著作權視角下我國“融梗”行為的侵權判定研究

張牟昊 李精程 熊濤

摘?要：在網絡文學盛行的當下，“融梗”現象屢屢發生，嚴重侵犯了著作權人的合法權益。就法理角度審視，“融梗”成果不符合“獨創性”的要求，不具備可版權性，“融梗”更是一種高級剽竊行為。針對較復雜的網絡文學“融梗”成果著作權侵權判定，司法實踐中存在著“融梗”成果獨創性認定具有復雜性、“思想表達二分法”適用存在弊端的問題，對此，應將“融梗”具體結合著作權法基本原則綜合認定，以期為打擊“融梗”現象提供應對之策。

關鍵詞：融梗；侵權；獨創性；判定

中圖分類號：D9?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.13.064

0?引言

電影《少年的你》在上映后收獲了一致好評，不過，這部影片的原著小說《少年的你，如此美麗》卻被指控涉嫌“融梗”日本作家東野圭吾的多部原創作品。“《少年的你，如此美麗》是否融梗”“融梗是否等同于抄襲”等話題一時引發網友熱議。

“融梗”是一個網絡派生詞，其中“梗”起源于“哏”，小到一個笑點，大到整篇文章的框架，都可以稱之為“梗”。普遍認為，“融梗”是指將其他幾部作品的情節、構思、創意等所謂的“梗”，通過重新創作，融合到自己的作品中。在網絡文學盛行的當下，“融梗”亂象頻頻侵害原創作者的合法權益，原創作者欲向著作權法尋求保護卻陷入維權艱難。因此，如何有效規制“融梗”現象成為了當下亟待解決的問題。本文試以著作權法基本原理為指導，結合司法實踐，探析“融梗”的法律屬性，進而研究“融梗”侵權認定之法，以期起拋磚引玉之效，為后續對“融梗”的研究提供參考。

1?“融梗”的法律問題分析

1.1?“融梗”成果的獨創性問題

好的創意是一部作品的靈魂，有時“融梗”成果因為融合了多部作品中最為精華的部分，其影響力和傳播范圍會超過原作品，給原作者造成損失。那么不禁有一個疑惑，“融梗”成果是否能構成著作權法意義上的作品，受到著作權法的保護？獨創性是一部作品獲得著作權法保護的要件，這一觀點在世界各國的學術界及司法實踐中普遍得到確認。若要探究“融梗”成果是否具備可版權性，須討論其是否具有獨創性。

作品的獨創性首先要求作品必須是獨立創作的，這意味著作者需要通過借助自己的閱歷與積累，發揮自己的聰明才智，獨立地開展思維活動，并將自己的設想通過文字、圖像等形式進行獨立表達。當然，獨立創作并不意味著獨一無二，和他人作品沒有一絲一毫的相似。“人類的精神財富是由歷代人長期積累下來的，任何作品的創作總是在前人或同代人文化成果的基礎上，直接或間接地受他人影響的情況下進行的。”但這并不等同于可以對他人作品直接進行抄襲。在“融梗”成果創作過程中，“融梗”作者通過進行同義詞替換、改變語序或是拆分重組等手段對目標作品進行篡改之后，使得自己的成果和原作品“形異而神似”，從而達到“借用”的目的。但“融梗”本質上終究是一種簡單的復制，在創作目的上是將他人的獨創情節據為己有，在客觀事實上沒有進行獨立構思、表達，不符合“獨立創作”的要求。

在1991年美國Feist案中，Connor法官認為除了獨立創作，作者還必須證明“存在智力創作、思想和構思”。這一標準的確立直接要求了作品必須包含一定程度的創新，能夠反映作者的個性，才能具有獨創性。透過“融梗”的表現形式不難看出，“融梗”成果是在直接運用他人的智力創作基礎上進行簡單修改而成，而這種修改是可以通過技巧輕松達到的，缺少智力的灌注。如果一部網絡文學作品中的精彩情節包括了A、B、C，那么進行“融梗”就是將它們改述成為a、b、c，盡管“融梗”成果經過變換后可能在字面上和原創作品并不一致，但二者的實質部分是雷同的。通過這樣公式化的轉換，“融梗”成果可以輕易實現量產，這樣機械性的智力成果，顯然是不具備“一定程度創新”的。

