《外空條約》對兩用技術(shù)規(guī)制的法律困境及其出路

黃德明 許雋涵（武漢大學(xué)國際法研究所）

1 引言

外空作為一個新興領(lǐng)域，一直充滿競爭和爭議，各國期望利用外空優(yōu)勢保障本國安全。盡管國際社會已在1967年締結(jié)了《外層空間條約》（簡稱《外空條約》），以國際條約的形式確立了和平探索和利用外空的原則。但是，受困于當(dāng)時時代的局限性和落后的科技，《外空條約》存在一定的法律漏洞。

隨著科技的進步，空間技術(shù)向多樣化發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，95%的空間技術(shù)同時具有軍事和民事用途，并且該比例還將持續(xù)提高，而《外空條約》對此存在的法律漏洞，引發(fā)了各國對外空武器化和軍備競賽的擔(dān)憂。

2 《外空條約》對兩用技術(shù)的規(guī)制

兩用技術(shù)的定義

顧名思義，兩用技術(shù)是指同時具有雙重性質(zhì)的技術(shù)。在外空領(lǐng)域主要體現(xiàn)為兼具商業(yè)用途和軍事潛力的空間技術(shù)。隨著時代的進步，維護世界和平、促進共同發(fā)展成為各國的共識，兩用技術(shù)逐漸呈現(xiàn)出以民事應(yīng)用為主、軍事利用為輔的特征。

兩用技術(shù)的應(yīng)用前景

目前太空中常見的兩用技術(shù)有在軌服務(wù)和空間碎片主動清除兩類。這兩項技術(shù)的共同邏輯均是通過某種特定的措施對太空中的物體進行物理操作，而各國普遍使用機械臂完成任務(wù)。美國在2014年啟動了復(fù)原－L（Restore－L）在軌補加試驗項目。該項目在任務(wù)期間對目標(biāo)航天器進行交會、抓捕、燃料加注與重新定位等服務(wù)。其中，美國研發(fā)的“前端機器人操作演示驗證任務(wù)”（FREND）機械臂也是Restore－L有效載荷的一部分，用于執(zhí)行抓捕目標(biāo)衛(wèi)星任務(wù)。軌道ATK公司（Orbital ATK）也研制了一個“任務(wù)延壽飛行器”（MEV）編隊，用于附著到衛(wèi)星上延長衛(wèi)星壽命，MEV的后續(xù)型號還會添加修理衛(wèi)星用的機械臂。

《外空條約》對軍事利用的規(guī)制

《外空條約》是國際上第一個規(guī)定各國從事外空活動的基本法律原則和制度的普遍性多邊國際公約，為空間法構(gòu)筑了基本框架，各國進行外空活動必須要遵守該條約。兩用技術(shù)更是因其軍事屬性，尤其受到該條約的制約。條約中規(guī)定和平探索和利用外空的方式體現(xiàn)了一定的軍控原則，這主要體現(xiàn)在第3條和第4條。

（1）《外空條約》第3條規(guī)定了外空活動的最低標(biāo)準(zhǔn)

《外空條約》第3條規(guī)定：各締約國在進行探索和利用外層空間（包括月球和其他天體）的各種活動方面，應(yīng)遵守國際法和聯(lián)合國憲章，以維護國際和平與安全，促進國際合作和了解。該條建立了一般國際法與外空法之間的關(guān)系，它規(guī)定了包括《聯(lián)合國憲章》在內(nèi)的一般國際法同樣可以規(guī)制外空活動。因此，在軍控方面，禁止使用武力或以武力相威脅等國際法淵源同樣適用于外空。同時，該條款還確立了人類進行外空活動的基本前提：不能危及國際和平和安全。因此，各國若想發(fā)展空間技術(shù)，必須要突出技術(shù)民用性的特點，不對和平與安全造成破壞。

（2）《外空條約》第4條規(guī)定了有限的適用范圍和內(nèi)容

《外空條約》第4條反映了“和平探索和利用外層空間”的目的與宗旨，是外空法里面防止軍備競賽的制度基石，是關(guān)于軍事利用的核心條款。該條明確禁止部署核武器和大規(guī)模毀滅性武器，其中“大規(guī)模毀滅性武器”是指化學(xué)武器、生物武器以及放射性武器。同時，該條僅規(guī)定了將月球和其他天體絕對用于和平目的，對于外空中的其他領(lǐng)域，如繞地球軌道并不受該條款的限制。所以，在外空的其他領(lǐng)域建立軍事基地、設(shè)施以及試驗平臺是被允許的，在其他領(lǐng)域進行常規(guī)武器的實驗和軍事演習(xí)也是被允許的。因此，《外空條約》被稱為“有限的軍控原則”。

