《民法典》背景下海上違法養殖的損失計算方式厘定
2023-06-26 04:04:25匡浩
中國海商法研究 2023年1期
匡浩
摘要：實證分析表明，海上違法養殖損失計算方式在審判實踐中存在偏差，表現為養殖物成本標準和市場價格標準不統一、項目構成差異大、損失計算不夠精確。原因在于在法律適用上，對損失、收入的外延界定不清，混淆侵權法與行政法的作用，直接以法律原則作為裁判依據；在事實認定上，未考慮養殖物、養殖設施具有違法鋪設的特殊性。為正確厘定海上違法養殖造成的損失，需要明確養殖物損失的直接損失屬性，糾正養殖人違法養殖后的增值部分直接喪失所有權和市場價格標準會使行為人獲利的兩種錯誤觀點，在此基礎上結合違法鋪設狀態和對《民法典》“其他合理方式”的解釋來合理確定計算方式。非法狀態的財產，其損失應當以市場價格扣減其回歸合法狀態的費用的方式計算：養殖物損失以市場價格為基準扣減收獲費用；養殖設施損失以市場價格扣減清理、回收費用。
關鍵詞：海上違法養殖；侵權；損失計算方式
中圖分類號：D923? 文獻標志碼：A
文章編號：2096-028X（2023）01-0036-10
Calculation of the Amount of Loss to the Unlawful Ocean Breeding in the Context of the Civil Code
KUANG Hao
（Maritime Tribunal，Qingdao Maritime Court，Qingdao 266061，China）
Abstract：An empirical analysis based on judgments shows that there are deviations in the calculation of the amount of loss to the unlawful ocean breeding in trial practice. Deviations include contradiction between prime cost and market price， diversity in items and inaccuracy in the calculation of the amount of loss. There are two reasons for these deviations. Firstly， in law application， the extension of loss and income is not clearly defined， the role of tort law and administrative law is confused， and the legal principle is taken as the basis of judgment directly. Secondly， illegality in laying products and facilities is not considered in fact-finding. To rectify these faults， it is necessary to make clear that damage to the cultivated aquatic products is direct damage and refute two wrong arguments that victims right on added value in unlawful ocean breeding shall be extinguished and victim would earn profit if compensation is made on the basis of market price. Illegality nature of the breeding and interpretation of “any other reasonable