1.2?“融梗”與“低級剽竊”的比較

我國在立法以及司法實踐中并沒有對“抄襲”和“剽竊”進行區分，認為二者在本質上并無區別。剽竊，譯自英文Plagiarism，在《牛津簡明英語詞典》中被定義為竊取、抄襲他人的思想、著作、發明等一切智力成果的行為。該定義包含了兩個關鍵詞，即“竊取”和“他人智力成果”。就“融梗”而言，“融梗”作者為了博取更多的關注，獲得更高的經濟利益，在未經原作者許可的情況下將其作品中的精彩情節進行搬運后，在作者欄署以自己的姓名，讓讀者誤以為是自己的原創表達，該行為無疑構成“竊取”；而“融梗”的對象往往是優秀作品中具有獨創性的情節，即他人的智力成果。可見，“融梗”行為滿足“竊取他人智力成果”的要件，符合剽竊的定義。根據剽竊方式的不同，可以分為高級剽竊和低級剽竊。低級剽竊是指原封不動地進行照搬、復制，高級剽竊則是指剽竊者通過同義替換、改變語序、重組結構等方式改變原作品的表達方式，但仍利用了原作品獨創性成分的行為。顯然，“融梗”與高級剽竊形式相符。

我國《著作權法》第47條第5款對剽竊作了進一步規定，明確了剽竊是一項侵權行為：剽竊他人作品的，構成著作權侵權。同樣，“融梗”行為也極有可能侵犯原作者的著作人身權及財產權。從侵犯的權利內容來看，“融梗”作者將“融”來的橋段不加標注，以自己的名義發表，可能會侵犯原作者的署名權；將目標橋段進行修改掩飾，會對原作者的修改權及保護作品完整權造成損害；將“融梗”成果發表在互聯網上，進而出版發行，則可能會侵犯原作者的信息網絡傳播權、復制權、發表權以及發行權。

2?“融梗”侵權行為判定的困境

2.1?“融梗”成果獨創性認定的復雜性

在判定被訴作品是否構成著作權侵權的司法實踐中，第一步往往是根據獨創性原則確定原著作品獨創性的有無，從而確定原作品是否受著作權的保護。我國認定獨創性的標準是并不高的，這是由于如果這個標準定得過高，著作權的保護范圍將大大縮減，不利于保護創作者的智力勞動成果。筆者認為，這樣的較寬松的判定標準雖然有利于鼓勵創作，但對于“融梗”作品缺少必要的約束和限制。就一些運用少量“融梗”手段的作品而言，同樣可能被認定具有獨創性，從而導致原著作者敗訴的風險增加。即使被告只是拿走了原告作品極少的一部分，但是如果這是原作品中的精華部分，則仍然構成侵權。因此，對于使用少量“融梗”手段的作品而言，仍需判斷該部分獨創性的有無，進而確定是否構成侵權，對其進行規制。

前文雖討論了“融梗”成果不具有獨創性，但是在實際操作中作者運用“融梗”往往具有隱蔽性、巧妙性，使得“融梗”成果的獨創性判斷具有了復雜性。“融梗”作者常將多部原著作品的精彩情節拆分、組合、修改后融于自己的作品中，從而賦予了所創作的“融梗”成果嶄新面貌，即具有與原著作品不同的文字表達，即使原著作者提起著作權侵權訴訟，“融梗”作者依然可以提出“‘融梗成果與原著作品具有諸多差異”的抗辯。

就目前的網絡文學作品來看，少則幾萬字，多則數十萬字，法官需要將原著作品與“融梗”成果進行仔細比對才能得出結論，這意味著法官需要負擔極大的工作量。同時，獨創性的判斷并不是一個絕對客觀的標準，而是要依靠法官的主觀感受，而法官的主觀感受是因人而異的，就同樣的“融梗”成果獨創性進行判斷，不同的法官也許會得出不同的結論。

2.2?“思想表達二分法”的弊端

“思想表達二分法”是傳統的認定著作權侵權的原則之一，但對于手段日益豐富的“融梗”行為而言，“思想表達二分法”卻不能提供清晰的判斷標準，難以滿足作者的合理預期。

“思想”雖作為作者的勞動成果，仍屬于公有領域，而只有作者特定的表達受到作者本人持續的控制。簡言之，著作權法不保護思想，只保護思想的表達。在侵權認定中運用“思想表達二分法”這一基本原則目的就在于將權利作品與訴爭作品中不受保護的思想區分出來，從而對剩下的表達進行對比。但對于“思想表達二分法”的實際操作，我國著作權法卻沒有具體規定。

