“互聯網+”商業模式之專利化保護研究

莊恒秀

摘? ?要：在“互聯網+”和數字經濟高速運轉的時代，企業家們都在努力創新自己的商業模式，促進內部的商業循環，為自己帶來可持續的競爭優勢，其中涉及的商業模式知識產權保護問題逐漸成為前沿問題。我國目前對商業模式的保護存在立法上的留白，相關的專利審查制度也不夠細化，總體上呈現出碎片化式保護。鑒于此，重點研究“互聯網+”商業模式的專利化保護問題，總結和反思“互聯網+”商業模式的知識產權保護現狀及不足之處，積極借鑒域外經驗，最終提出完善“互聯網+”商業模式的專利化保護之建議。

關鍵詞：“互聯網+”；商業模式；專利保護

中圖分類號：D923? ? ? ?文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2023）11-0152-03

短短幾年間，“互聯網+”商業模式已經席卷全球，其發展依托于自由競爭和科技創新。互聯網行業鼓勵自由競爭和創新，但這并不等于互聯網領域是一個可以為所欲為的法外空間，自由競爭和創新自由必須有度有界限。因此，商業模式創新需要良好的知識產權保護予以保障和推動。但由于商業模式不同于傳統知識成果的特殊性，需要在既有的知識產權保護框架下選擇恰當的知識產權方式對其進行有效的保護。

一、互聯網+商業模式概述

（一）“互聯網+”商業模式的概念

“互聯網+”商業模式， 即借助互聯網手段，利用大數據、云計算等創新性信息平臺的優勢，充分挖掘消費者參與生產端進行價值創造、不斷擴散社群、促進資源間的聚合，帶動整個產業鏈，讓廠商與消費者連接，最終讓廠商與消費者共創市場經濟價值、分享經濟價值的一種交易結構。

套用法學分析問題的三段論邏輯，商業模式也具備自己的大前提、小前提。大前提必然是充滿自由競爭的市場經濟，小前提就是盡量豐富成熟的產業鏈。

（二）“互聯網+”商業模式的核心特征

平臺性為當今商業模式自由競爭能勝出的必要戰略資產。“互聯網+”時代的到來進一步推動了信息技術與運營技術的融合，云計算、大數據和人工智能等數字化技術平臺將IT背景下的企業應用軟件與OT背景下的工業應用軟件相融合，構建起新一代的數字化商業模式。平臺性是“互聯網+”商業模式的核心特征，它強化了數字化商業模式的整體布局能力。

隨著平臺的發展，互聯網新型人際關系——社群被隨之構建，社群能夠內生出獨特的共享內容，持續促進資源之間的聚合和跨界交流。

二、“互聯網+”商業模式的現有保護路徑之反思

（一）“互聯網+”商業模式的現有保護模式

1.反不正當競爭法保護。若將“互聯網+”商業模式歸置于反不正當競爭法保護之下，該模式更傾向于提供一種被動防御性的保護，當有不正當競爭行為出現并損害了市場的自由競爭秩序時，反不正當競爭法會對其進行責罰。雖然有不少商業模式糾紛案件向反不正當競爭法尋求保護，但溯其根本，法律責罰的往往是同行業之間不正當的競爭行為，依舊屬于對行為進行規制的范疇，并沒有明確把商業模式視為客體進行保護。

2.商業秘密保護。“互聯網+”商業模式很大一部分價值性體現在平臺的對外公開性上，但其價值性與商業秘密不為公眾所知悉的特性存在矛盾，商業秘密一旦被公開，其核心技術就容易被破解，導致商業競爭力下降，所以采用商業秘密式保護會干預“互聯網+”商業模式的固有發展方向。另外，商業秘密對于商業模式的保護有限，面對兩種相似的商業模式，商業秘密擁有者卻沒有懲罰的權利。最后，商業秘密式保護強調自我措施的采取，成本高，難度大。不管是與員工簽訂保密協議還是外部升級保密技術，都要花費不少心血。

3.專利化保護。相較于其他保護模式，專利化保護是最契合“互聯網+”商業模式技術特征的，可行性最高。對最優保護模式的具體論證如下。

第一，相關技術可采取專利化保護。“互聯網+”商業模式和傳統商業模式的最大不同在于其技術性，有了大數據、云計算、人工智能的加持，“互聯網+”商業模式更需要能突出其特質的保護模式。專利法可以繞過思想/表達二分法這個難題，通過客觀、嚴格的專利審查，直接保護創新性的技術方案。