means” in the Civil Code should be taken into consideration in the calculation of the amount of loss. The amount of loss to the property in illegal condition should be calculated per the market price and the cost to bring property into legal condition will be deducted， that is， the amount of loss to the aquatic products and facilities should be calculated per the market price with the cost of reaping and recovering deducted respectively.
Key words：unlawful ocean breeding; tort; the calculation of the amount of loss
海上違法養殖的損失計算方式是海事法院在審理海上養殖損害責任糾紛、海上污染損害責任糾紛案件中頻繁出現的問題，法律對此沒有特別規定，故應當從侵權法一般規定中尋找依據。
此種一般規定早前為原《中華人民共和國侵權責任法》（簡稱《侵權責任法》），現今為《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）侵權責任編。
但囿于法律適用的復雜性和海上養殖的特殊性，相較于法律制定的初衷，違法養殖的損失計算方式在實踐中出現了一定偏差，造成了法律適用不統一、結果計算不精確等問題。對此問題理論界未予以重視，實務界雖有提及但未對司法實踐進行系統整理，對各種裁判觀點的分析亦不深入?！緟⒁娎顦s存：《非法養殖水產品損害賠償問題研究》，載《中國海商法研究》2013年第1期，第90頁。】在《民法典》已經實施并對財產損失計算方式進行修正的背景下，筆者以中國司法實務中違法養殖的損失計算方式為研究對象，擬通過對裁判樣本統計、對比等方法對司法實踐進行數據分析，剖析、反思存在的問題及原因，分析侵權法原理，辨清違法養殖特點，結合《民法典》的新規定厘定正確的計算方式，以保障《民法典》的正確實施。
一、違法養殖損失計算方式認定的現狀分析
為了能夠對違法養殖的損失計算方式進行現狀分析，筆者將在中國裁判文書網上檢索到的88份相關裁判文書作為分析樣本?！疽园赣珊Ｉ橡B殖損害責任糾紛、文書類型判決書為條件，檢索到154份裁判文書，其中20份與違法養殖損害計算方式有關；以案由海上污染損害責任糾紛、文書類型判決書為條件，檢索到352份裁判文書，其中62份與違法養殖損害計算方式有關；以上述兩個案由、法院層級最高人民法院為條件，檢索到6份再審裁定書與違法養殖損害計算方式有關；以上文書均已經過審級人工去重，二審維持的，以一審判決為樣本，二審改判的，以二審判決為樣本；樣本合計88份，最后檢索時間為2022年4月20日?！肯嚓P裁判文書出自海口海事法院（1份）、寧波海事法院（1份）、
廣州海事法院（1份）、南京海事法院（1份）、大連海事法院及遼寧省高級人民法院（2份）、天津海事法院及天津市高級人民法院（3份）、青島海事法院及山東省高級人民法院（11份）、北海海事法院及廣西壯族自治區高級人民法院（62份）、最高人民法院（6份）
，文書落款日期均為2014年以后，呈現出地域廣、審級全、數量足、數據新等特點，能夠反映出違法養殖損失計算方式的如下現狀。
（一）成本標準、市場價格標準并存
關于違法養殖的養殖物損失計算方式，司法實踐中有過三種處理標準：一是全面否認養殖戶對養殖物享有任何財產權益，對其索賠請求不予支持；二是承認養殖戶對養殖物價值中的養殖成本部分享有合法權益，支持該部分的賠償請求，但對養殖收益部分的索賠不予支持（簡稱成本標準）；三是養殖戶作為養殖物所有權人，有權要求侵權人按照市場價格賠償養殖物損失（簡稱市場價格標準）。第一種標準在本文樣本中沒有出現，第二、第三種標準同時存在，且根據地域和審級的不同呈現較大差異。