3 《外空條約》對兩用技術(shù)規(guī)制的法律困境

兩用技術(shù)并沒有被《外空條約》所禁止

《外空條約》顯然是一個軍控條約，如上文所說，《外空條約》的第4條是關(guān)于外空軍事利用的核心條款。而《外空條約》第3條是軍控原則的兜底條款，設(shè)置了各國進行外空活動的最低標(biāo)準(zhǔn)。

對于兩用技術(shù)是否被《外空條約》所禁止，本文將討論如下三種情形：①兩用技術(shù)是否屬于第4條所禁止的幾類行為；②部署兩用技術(shù)是否違背了“禁止使用武力或以武力相威脅”的一般法律原則；③一國是否可以基于自衛(wèi)權(quán)或者安理會是否可以在外層空間利用兩用技術(shù)采取軍事行動。

首先對于第一種情形，兩用技術(shù)明顯并不屬于上述禁止的行為。根據(jù)《維也納條約法公約》第31條第1款文義解釋方法，兩用技術(shù)既不屬于核武器，也不屬于大規(guī)模毀滅性武器。同時，目前人類尚未有能力將其部署在月球和其他天體上。由此，根據(jù)常設(shè)國際法院（PCIJ）在“荷花號案”（Lotus）中確立的“法無禁止即可為”的法律原則，《外空條約》中沒有明確規(guī)定禁止兩用技術(shù)或者與兩用技術(shù)性質(zhì)相關(guān)的技術(shù)，將兩用技術(shù)部署在外空（除月球和其他天體以外）是不違反國際法的。

其次對于第二種情形，需探究兩用技術(shù)是否違背了“禁止使用武力或以武力相威脅”的一般法律原則。首先，對“武力”一詞進行文義解釋，《聯(lián)合國憲章》第2條第4款對“禁止使用武力”原則進行了規(guī)定，但該條款沒有明確解釋“武力”一詞的含義。聯(lián)合國大會決議將“武力”界定為“強制行動”（forcible actions）。根據(jù)布萊克法律詞典，“forcible”是指“用武力或用武力相威脅來對付反對或抵抗行為”。“以武力相威脅”是指“政府在不接受其某些要求的前提下，對使用武力的明示或暗示的承諾”。但是，如果沒有這種明示或暗示的承諾，僅僅測試和部署武器本身并不構(gòu)成“威脅”。所以，基于上述解釋，兩用技術(shù)并不符合以上概念。兩用設(shè)備的實際用途和最初目的在于人類更好地探索和利用外空，而不是為了對反抗行為進行武力壓制。同時，任何本身不構(gòu)成對另一國領(lǐng)土完整和獨立的攻擊的空間使用都是允許的。所以，在外空中部署兩用技術(shù)不符合“使用武力或者以武力相威脅”的情形。

一項特定技術(shù)是否允許在外空中使用，取決于該技術(shù)的預(yù)期用途，其技術(shù)的軍事起因或潛在軍事用途不是考慮因素之一。這在《外空條約》起草協(xié)商時，就已經(jīng)達成了共識。英美等國認(rèn)為“軍事需要經(jīng)常推動重要的技術(shù)進步”，應(yīng)該只根據(jù)設(shè)備的實際最終用途來判斷。因此，兩用技術(shù)盡管兼具軍事性特征，但其在外空中的實際用途是為人類謀福利的，該技術(shù)不應(yīng)為《外空條約》所禁止。

針對最后一種情形，我們需探究自衛(wèi)權(quán)的本質(zhì)特征以及安理會采取軍事行動的目的。自衛(wèi)權(quán)是國家固有的權(quán)利，各國在遭受武力攻擊時可以援引該權(quán)利進行武力反抗。目前，國際上大多數(shù)國家（包含中國在內(nèi)）主張可以在外空行使自衛(wèi)權(quán)。這一觀點同樣被學(xué)者所支持。學(xué)者將海洋和南極與外空作類比，《海洋法公約》和《南極條約》的宗旨都是促進海洋、南極的和平利用，但并沒有禁止國家在這些公共區(qū)域行使自衛(wèi)權(quán)，因此沒有理由禁止國家在外空行使自衛(wèi)權(quán)。同時，又基于《聯(lián)合國憲章》第103條，《聯(lián)合國憲章》里規(guī)定的義務(wù)優(yōu)先于《外空條約》所規(guī)定的義務(wù)，因此，一國若基于自衛(wèi)權(quán)或者安理會在外層空間采取軍事行動，是完全符合國際法的。

