管窺獨立董事職業化路徑

黃韜浙江大學光華法學院研究員、博士生導師

2023年4月14日，國務院辦公廳印發了《關于上市公司獨立董事制度改革的意見》，此后中國證監會向公眾發布了《上市公司獨立董事管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），由此開啟了我國獨立董事制度重大變革的進程。

獨立董事制度的若干固有矛盾

討論以何種方式來推動獨立董事職業化的改革方向，筆者認為，首先有必要梳理一下現代公司法律體系下獨立董事制度的一些固有矛盾，進而才能探索以什么樣的制度改革方案方可最大限度地彌合相關悖論。

獨立董事制度第一個邏輯上的悖論就是獨立董事的“獨立性”身份要求與其決策行為的激勵來源之間的矛盾。核心的問題是，以固定且有限金額的津貼為主要報酬的我國上市公司獨立董事，在制度上被要求為了公司及其全體股東的利益在董事會以及公司其他場景中行使諸多重大的判斷和決策權力，這些權力的行使激勵與權力行使的后果（對公司最終收益或者風險造成的影響）是嚴重不對稱的，這就是公司治理理論中剩余控制權與剩余索取權嚴重不匹配的問題。

獨立董事制度第二個悖論是獨立董事一旦被認定違反其對公司及公司股東所承擔信義義務而需承擔的法律責任與獨立董事的理性行為選擇之間的矛盾。若獨董違反信義義務的法律責任設定非常輕時，則相應的處罰或懲戒不足以構成適當的威懾，無法從法律責任角度形成對獨董勤勉盡責的行為激勵；反過來，如果獨立董事個體要承擔十分嚴苛的法律責任的話，也會產生不利于獨董制度的后果——考慮到津貼不足以補償任職的法律風險，董事責任險的現實作用發揮也比較有限，因此一部分獨董可能干脆就選擇退出；另外一種可能的極端情況就是為了明哲保身，獨董干脆對所有可能存在爭議的議案都投反對票，以規避事后承擔法律責任的風險。

獨立董事制度第三個悖論是獨立董事被賦予的監督公司行為的制度目標與獨董群體現實中依賴公司提供信息之間的矛盾。獨立董事制度最為核心的目標在于監督公司內外部控制人的行為，防止可能出現的損害股東（尤其是中小股東）的行為。然而，在現實履行監督職責過程中，作為個體的兼職獨立董事十分依賴公司內部相關部門和人員提供的特定信息。理論上講，獨董可以主動詢問并要求公司提供相關信息，但事實上對于并不常駐公司的兼職獨董來說，其最大的履職風險在于很多時候他們并不知道自己不掌握什么信息，因此也就無從主動詢問和進行深入了解了。

獨立董事制度第四個悖論是制度設計對獨立董事的高期待與現實中獨董普遍低薪酬之間的矛盾。我國上市公司中普遍存在獨董的薪酬（或津貼）過低的問題，所謂的“低”并不是和獨董的個人主觀期待相對比或者和獨董的主業薪酬相對比，而是基于一些客觀參照系比較的結果。例如，和上市公司職業經理人的薪酬相對比，和同類型境外上市公司或者國內上市公司的境外子公司的獨立董事薪酬相對比，或者和證券市場中介機構的收費相對比，我們很容易就會發現我國上市公司獨董的報酬可以說是非常微薄，甚至很難讓證券市場投資者去相信獨董們會基于如此低的薪酬回報來扮演好一個中小投資者利益保護者的角色。獨立董事的薪酬是其市場稀缺性的反映，因此所謂的薪酬過低關鍵原因還是在供給端的過度供給，以至于造成了買方市場的格局。造成我國獨立董事人力資源市場過度供給的原因之一是現實中獨董大多屬于兼職身份，而能夠達到監管部門所設定任職門檻的人員數量又是龐大的，因此對于上市公司來說，根本不擔心找不到人擔任獨董，通常情況下也沒有必要用高薪酬去吸引任職。另一方面的原因就是聲譽機制的嚴重缺失，目前我國上市公司在挑選獨董時，基本上不會在意獨董的人選對公司未來開展融資活動和吸引投資者的影響，這和上市公司選擇保薦人、審計師、律師等中介機構時的考量因素不同，因為這些中介機構的品牌聲譽背書，會在很大程度上決定融資者能否取信于潛在的公眾投資者。

獨立董事制度第五個固有悖論是獨董資質的高要求與現實中獨董能力的良莠不齊之間的矛盾。法律規則要求獨立董事不能“不懂事”，不能做“花瓶董事”或“人情董事”，但現實中確實因為擔任獨董職務的人員良莠不齊，所以常常備受市場詬病，久而久之人們對獨董的信任和對其發揮積極作用的期待也就越來越低了。近年來，不時有人提出，為了提高獨立董事的任職門檻，應當改革獨董的提名機制，由監管部門、自律監管組織或者投資者保護機構來推薦或者提名獨董人選，甚至可以直接向上市公司指派獨董。但事實上這樣的主張等同于顛覆了公司法的基本架構，非但不能解決任何問題，反而會制造更多的問題：其一，較之原先提名機制下的上市公司大股東，這些“公辦”機構何來激勵去為公司選擇合適的獨董人選？其二，將獨董的提名和任命進行一種類似行政權力的設計，那如何預防權力尋租、監管俘獲等“通用”問題？其三，若獨董因為未勤勉盡責而需要承擔相應法律責任，上述推薦、提名或任命機構是否要承擔連帶責任？即便不承擔的話，是否也是一種公共機構公信力的無意義消耗？顯然，指望通過“加強監管”這一慣性思維來解決獨董任職人員良莠不齊的問題實屬開錯了藥方。

獨立董事事務所的設計構想

基于上文所揭示的獨立董事制度的各種固有矛盾，一個可能的制度改革方案就是促成獨董的職業化，減少兼職獨董的比例。為實現這一目標，一個可行的設計就是探索建立專業的獨立董事事務所的路徑。

具體來說，這一方案設計可能在以下幾個方面改進或者解決前文所討論的兼職獨董模式帶來的問題：

第一，職業化的獨立董事可以解決低水平兼職獨董的過度供給問題，確保其有充分的履職時間和精力，最大限度地減少“花瓶董事”和“人情董事”的比例；同時，專業化的分工也可以提升獨董履職的工作效率，減少獨董“不懂事”的現象。

第二，獨立董事事務所的設立可以將獨立董事的個體聲譽轉化為事務所整體的商業信譽。比起有任職公司數量限制的個體兼職獨董，事務所是證券市場中的一個“重復博弈者”，它作為一個機構更有利于形成聲譽的累積，并且更容易構筑起對獨董個體的外部激勵和監督機制。

第三，建立于獨立董事事務所服務市場競爭基礎之上的獨董聲譽機制逐步形成后，上市公司出于吸引公眾投資者的動機，自然愿意為優質的獨董支付高薪酬，由此目前獨董普遍低薪現象所帶來的諸如“劣幣驅逐良幣”等問題也就自然解決了。

第四，較之獨董個體，作為組織機構的獨董事務所有更大的承擔法律責任的空間，這一方面有利于未來中小股東權利救濟結果的兌現，另一方面也為制度設計者和司法裁判者通過法律責任的威懾來激勵獨董勤勉盡責提供了更大的現實可能性。

第五，獨董事務所可為獨立董事提供“團隊化工作”保障和支持，把傳統上獨董個體與上市公司之間的“私對公”關系，轉化為獨董事務所或者獨董工作團隊與上市公司之間的“公對公”關系。

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com