從數量上看，80份裁判文書采用成本標準，8份裁判文書采用市場價格標準，前者數量遠多于后者。
從海事法院、高級人民法院作出的82份裁判文書的地域來看，大連海事法院及遼寧省高級人民法院的2份、?？诤Ｊ路ㄔ旱?份、青島海事法院的1份、天津海事法院的1份裁判文書采用市場價格標準，其余海事法院和相應高級人民法院的77份（其中包括青島海事法院及山東省高級人民法院的10份）裁判文書采用成本標準。
從最高人民法院作出的裁判文書上看，6份裁判文書中兩種標準各占一半。但3份采用成本標準的裁判文書中申請再審的理由在于養殖物的數量而非賠償標準，故不能代表最高人民法院的態度。從最高人民法院的裁判文書樣本來看，其立場為市場價格標準。
令人不解的是，當放寬視野到指導性案例和典型案例上，可以發現最高人民法院的態度又模糊起來。分析樣本中“呂金奎等79人與山海關船舶重工有限責任公司海上污染損害賠償糾紛案”為最高人民法院發布的指導案例127號，【參見天津市高級人民法院（2014）津高民四終字第22號民事判決書。】雖裁判文書中采用成本標準，但該案例的裁判要點并非賠償標準，故不能代表最高人民法院的態度?！昂芜h堂、許鑒本、何遠就與廣西合浦西場永鑫糖業有限公司海域漁業污染損害賠償糾紛案”被最高人民法院選入2014年海事審判十大典型案例中，典型意義部分采用成本標準?！緟⒁姀V西壯族自治區高級人民法院（2005）桂民四終字第54號民事判決書。該案裁判文書不是筆者的分析樣本，其典型意義為：“明確了在沒有養殖許可證和海域使用權證情況下取得的養殖收益不能受到法律保護的基本原則。侵權之債產生的基礎在于侵權人不法行為侵害了受法律保護的合法利益，只有在這一前提下，侵害人才就其侵權行為所造成的損害承擔責任。本案中，何遠堂等人既無海域使用權證書，也無養殖許可證，其養殖行為屬違法養殖，因此養殖產生的收益等不應受法律保護。但何遠堂等人對其籌資購買的文蛤苗種具有合法的財產權益，該合法權益不應因其養殖行為的違法性而喪失，應予以一定程度的法律保護?！薄繜o獨有偶，“鄧仕迎訴廣西永凱糖紙有限責任公司等六企業通海水域污染損害責任糾紛案”在2017年入選最高人民法院環境資源刑事、民事、行政典型案例，該案的典型意義部分亦采用成本標準。【參見廣西壯族自治區高級人民法院（2016）桂民終193號民事判決書。該案裁判文書是筆者的分析樣本，典型意義為：“一審、二審法院正確處理行政管理和保護合法民事權益的關系，對原告的損失進行細化定性，對不正當收益損失部分及其具體實施違法養殖行為所投入的人工費不予支持，對其購買魚苗、飼料、魚藥等生產成本的損失賠償請求予以支持?！薄烤C合來看，最高人民法院內部也沒有就損失計算標準問題形成一致意見。
（二）養殖物損失構成項目千差萬別
同樣是采用成本標準的裁判文書，損失構成項目卻千差萬別，根據項目數量，有一項、兩項、三項、四項之分（見表1）。
在對苗種之外的項目的處理上，同案不同判現象頻發。損失構成項目的認定差異性較大，部分原因在于原告請求和舉證證明的項目間存在差異，但法院觀點差異也是重要原因，尤其是針對人工管理費。支持觀點認為，人工管理費是養殖過程中必然發生的費用，養殖戶也實際支出了該費用，在成本核算中應當并入計算；【參見“中交一航局第二工程有限公司、馮秀臻海上養殖損害責任糾紛案”，山東省高級人民法院（2017）魯民終861號民事判決書；“呂金奎等79人與山海關船舶重工有限責任公司海上污染損害賠償糾紛案”，天津市高級人民法院（2014）津高民四終字第22號民事判決書。】反對觀點認為，人工管理費直接用于違法養殖活動，不利于政府實現海域管理目的，且其不屬于物權性的生產資料成本，不受法律保護，故依法不應予以支持?！緟⒁姟爸軤N軍與廣西永凱糖紙有限責任公司等海上污染損害責任糾紛案”，北海海事法院（2014）海事初字第61號民事判決書；“滕名旭、于強與中交煙臺環保疏浚有限公司、第三人乳山市港航基礎工程有限公司海上養殖損害責任糾紛案”，青島海事法院（2016）魯72民初1876號民事判決書?！?/p>