因此，兩用技術(shù)無論是基于其民用性特點還是被合法使用武力的情形，均沒有被《外空條約》所禁止。

《外空條約》條文不足以實現(xiàn)避免兩用技術(shù)武器化的立法目的

如前文所述，將兩用技術(shù)部署在外空（除月球和其他天體以外）是符合《外空條約》和國際法的。

但這無疑給兩用技術(shù)武器化發(fā)展，引發(fā)外空軍備競賽埋下了禍根。事實上民用技術(shù)和軍事技術(shù)之間并沒有明確的分界線。以運載火箭技術(shù)為例，民用運載火箭和彈道導(dǎo)彈之間唯一的本質(zhì)區(qū)別是它的彈道和它所攜帶的有效載荷。一旦某個國家有能力將衛(wèi)星發(fā)射進入軌道，幾年內(nèi)它將能夠發(fā)射中程彈道導(dǎo)彈。所以，決定兩用技術(shù)的性質(zhì)是民用性還是軍事性，其根本不在于其能力，而在于發(fā)明者的意圖。如果一國有非法企圖，仍然可以先通過發(fā)展兩用技術(shù)的民用功能，在外空進行部署，再開發(fā)其武器功能，侵略別國航天器。而現(xiàn)有的《外空條約》對兩用技術(shù)的后續(xù)發(fā)展沒有進行規(guī)制，出現(xiàn)了法律漏洞，并且這種漏洞正越來越大。

同時，現(xiàn)有《外空條約》在某種情況下使在外空使用武力合法化，更是助長了兩用技術(shù)武器化的趨勢。如前文所述，當(dāng)一國根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第42條和第51條規(guī)定，在安理會采取行動以及行使單獨或者集體的自衛(wèi)權(quán)時采取軍事行動是符合國際法的。奧巴馬政府就曾借此漏洞，以“預(yù)防性自衛(wèi)”和“固有的自衛(wèi)權(quán)”理論借機發(fā)展外空武器，建立導(dǎo)彈防御能力所需的相同技術(shù)能力，用于地對空反衛(wèi)星（ASAT）武器。這一技術(shù)無疑給外空創(chuàng)設(shè)了危險。

隨著兩用技術(shù)的發(fā)展，外空軍備競賽競爭加劇

自《外空條約》締結(jié)以來，外空軍備競賽的話題一直爭論不休。美國政府的外空政策導(dǎo)向也逐漸表現(xiàn)出武器化的特點。在冷戰(zhàn)時期，美蘇兩國曾開展軍備競賽，將太空武器化。冷戰(zhàn)結(jié)束后，蘇聯(lián)解體，美國取得全面的空間優(yōu)勢。自“9·11事件”爆發(fā)后，小布什政府的空間政策向軍事化攻防能力建設(shè)和進攻性、控制性政策轉(zhuǎn)變，逐漸走向外空武器化和霸權(quán)主義。奧巴馬政府強調(diào)以國家安全利益和空間活動為目標(biāo)導(dǎo)向，構(gòu)建以美國為首的空間新秩序。特朗普政府的空間態(tài)度更為強硬。2019年成立天軍，用于確保美國在空間領(lǐng)域的軍事優(yōu)勢地位和絕對霸權(quán)。同時，美國軍方也一再強調(diào)，太空是戰(zhàn)爭的戰(zhàn)略、戰(zhàn)役和戰(zhàn)術(shù)勝利的“終極高地”。2021年，拜登提名的國防部長勞埃德·奧斯汀再次承認(rèn)太空是作戰(zhàn)疆域。同時，拜登政府也表示將“絕對全力支持天軍”。從美國的空間政策來看，外空武器化已經(jīng)成為無法避免的趨勢，軍備競賽的暗流加劇涌動，其中兩用技術(shù)的應(yīng)用與發(fā)展更是為其推波助瀾。

以本文所舉的在軌服務(wù)和空間碎片主動清除系統(tǒng)技術(shù)為例。在軌服務(wù)盡管可以提供輔助變軌、燃料加注與延壽、裝配和維修與升級等服務(wù)，對人類探索和利用外空大有益處，節(jié)約經(jīng)濟和時間成本，提高效率，但在項目執(zhí)行過程中，一些執(zhí)行措施，例如：交會、抵近、抓捕、切割燃料管、重新定位、拖至“墳?zāi)管壍馈钡?，具有明確的對抗性，對于非合作航天器來說具有明顯的侵略性，在未來的外空戰(zhàn)爭中，其可以作為外空武器攻擊目標(biāo)航天器。