關于思想與表達的區分，美國著名的Hand法官在Nichols案中提出了“抽象概括法”，將思想與表達進行辨別；將文學作品比作金字塔，具體的情節設計屬于思想的表達，將其置于金字塔的頂端，而較為概括的敘事模式則屬于思想，置于金字塔的底端。故在這一步中需要判斷訴爭作品“融梗”的部分位于金字塔的哪個層次，越接近頂端越有可能被認定為表達，越接近底端則越可能被認定為思想。“抽象概括法”雖然對于“思想表達二分法”原則的適用具有顯著指導作用，但其只是一個模糊的判斷標準，不論是我國著作權法理論還是實踐，都不得不承認思想和表達間的確存在著模糊的地帶，如何區分思想和表達也就成為了“融梗”成果侵權認定的難點所在。

“融梗”行為中借用的“梗”，既可以是人物設置、背景描述、文字描寫，也可以是主題、情節、結構等。“融梗”作者使用的方法既可以是文字同義替換，也可以是在原著作品獨創性表達的基礎上進行增補、修改，增加自己的表達，還可以將所融之“梗”拆分、組合后插入全書的不同位置。但不管使用哪種方法，其目的就在于將具體化作抽象，做到利用原著作品的“靈魂”而不直接利用其“血肉”，混淆原著作品的思想與表達，從而干擾讀者、法官的判斷。由此，在實際應用“思想表達二分法”對“融梗”作品的思想表達進行區分時，法官往往會面對概括性的情節究竟該劃歸思想還是表達的兩難境況。

3?“融梗”侵權行為判定的路徑

3.1?對于獨創性的認定

首先，不同類型的作品留給作者的創作空間不一樣，體現于作品中的獨創性程度也不相同。從目前網絡文學“融梗”成果的類別來看，運用“融梗”手段的大多為小說類的文藝作品，其受事實約束較小，作者可以天馬行空，自由創作的空間較充足。網絡文學作品相對于事實作品如新聞、地圖而言，作者在創作過程中需要投入更多的智力勞動，對社會思想的發展做出更多的貢獻，故針對被訴作品涉嫌融梗的情況時，應該以相對較高的獨創性標準對其進行認定，這也是基于現行法律審判人員擁有的自由裁量空間。當然“相對較高的獨創性標準”這樣的表述還是較為模糊的，將其作為判斷“融梗”成果獨創性的標尺存在較強的主觀性。我國現行法律特點是模仿大陸法系國家建立的社會主義法律體系，大陸法系判斷獨創性的標準是“體現出作者的個性”，這一標準在我國司法實踐中也得到廣泛借鑒。因此本文仍需要探討“相對較高的獨創性標準”及“體現出作者的個性”在“融梗”成果獨創性認定領域的適用。“體現出作者的個性”意味著作品存在獨特表達，體現了作者的創造力，而“相對較高的獨創性標準”意味著網絡文學作者需要對思想作出突破，對網絡文學領域社會思想作出獨特的智力貢獻。具言之，在實際考察被訴“融梗”成果獨創性時，法官應以社會讀者的角度，考察“融梗”成果是否存在對過往作品的超越，是否對網絡文學的發展起到推動作用，若答案為“是”，即符合“相對較高的獨創性標準”。因網絡文學作品是作者人格的延續，世界上沒有任何兩個人的人格是完全一致的，所以必然還需要考察“融梗”成果是否體現了作者的獨特個性，能夠反映“融梗”作者的思想和情感，“融梗”成果和原著作品是否存在本質的區別。若回答均為“是”，則可以認定“融梗”成果“體現出作者的個性”，符合獨創性的標準。

其次，對于原著作品及“融梗”成果獨創性的認定，還需考慮待認定部分是否屬于“公共領域”。如果“融梗”成果與原著作品相似的部分來自公有領域，應當在“三步法”中的“過濾”環節予以剔除，否則，壟斷了信息必然會限制表達，從而影響公眾對公共素材的使用。如在瓊瑤訴于正案中，瓊瑤就于正劇本《宮鎖連城》主張其中21個情節構成對作品《梅花烙》的相似侵權，經審理認定其中情節6、14、17屬于公知素材，不具有顯著獨創性，不受著作權法的保護。