（三）計算方式精細化缺失
隨著規則供給的逐步滿足和案件審理經驗的逐漸豐富，審判實踐中民事賠償責任范圍越來越精確，因違約反而獲有收益或因侵權反而節省費用的，在損失計算上都應當予以考慮并進行扣除?！尽蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第23條規定：“買賣合同當事人一方因對方違約而獲有利益，違約方主張從損失賠償額中扣除該部分利益的，人民法院應予支持?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理船舶碰撞和觸碰案件財產損害賠償的規定》第9條規定：“船上財產損失的計算：（一）貨物滅失的，按照貨物的實際價值，即以貨物裝船時的價值加運費加請求人已支付的貨物保險費計算，扣除可節省的費用；……”】但是上述做法在違法養殖的損失計算方式中沒有同步跟進落實，計算結果瑕疵頻現。
就養殖物損失而言，分析樣本中部分裁判文書直接按照養殖物的市場價格計算，而沒有根據實際情況扣減收獲的費用，導致養殖戶得此賠償后反而因減少支出而獲益，違反了侵權法的恢復原狀原則?！緟⒁姟巴跤?、李艷玲與大連市旅順口區鐵山街道柏嵐子村民委員會、王忠發海上污染損害責任糾紛案”，大連海事法院（2017）遼72民初310號民事判決書?！?/p>
就養殖設施損失而言，分析樣本中與此有關的裁判文書無一例外地直接按照修復或扣減折舊后的重置費用計算，甚至將受損筏架的清理費用、【參見“煙臺市隆海實業有限公司與安徽省東躍運貿有限公司、融誼船務有限公司海上養殖損害責任糾紛案”，青島海事法院（2019）魯72民初1780號民事判決書?！炕謴蜕a費用【參見“路建偉與泰州市生松船務有限公司海上養殖損害責任糾紛案”，青島海事法院（2015）青海法海事初字第1號民事判決書?！坑嬋胗嬎惴绞?，而沒有根據實際情況考慮在違法養殖的前提下，這些養殖設施是否應當以鋪設狀態存在于事發海域，清理費用是否因侵權行為而產生以及恢復生產是否為合法行為等問題。假設侵權行為不存在，
清理、回收鋪設狀態的養殖設施的費用是否依然應當由養殖戶本人承擔？如果養殖設施受損前的價值低于清理、回收的費用，其對所有人來說是否還具有經濟價值？受損后是否應當獲得賠償？裁判文書中對于養殖設施的損失計算方式同樣違反了恢復原狀原則。
（四）計算方式認定失范造成的危害
類似情況類似處理是法治的基本要求，類案裁判不能因為裁判主體的不同而不同，也不能因為裁判對象的不同而不同。對整個司法系統而言，當今司法語境下，違法養殖損失計算方式認定失范，將會引起當事人對法院的垢病，徒增人民群眾對司法的不信任感。
這種失范對法院而言，將增加審判管理和考核的難度；對法官而言，將消耗大量的時間精力探究類案的裁判要旨，卻仍然無法提高裁判結果的正確性，以致審判質效雙降；對當事人而言，將導致權利義務的失衡；對案外其他養殖戶和侵權人而言，將影響其對預防行為的成本收益分析，導致整個社會資源的浪費。有鑒于此，必須分析這種失范的原因，跳出現有窠臼并進行修正。
二、計算方式認定失范之根源
認定失范的原因必須從具體審判過程中尋求。事實認定和法律適用是審判活動中的兩個基本階段，因法律適用中養殖物賠償標準是損失計算方式的重點，筆者將按照法律適用、事實認定的順序進行分析。
（一）法律適用有誤
養殖物損失按照成本核算是近年來海事審判的主流觀點，影響廣泛，沿襲日久，已成為多數海事法院處理類似案件的慣例。但從法律規定和法理層面檢視，該觀點存在無法自圓其說的痼疾，貌似不證自明，實則并無充足依據，亦滯后于審判實踐和物權保護的需要。究其錯誤成因，不外如下。
1.對關鍵法律概念把握不清晰