空間碎片主動清除系統(tǒng)的民用性特征明顯，但其也有嚴(yán)重的武器化傾向。已經(jīng)失效的航天器和在外空自由漂浮的碎片可以作為非合作目標(biāo)被系統(tǒng)捕獲，有理由相信該系統(tǒng)完全有能力去捕獲其他在軌的、尚未失效的、無論是否合作的航天器，對其進行物理干預(yù)。這時候空間碎片主動清除系統(tǒng)儼然是一項“外空武器”。2019年初，由薩里大學(xué)牽頭的一個聯(lián)合項目測試了空間環(huán)境中的飛網(wǎng)捕獲和魚叉方法，證明了空間碎片主動清除系統(tǒng)的實用性，也一定程度上證明了其作為新型外空武器的實用性。

大國爭先恐后地發(fā)展兩用技術(shù)，其他國家將不可避免地接受這些技術(shù)的負(fù)面作用，出于防御性目的，他們將不得不加強其本國的外空軍事力量，并以此循環(huán)下去，軍備競賽愈演愈烈。

4 應(yīng)對兩用技術(shù)武器化的措施

如上所述，在外空部署兩用技術(shù)已經(jīng)發(fā)展成為了一種不可避免的趨勢，各國也在爭先恐后地發(fā)展空間技術(shù)。鑒于目前的國際政治環(huán)境，修改《外空條約》似乎是不可能的。

但是國際社會可以通過其他方式來監(jiān)督和規(guī)范兩用技術(shù)的使用，例如建立國際核查機制，或者制定議定書和通過聯(lián)合國大會決議等軟法形式，為處理未來可能預(yù)見的問題制定國家行為義務(wù)等。

建立兩用技術(shù)的國際核查機制

如上文所說，根據(jù)“法無禁止即可為”原則，兩用技術(shù)并沒有被《外空條約》所禁止，因此其可以合法地被部署在外空。但兩用技術(shù)的使用問題引發(fā)了人們極大的擔(dān)憂?！?021年外空安全會議報告》中指出兩用技術(shù)的威脅不在于它們的威力，而在于使用它們的意圖。各國在尋求軍備控制時應(yīng)該將注意力集中在使用兩用技術(shù)的行為上，而并非是該技術(shù)本身。

為此，本文主張國際社會建立由監(jiān)督、分析以及通信所構(gòu)成的國際核查機制，效仿全面禁止核試驗條約組織籌備委員會，建立某種國際機構(gòu)，并配備由不同國家擁有和經(jīng)營的空間資產(chǎn)，共同開展空間態(tài)勢感知能力體系建設(shè)，積極構(gòu)建天地一體、覆蓋全軌道的空間態(tài)勢感知系統(tǒng)，進一步加強信息共享力度，持續(xù)監(jiān)督兩用技術(shù)的相關(guān)活動，并向數(shù)據(jù)中心實時傳輸空間感知信息，以此判斷該技術(shù)的用途以及該空間資產(chǎn)的具體位置。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)越軌行為，立即通知相關(guān)國家和國際社會，以便各國開展緊急磋商或談判會議，避免該技術(shù)向外空武器轉(zhuǎn)變，阻止外空戰(zhàn)爭的發(fā)生，維護外空的和平與安全。

制定更為詳細的國家義務(wù)

《外空條約》第6條規(guī)定，各締約國對其(包括政府部門和非政府的團體組織)在外空所從事的活動要承擔(dān)國際責(zé)任。因此，在制定議定書或者聯(lián)合國大會決議時，應(yīng)該集中注意在各國令人關(guān)切的行為上，明確國家的行為義務(wù)。

（1）登記備案義務(wù)

盡管兩用技術(shù)的民事應(yīng)用對人類探索和利用外空以及造福人類有極其有利的影響，但其潛在的軍事用途可能會破壞外空的和平與安全。為了維系這種和平與安全，筆者認(rèn)為應(yīng)該完善《外空條約》第八條的登記義務(wù)。各國可以仿照《登記公約》向國際機構(gòu)誠實履行登記備案義務(wù)，同時該登記冊應(yīng)充分公開，聽任查閱，提高兩用技術(shù)的公開性和透明性。

《登記公約》第4條規(guī)定了詳細的登記義務(wù)以及需要登記的相關(guān)信息。該條文在國際層面建立了具有統(tǒng)一性的空間物體信息的全球登記冊，便于其他國家了解相關(guān)信息。兩用技術(shù)也可以借鑒這種模式，在登記要素的基礎(chǔ)上，各發(fā)射國還需提供一些其他信息，例如完整的空間物體活動情報，兩用技術(shù)基本情況，兩用技術(shù)軍事性功能說明，兩用技術(shù)民用性和軍事性之間的技術(shù)轉(zhuǎn)換等一些信息資料，便于其他國家識別，或者提前做出反應(yīng)。

