有完全屬于私主體,才能得以展開用能權交易,不存在以上三種混合,因此該觀點仍有待商榷之處。但該觀點指出了用能權不是純粹的私權,兼具公私屬性,這一點值得深思。

(四)管制性財產權說

關于公私結合的混合財產權說和兼具公私屬性的管制性財產權說,二者的共同點在于都注意到了用能權不僅具有私權屬性,更包含了某些公權屬性,都強調了用能權兼有公私雙重屬性這一特征,并且都認為用能權屬于財產權范疇,只不過一種認為是混合財產權,另一種認為是管制性財產權。二者的區(qū)別在于前者強調用能權主體享有諸多私法上的權益,而后者認為公法屬性優(yōu)先,兼顧私法屬性,更注重強調政府的管理和分配權力。筆者認為,對于用能權是公法屬性優(yōu)先還是私法屬性優(yōu)先這個問題不能簡單一概而論。正如秦天寶教授主張,“應在公私法融合的語境下審視碳排放權,對于碳排放權理應分階段視之”[12]。“專屬于公法或私法之一方,并非權利之必然的性質。”[13]用能權交易制度和碳排放權交易制度同為我國遵循綠色發(fā)展理念倒逼經濟轉型的重要制度安排,對于客體同為無體物(外在表現(xiàn)形式為行政權力初始分配額)的用能權也應如此,不能草率定論哪個屬性優(yōu)先,我們需在公私法融合的語境下討論用能權的法律屬性。

綜上所述,無論將用能權定性為哪種類型的財產權,都具有一定的理論支撐,但同時也都存在一些無法克服的缺陷,這是因為用能權是新型工業(yè)化進程和科技發(fā)展的新興產物,其被法律確認過程中不可避免地會存在一些觀點分歧。

三、用能權法律屬性的證成

對于用能權的法律屬性,現(xiàn)有學術觀點均有不周延之處。在對用能權法律屬性的認定上,之所以會出現(xiàn)“公說公有理,婆說婆有理”的局面,原因主要在于這一正在成長中的權利本身極具特殊性。因此,不能草率地將用能權定性為任何一種原有權利,亦不能直接適用財產權的舊有規(guī)定,而應當對癥下藥、因地制宜地尋找恰當定位。

首先,根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定,用能權主體是特定的私主體——用能單位,這就決定了用能權不可能屬于公權力,因此筆者在堅持用能權私權屬性的前提下,加之用能權客體的特殊性,認為宜將用能權定性為無形財產權。

無形財產權,“是近代商品經濟和科學技術發(fā)展的產物”[14]。以客體的非物質性為標準,將財產權利分為一般財產權和無形財產權,這種分法有利于推動中國民法學的未來發(fā)展,促進我國財產權體系的系統(tǒng)化和規(guī)范化。隨著網絡科技的飛速發(fā)展,會出現(xiàn)越來越多以前不為人知的權利,我們完全可以將這些新興權利納入無形財產權之中,使它們更加規(guī)范化、系統(tǒng)化、整體化。筆者之所以提出將用能權定位為無形財產權的論據(jù)具體如下:

(一)用能權具有財產權屬性

從現(xiàn)有政策規(guī)定來看,用能權客體是用能權指標。所謂用能權指標,又稱能源消耗配額,是用能權的憑證和載體。用能權指標的獨立性、確定性和排他性是展開用能權有償交易的前提。雖然用能權指標是通過人為設定,以數(shù)字量化的形式存在,表征一定數(shù)量的能源消耗配額,但這種人為主觀劃定的無形無體利益邊界具有經濟價值,用能權主體可以通過轉讓多余的用能權指標獲得經濟利益。在技術的發(fā)展和市場的推動下,非物質形態(tài)財富已成現(xiàn)代社會不可忽視的財產類型。從法律層面上講,用能權指標具有確定性、獨立性、排他性和交易性,充分發(fā)揮了財產權的使用權能和收益權能,有法律保護價值和明確的經濟所有權歸屬與收益性。另外,政府在設置用能權時會根據(jù)實際需要設定用能權指標的具體數(shù)額,即政府可以人為控制用能權指標的數(shù)量,那么為了切實達到用能權交易之目的,用能權指標總是具有稀缺性。換句話說,基于主觀而設定的用能權指標在客觀上是稀缺的。綜上所述,為達到用能權交易的目的,用能權必須回歸其產權本質,因此用能權顯然具有財產權屬性。