第二，專利化保護具有強排他性。絕對的對抗權是最有安全感的，不用防御某些保護方式的反向工程，還能強有力地維護自己的權利，阻止他人未經允許使用自己的專利權，保護自己的技術成果。

第三，專利保護的綜合成本更為合理。專利保護的花費主要是專利申請的申請費、保護期內繳納的年費以及可能委托代理機構的委托代理費用，總臺成本盤算下來不會過高。加之“互聯網+”商業模式的高速度更迭，保護期不適宜過長，5年就相對合理，總體上也比較高效。

（二）“互聯網+”商業模式專利化保護存在的不足

1.“互聯網+”商業模式的專利化保護缺乏相應的法律依據。根據我國現有的法律法規來看，對于“互聯網+”這一商業模式并未有詳細的規定，自由競爭下也常常發生侵權行為。另外，我國商標法律制度僅在商品注冊分類和申請規則等方面對商標注冊做出規定，亦未對“互聯網+”商業模式作出規定。不可否認的是，我國的專利法中并沒有明確的對商業模式保護的相關法律規定，法律制度暫且留白，在整體保護上存有缺口。之后的《專利實施細則》也沒有承認商業模式的地位，即使后面的《專利審查指南》有了保護的雛形，但仍存有審查流程和相關審查標準不夠細化的問題。“互聯網+”商業模式利用了計算機平臺進行創新，但也不能把整套商業模式比擬成計算機程序專利，盲目地進行保護。

2.現有審查說服力不足。新穎性要求申請的創新點在之前公開范圍內不存在，也即公開檢索后不存在，這也是專利科技競爭力的證明。但作為一項“互聯網+”商業模式，不可能盡是技術方案，總有非技術方案地帶，至于非技術方案的新穎性審查，相關制度還未做出規定。另一方面，檢索的相關技術還不夠成熟，檢索資源的局限性和檢索人員的專業能力都給實踐中的檢索制造了困境。

我國《專利法》規定的創造性是指與現有技術相比，發明具有突出的實質性特點和顯著的進步。突出和顯著體現了該項審查要求的嚴苛性，決定了對專利授予的開放檔口大小。同時，突出和顯著也包含著濃郁的主觀主義色彩，沒有明確的定義和判定標準，導致實踐中存有大量未達到創造性門檻而不被授予專利的案例。同樣，在審查“互聯網+”商業模式的創造性時，我們也難免困惑，到底是因為計算機軟件方面的創造性而授予還是因為商業模式的創造性？還是以二合一的整體審查視角來授予？

3.客體審查容易不被重視。有時候大家過于重視實質性審查，而忽視了對客體的審查，很輕易將商業模式革出專利法的保護范圍。譬如，在審查“互聯網+”商業模式之時，也不要忽視對計算機數據的審查，只潦草地審查商業模式，要盡可能地從技術角度進行信息審查。另外，在審查商業模式中的特殊詞匯時，不要機械地審查，要努力將商業詞匯轉換為技術詞匯，把對技術方案的說明安放在具體的應用場景，讓人有身臨其境的感覺。

三、他山之石：“互聯網+”商業模式的專利保護之域外經驗

（一）美國之可借鑒經驗

美國的兩個典型判斷方式都傾向于用實用主義來判斷發明是否具備專利性。

1.“機器或轉換標準”之專利審查標準。美國法院在2010年的BILSKI案中采用了機器或轉換標準，即首先考慮發明是否與特定的機器設備或者相關儀器相連，有一定的載體依托；若答案是No，接著觀察該發明能不能就一特定主題進行不同狀態、事物之間的轉換，如果答案仍舊是No，則該發明就被“斃掉”，不被授權專利化保護。

2.“兩步測試法”標準之專利審查標準。美國聯邦最高法院一直主張，《美國專利法》第101條中的“自然規律、自然現象與抽象思想”不具有可專利性。在2014年的Alice案件中，“兩步測試法”被運用其中。所謂的“兩步測試法”即先審查發明客體是否屬于以上三種情況，倘若屬于，答案可能是否定的；倘若不屬于，進一步觀察是否能被轉化成被授予專利的實用發明，如果通過了專利審查，既可以被授予專利，反之即是不可以。