最后，“場景原則”亦是對“融梗”成果和原著作品獨創性認定的重要準則。在“場景原則”的語境下，針對相同的作品題材或者歷史背景，不同的作者往往會設計相似的情節或場景。例如兩部小說都以“武俠”為題材進行創作，那么在小說中寶劍、暗器、兒女情長以及跌落懸崖獲得絕世武功等元素都屬于在“武俠”這一特定題材下會使用的慣常表達，本身不具備獨創性，不能被任何人專有。

但在金庸筆下的“如來神掌”“獅吼功”“黯然銷魂掌”這樣的場景設計顯然并非來自公共領域，而是屬于金庸個人的獨創表達，應認定其具有獨創性。

3.2?對于思想表達的區分

英國著名法官和學者休·拉迪認為：如果作者創造出了一個被充分描述的結構，就構成受保護的“表達”。因此我們需要考量在網絡文學“融梗”成果中細節描寫、語言風格、題材、人設、人物關系、結構、情節等常用元素怎樣的組合，會變成“一個被充分描述的結構”。就“融梗”行為而言，題材、背景、情節、結構、人物設定及人物關系屬于通常認同的“梗”的范疇，我們對此進行簡要分析。

（1）對題材和背景分析。題材、背景則無疑是屬于思想的部分，這是“金字塔”的清晰地帶。網絡文學題材、背景多種多樣，題材包括玄幻、修仙、愛情、同人等，背景包括現代都市、某一歷史時期、異界大陸等，這樣的題材、背景往往高度抽象，位于“金字塔”的頂端。即使是某些新穎的題材，如曾經紅極一時的“穿越”題材，也會因為后續作者的開拓利用而喪失新穎性。因題材、背景種類有限，一切的獨創性表達都是在選取特定題材、背景的基礎上完成的，著作權法不應該對題材、背景加以保護，否則會造成思想的壟斷，造成文學創作市場凋零。

（2）情節展現分析。情節通常指對于具體事件的設計安排。情節是不能被簡單歸于思想或是表達的，還需要具體考察涉嫌“融梗”的情節在作品中所起到的作用、是否超越了概括的敘事模式等。若該情節如場景獨立于故事本身，或是該情節采用了高度抽象的敘述方式，則應認定為歸屬于思想的范疇。如果該情節與其他情節存在強烈的邏輯聯系，采取了具體的描寫手法，則應屬于表達的領域。如在瓊瑤訴于正案中，法院審理認定包括“偷龍轉鳳”“福晉小院會棄女，發覺棄女像福晉”在內的共17處情節在表達上已經實現了獨創的藝術加工，具備區別于其他作品相關表達的獨創性。因此以上17處情節明顯屬于表達的范疇。

（3）作品的內部結構。結構是指組成作品的各部分搭配和安排。脫離情節的結構應屬于思想的范疇，比如小說《溫州一家人》采用了比較獨特偏家庭化的故事結構，通過國內和國外兩條線索講述這個故事。這樣的結構比較抽象，單獨的借鑒是沒有問題的。但若是結合其他的情節、人物關系、人物設定等則有可能構成一個個性化的框架，成為具體的表達。因此在分析作品結構的歸屬時，應當從作品整體的角度綜合評判。

（4）人物設定和人物關系。對于人物設定歸屬于思想還是表達的區分關鍵在于判斷文學作品塑造的是一個一般化、極為普通的形象，還是具備獨特品格或外貌特征，讓讀者通過描寫能夠輕易分辨的形象。如一般讀者看到“武藝高強”會聯想到很多作品里的角色，這顯然屬于思想的范疇。但如果“武藝高強”再加上“放蕩不羈”“獨臂”“神雕”“黯然銷魂掌”等元素，則很容易聯想到金庸筆下的神雕大俠楊過，這樣可謂是獨創性的表達。就人物關系而言，既包括了“情侶關系”“同事關系”等較為泛常化的設計，也可以是與人物設定相聯系、與特定情節相呼應的獨特人物關系。如東野圭吾《白夜行》書中的主人公雪穗與亮司因共同保守殺人的秘密將而緊密聯系，二人一個在明處一個在暗處，一個拼命掙錢一個愚忠奉獻，由此二人形成了獨特的“共生關系”，無法脫離對方而存在，這樣的人物關系應認定為表達的范疇。

參考文獻

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