(二)用能權符合無形財產權的諸多特征

第一,用能權客體屬于無形財產。“無形財產(intangible property)是指缺少一種物質存在形式的財產,如股票期權和商譽。”[15]基于此,所有非物質形態(tài)的權利都可被定義為無形財產權,如知識產權。“從私權的角度看,作為無形財產權客體的非物質性財產可以分為知識類財產、資信類財產以及特許類財產。”[16]特許類財產包括主管部門或社會組織特別授予的資格和優(yōu)惠等合法利益。用能權指標是政府賦予特定主體在特定時間、特定區(qū)域使用特定數(shù)量能源的資格,應屬于特許類財產,因此用能權可定義為一種無形財產權。

第二,用能權源于行政許可之特點符合無形財產權體系的特征。用能權的原始取得以獲得行政許可為前提。從本質上講,用能權是用能單位經主管部門批準許可而被允許利用一定數(shù)量能源的資格。用能權指標的取得,意味著用能主體有權獲取和使用一定數(shù)量的能源,用能權指標的獲得是展開用能權交易的基礎。因此,用能權的初始分配實際上是資源配置的過程。換言之,政府對用能權指標的初始分配在本質上可以說是一種行政許可行為。用能權的初步分配賦予了用能主體使用相應能源的資格,體現(xiàn)了國家對能源的分配和能源市場的規(guī)制。無形財產權帶來的法律事實有兩種:創(chuàng)造者的創(chuàng)造行為和國家機關的授權行為。兩者均是事實行為,不受民事法律行為能力的限制。法律直接規(guī)定無形財產權人應具備何種資格和權利。國家機關的授權行為是用能權主體資格確認的法定必經程序,是用能權產生的前提和基礎。足見,用能權的原始取得源于行政許可這一點與無形財產權相符,并且如果將用能權納入無形財產權體系將有利于充分發(fā)揮用能權的作用,減少對用能權主體的限制,為之后展開用能權交易提供廣泛的交易空間。總之,無形財產權說認為用能權屬于財產權范疇,同時強調了在用能權的設立、行使和消滅過程中公權力的地位。

第三,用能權的行使特點切合無形財產權的特征。具體體現(xiàn)在:首先,對于無形財產權,其客體是非物質形態(tài)的財產,在不同地區(qū)可以被多個主體(原始主體和繼受主體)使用和轉讓。對于用能權來說,用能權客體(用能權指標)本質上是一種虛擬數(shù)額,在進行用能權交易過程中,用能權指標只歸特定主體所有,但在一定時空條件下能同時被多個主體使用,并且隨著用能權交易的深入推進,用能權指標的轉讓可以在不同地域范圍內進行,這是用能權的未來發(fā)展趨勢,也是設立用能權的初衷所在(刺激交易)。其次,就無形財產權而言,繼受取得比原始取得更有意義,而設立用能權的目的就是利用經濟手段展開用能權交易,其重點在于交易,對于用能權來說也是繼受取得比原始取得更具有意義。

第四,用能權的根本目的符合無形財產權創(chuàng)立的目的。用能權雖然本質上屬于私權,但不可否認的是其根本目的在于綠色發(fā)展、節(jié)能減排、保護環(huán)境,切實關系公眾利益。為了公益性目標的實現(xiàn),有必要對用能權的行使加以限制,因而用能權不可避免地具有公權色彩。無形財產權的行使常常與公眾利益息息相關,因此無形財產權的行使要受到一定的限制。

(三)用能權客體的非物質性是用能權被納入無形財產權體系的根本原因

界定一項權利的法律屬性,要從其權利客體出發(fā),合理界定權利客體的性質是確定該項權利法律屬性的關鍵。無形財產權的特性在于客體的非物質性,這也是無形財產權與傳統(tǒng)所有權的最大區(qū)別。無形財產權體系范圍內,所有權項的共性就是權利客體的非物質性。與有形財產相比,無形財產的突出特點系其呈現(xiàn)出非物質形態(tài),其沒有特定的載體,但也是客觀存在的。而有形財產的載體一般是客觀存在的事物,強調載體的物質性。用能權指標作為用能權的客體,并不是真正意義上的物質存在,它是無形的,但也是客觀存在的。用能權主體可以通過抽象的思維方式認識和感知用能權指標的存在。綜上所述,用能權指標的非物質性符合無形財產權客體的非物質性特征,因此應將用能權界定為無形財產權。