（二）歐盟之可借鑒經驗

歐洲專利局強調商業模式、方法必須使其超越現有技術而具有“技術貢獻”。也就是說，發明的結果需要具有顯而易見的技術性貢獻度。以電商銷售為例，其商業模式就是電商平臺加持帶貨主播的名氣，不能說每個電商銷售模式都依托于計算機軟件程序和大數據，進而都具有技術型貢獻，最后還是要回歸根本性的判斷，參照《歐洲專利公約》進行比對，即進一步審查商業模式的新穎性、創造性和實用性。技術性貢獻沒有法定的概念，但它絕非普通的轉換或疊加，一定具有超越現有技術的顯著之處。

（三）日本之可借鑒經驗

日本知識產權高等法院承認了一家餐飲店的肉排制作方法，并對其進行了專利評述。一塊小肉排的制作都有機會被賦予專利，可見日本知識產權高等法院在審理商業方法能否成為專利法客體時，采取了靈活并支持申請人的態度。同時，專利申請人也不過度糾結客體問題，而是提交完備充分的專利說明書，闡明其中的技術手段和技術效果間的因果關系，使商業方法從整體上具備專利性，更具有說服力。

四、完善“互聯網+”商業模式的專利保護之建議

（一）完善相關的專利法律法規

1.承認商業模式的地位。《專利法》和《專利審查指南》是目前判定發明是否具備可專利性的最強相關性法律，這兩部法律可以首先考慮對商業模式以及具體模式——“互聯網+”商業模式等做出法定的解釋和規定，承認商業模式的地位，對所有的商業模式進行分類，明確其是否具備專利性，如果具備，應當一并提出具體的保護模式；其次，需要明晰怎么判斷可專利性發明的技術性方案以及如何認定創新性；最后，需要明晰“互聯網+”對商業模式的技術性影響程度，可以給影響程度劃分等級，并闡述不同技術等級下的商業模式是否具備專利性。

2.細化“互聯網+”商業模式的專利審查指南。《專利審查指南》屬于部門規章，與法律相比，修改阻力小，周期短，具備一定的靈活性。我們可以逐步細化實質性審查的相關規定，對商業模式進行分類，比如現有的“互聯網+”商業模式就當屬于一類。此外，針對不同的商業模式，該采取什么樣的審查模式、方法，都要細化具體的流程。另外，對于依托于互聯網平臺的發明，應當進行嚴格審查，判斷剝離商業模式特征后的技術手段方案是否還滿足專利性，最后做好登記工作和文字記錄工作。

（二）加入技術手段后的相關判斷應區分不同情況

1.剝離商業模式特征后的技術手段方案仍滿足專利性要求。此時，如果先發展了技術創新，后續依靠技術創新驅動商業模式創新，因技術手段形成的方案是完整的，是可以單獨申請專利的，或者同時申請商業模式專利和技術型專利；如果重心放在商業模式上，后續為了帶動產業鏈而改進的技術方案，單純依托技術手段并不能形成完整的技術方案，就利用總和優勢申請保護技術手段的商業模式專利。

2.剝離商業模式特征后的技術手段方案不滿足專利性要求。此時，我們需要運用整體思維，全局考慮包含技術手段的商業模式，看其創造性是否達到申請專利的要求。如果整體效果上是1+1>2，整體上具備可專利性，那么這項方案即可申請商業模式的專利；如果整體效果是1+1<2，整體上不具備可專利性，那么該方案就不該被授權。

（三）客體審查和實質性審查相互獨立

為了提升整個專利審查系統的精準度，客體審查和實質審查應保持各自的獨立性，因此有必要將兩者進行嚴格的區分，不能相互摻雜和糅合。

客體審查是指客體是否可以被授予專利權的審查。審查過程中，很多權利申請書里面涉及的范圍太廣，智力活動的規則和方法就會被革除在外。因此，客體的審查是第一步，需要細致、耐心地判斷發明是否包含技術方案，是否包含純粹的智力活動規則、方法。遞進到第二個審查環節時，可以建立系統化的審查模式，擴大現有技術的檢索范圍，提高內部審查人員的業務能力，讓實質性審查具備科學性。

五、結束語

大數據時代下的“互聯網+”商業已經深入人們的生活，它們通過自身的不斷創新以更好地服務社會、開拓市場、增加產值。為了保護財產價值，企業家們加入一輪輪的市場自由競爭，并賦予競爭成果——“互聯網+”商業模式相應的保護。

對商業模式的知識產權保護已經得到世界各國的認同，我國目前要做的就是不斷探尋最適合本土化的保護模式，積極借鑒域外的保護經驗，完善相關的法律法規，細化實踐中的專利性審查方法和標準，推進“互聯網+”商業模式之知識產權保護研究，充分享受大數據時代的經濟紅利。

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[責任編輯? ?劉? ?瑤]