（2）磋商義務(wù)

《外空條約》第9條規(guī)定了當(dāng)締約國有理由相信發(fā)生潛在有害干擾時的磋商或請求磋商義務(wù)。然而，條約并未對“有理由相信”“潛在的有害干擾”的標(biāo)準(zhǔn)予以界定。

“有理由相信”作為一種主觀要件，缺少客觀的固定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這使得各國有極大的自由裁量權(quán)決定是否觸發(fā)該條件?！皾撛谟泻Ω蓴_”盡管被學(xué)者解釋為“觀測干擾、頻率干擾和物理干擾”三類，但卻沒有進一步確定構(gòu)成上述干擾的條件。以物理干擾為例，當(dāng)航天器以7.68km/s的速度在外空軌道上運行，其所需比汽車更大的間隔才能留出調(diào)整軌道的時間，進而避免碰撞，因此需要確定一個具體的統(tǒng)一的數(shù)值，來作為判斷構(gòu)成物理干擾的標(biāo)準(zhǔn)。在2021年“星鏈”衛(wèi)星兩次接近中國空間站的事件中，中方?jīng)]有就《外空條約》第9條磋商義務(wù)向美方提出抗議，筆者推測判斷標(biāo)準(zhǔn)的欠缺或者不一致可能是其中的原因之一。

目前太空軌道日益擁擠，空間交通管理混亂，兩用技術(shù)的發(fā)展前景十分廣闊。為了避免兩用技術(shù)向武器化發(fā)展，國際社會應(yīng)該明確《外空條約》中含糊不清的地方，落實締約國磋商義務(wù)中的程序標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，維護外空的和平與安全。

秉持“人類命運共同體”理念，加強政治談判和外交實踐

若兩用技術(shù)向武器化方向發(fā)展，其必將帶來更多的威脅。各國除了可以在法律層面規(guī)避這種風(fēng)險，還可以尋求政治和外交上可行的方法。有時候，國家的方針政策和外交實踐往往比立法修法成效更加顯著和迅速。

“人類命運共同體”理念所倡導(dǎo)的共同利益觀著眼于國際社會的整體利益、長遠利益與共同利益，倡導(dǎo)相互依存、尋找共同訴求。其所蘊含的“人本”“合作”“共進”思想，與外空法理論擁有一致的價值觀。外空作為“人類共同遺產(chǎn)”，應(yīng)堅持可持續(xù)發(fā)展原則，確?，F(xiàn)世界所有人及下一代人類能夠享受同樣的福利，為此各國必須摒棄競爭意識，合作追求利益，追求全人類共同利益，達成最終全人類共同繁榮的目標(biāo)。

維護外空和平與安全的最佳方式是在國家層面進行有約束力的條約談判和外交努力，各國在此過程中應(yīng)該秉持“人本”“合作”“共進”思想，積極進行相應(yīng)的政治談判和外交實踐，充分意識到兩用技術(shù)武器化的現(xiàn)實危害，明確兩用技術(shù)的使用邊界，塑造外空共同的道義準(zhǔn)則，確保充分利用兩用技術(shù)的同時，又能有效控制其向武器化發(fā)展，阻止外空軍備競賽。

5 結(jié)語

在《外空條約》體現(xiàn)的“有限的軍控規(guī)則”下，兩用技術(shù)可以合理地被部署在外空。但隨著兩用技術(shù)的功能開發(fā)，學(xué)界擔(dān)憂兩用技術(shù)向武器化發(fā)展的趨勢，并認(rèn)為這即將導(dǎo)致外空新一輪的軍備競賽。

本文認(rèn)為，外空的和平與安全離不開國際社會共同的努力。為避免兩用技術(shù)向武器化發(fā)展，阻止新一輪的外空軍備競賽，聯(lián)合國應(yīng)建立兩用技術(shù)的國際核查機制，成立特別機構(gòu)監(jiān)督兩用技術(shù)的運行，同時國際社會還需要強化各締約國的國家行為義務(wù)，進一步落實有關(guān)兩用技術(shù)的磋商義務(wù)和登記備案義務(wù)，避免威脅外空和平與安全的事件發(fā)生。最后，各國在政治和外交層面也應(yīng)該加大力度。各國應(yīng)當(dāng)秉持“人類命運共同體”理念，為兩用技術(shù)的發(fā)展、利用和限制開展多邊協(xié)商，在政治上尋求積極可行的辦法。