(四)無形財產權的開放性和包容性為用能權的納入提供了理論的可行性與實踐的可操作性

無形財產權具有開放性。面對時代變遷,財產權體系與世推移,呈愈發(fā)開放之趨勢,無形財產權體系有過之而無不及。與有形財產權體系的規(guī)范化和系統(tǒng)化相比,無形財產權的立法可以說是“成熟一個,設立一個”。同時,一些有形財產權制度無法調整的權利逐步進入無形財產權制度的視野,成為其不可或缺的一部分。要而言之,無形財產權法律體系日益完善,其范圍也在不斷擴展。

無形財產權具有包容性。首先,無形財產是設立無形財產權的基礎,其因特定行為而產生。因此,特定行為的多樣性直接決定無形財產權類型的多元化。其次,權利界定因素的復雜性直接影響無形財產多樣性。譬如,為了遏制環(huán)境惡化,不少國家利用制度規(guī)定嚴格約束企業(yè)排污行為。企業(yè)享有的排污權成為一種無形財產權。最后,無形財產權體現(xiàn)了國家意志,具有一定的宏觀導向和價值取向。公權和私權的界限模糊在無形財產權上體現(xiàn)得淋漓盡致,如知識產權、銷售特許權等,它們不再是純粹的私權,而兼具公私屬性。

無形財產具有適應性。隨著社會的進步,財產權的種類和表現(xiàn)形式日益豐富,無形財產的內涵也在隨著時代的發(fā)展而不斷改變。如康芒斯(Comus)認為,“在封建和農業(yè)時代,財產是有形體。在重商主義時代,財產成為可以轉讓的無形財產”[17]。現(xiàn)代財產權制度的立法目的,不僅是確認權利主體對特定財產享有占有支配的權利,更在于刺激財產的動態(tài)使用,以實現(xiàn)資源效益的最大化,這也符合用能權節(jié)能降耗的設立宗旨。總之,現(xiàn)今越來越多不同類型和不同性質的財產權利被納入無形財產,無形財產的范圍不斷拓展,這正是無形財產包容性和適應性的體現(xiàn)。基于無形財產的諸多特點,將用能權納入無形產權體系在理論上是可行的。

也許有學者會認為將用能權法律屬性厘定為無形財產權有太過于籠統(tǒng)之嫌,實際上很難在無形財產權體系中找到合適位置。筆者認為,現(xiàn)代社會財富的形態(tài)日益多樣,非物質化財產是未來的發(fā)展趨勢。如果把客體的非物質性作為判斷無形財產權的標準,無形財產權的范圍將不斷擴充。許多客體符合無形財產特點,但不能歸為知識產權的權利,都可被無形財產權體系容納。實際上,若將用能權定性為無形財產權,那么在現(xiàn)階段就可以直接將用能權納入我國現(xiàn)有的財產權體系,不必大費周折地重新架構現(xiàn)有財產權體系。作為無形財產權的一種,知識產權如今已發(fā)展得比較成熟,我國對其進行了單獨立法保護,取得了較好的效果。因此,對于知識產權以外的其他無形財產,也可以嘗試借鑒這種方式。當然,也可選擇制定一部統(tǒng)一的無形財產權法。這與我國現(xiàn)有的財產權體系并不沖突,因為我國民法典尚未包含知識產權這一部分,還有寬容創(chuàng)新空間。總之,無論選擇何種立法方式,無形財產權說都可大施拳腳,可以克服其他學說的各種缺陷。

四、結語

能源的利用歷來被視為經濟主體的經營自由,用能主體有權根據(jù)自身發(fā)展需要自主決定能源如何使用。但由于缺乏適當?shù)募s束機制,用能主體普遍存在低效甚至無效利用能源的情況。在法律由“義務本位”轉向“權利本位”的發(fā)展背景下,為應對資源環(huán)境壓力,我國提出用能權交易制度。而作為用能權交易制度的權利基礎,用能權法律屬性的定位直接影響用能權的創(chuàng)設、交易和撤銷等法律問題。本文通過分析現(xiàn)有理論發(fā)現(xiàn)均存在不足之處,而將用能權定性為無形財產權,既符合無形財產權的諸多特點,又能有效彌補現(xiàn)有學說的不足。因此,將用能權的法律屬性界定為無形財產權比較適宜。

注釋：

①根據(jù)《民法典》規(guī)定,物權包括所有權、用益物權和擔保物權。

②對于準物權,國內主張準物權的學者大多奉崔建遠教授的《準物權研究》為圭臬。但在這本書中,崔教授并沒有提出關于準物權的概念性表述,只是提出準物權不是具有相同屬性的單一權利的名稱,而是一組具有不同性質的權利的總稱。

③《民法典》第329條規(guī)定:依法取得的探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權利受法律保護。