首先，關于“損失”。按照侵權行為與損失之間因果聯系的遠近程度不同，損失可以分為直接損失、間接損失、純經濟損失（純經濟損失與文章主旨無關，不再論述）。直接損失是行為人的加害行為所直接造成的“被侵權人財產總額的減少，也就是根據差額法計算出來的抽象財產損失”。【參見李承亮：《〈民法典〉第1184條（侵害財產造成財產損失的計算）評注》，載《法學家》2021年第6期，第177頁?！恐苯訐p失應當全部賠償。間接損失是所失利益，即因受侵害導致未來可得利益的減少，原則上也應當全部賠償?！緟⒁姵虈[：《侵權責任法》（第3版），法律出版社2021年版，第845頁。】直接損失、間接損失的賠償原則類似，但仍有稍許不同?！爸蕴貏e提出直接損害及間接損害，主要在于處理假設因果關系的損害賠償問題……間接損害則應斟酌該假設因果關系?！薄就鯘设b：《損害賠償》，北京大學出版社2017年版，第77頁。】王澤鑒教授對“假設因果關系”的舉例為：甲毀損乙經營小吃店的木屋，3日后該木屋被洪水沖走，在此情形下，甲應賠償木屋本身毀損所受損失（直接損失），關于營業損失（間接損失），? 則應在斟酌該假設因果關系（山洪暴發）的前提下，予以計算，該木屋被沖走后的營業損失，不屬于可請求賠償的損害（見表2）。
具體到違法養殖損害案件，直接損失、間接損失區分的核心在于侵權行為發生時損害的是現實利益還是未來利益，養殖物損失明顯屬于直接損失，應當進行全部賠償，并不需要考慮假設因果關系。但是部分裁判文書張冠李戴，將間接損失（即若未發生侵權條件可得以繼續違法養殖的可得利益）才應考慮的假設因果關系（即因被海洋行政主管部門要求退還海域等而無法繼續違法養殖，或養殖收益被沒收）混用至本屬直接損失的養殖物損失計算中，在養殖物損失即其價值內部強行劃分養殖成本和養殖收益，并進而認為養殖收益的損失是養殖行為本身的違法性所造成的。在此基礎上，進而認為此種因果關系發生在先，阻斷了發生在后的侵權行為與養殖收益損失之間的因果關系，故即使沒有侵權行為，養殖行為也不應進行，隨之產生的收益亦應被沒收。因此，得出違法養殖的養殖物損失按成本標準計算這一錯誤結論。【例如北海海事法院（2019）桂72民初342號民事判決書認為：“……并不具有受到《物權法》保護的養殖收益權，其養殖收益不屬于合法的民事權益?！?】實際上，在直接損失的處理上根本就不應該考慮假設因果關系。
其次，關于“收入”。這和“損失”的理解錯誤實際上是同一個問題的兩個側面。根據《漢語大詞典》的解釋，“收入”指收進來的錢物，但在違法養殖的語境下，該釋義仍然過于寬泛，其準確外延必須從法律規范中尋求。根據《最高人民法院關于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規定》（簡稱《船舶油污規定》）第9條規定，船舶油污損害賠償范圍包括船舶油污事故造成該船舶之外的財產損害以及由此引起的收入損失等。雖然該條的適用范圍是船舶油污損害賠償糾紛案件，但其精神已經廣泛體現于違法養殖損害案件中。從文義解釋角度看，將“財產損害”與“由此引起的收入損失”進行并列規定，說明兩個概念是全異關系，即外延沒有任何重合。除非作特別說明，否則同一個概念在同一份法律文件中內涵外延相同，故即使《船舶油污規定》第15條規定違法收入損失不予賠償，【《船舶油污規定》第15條規定：“未經相關行政主管部門許可，受損害人從事海上養殖、海洋捕撈，主張收入損失的，人民法院不予支持；但請求賠償清洗、修復、更換養殖或者捕撈設施的合理費用，人民法院應予支持?！薄恳膊荒茏璧K財產損失得到全部賠償。但是部分裁判文書李代桃僵，將違法收入損失不予賠償的規則混用至屬于財產損失的養殖物損失計算中，亦得出違法養殖的養殖物損失按成本標準計算這一錯誤結論?！纠缣旖蚴懈呒壢嗣穹ㄔ海?014）津高民四終字第22號民事判決書認為：“養殖損害的計算方式應僅限于成本損失，對其主張的收入損失，不應予以支持?！薄?/p>
2.侵權訴訟中摻雜行政法思維
隨著社會的發展，行政法與民法的聯系愈加緊密。行政法因素通過對民事法律行為的評價、民事權利的制約滲透到民法中，侵權法是民法的重要組成部分，也受到行政法的影響，例如侵權行為中的“不法因素”當然也包括行政法在內?！緟⒁娎钣儡姡骸睹穹ǖ渚幾胫械男姓ㄒ蛩亍?，載《行政法學研究》2019年第5期，第6頁?！康敲穹ㄅc行政法畢竟是兩個部門法，“在法律適用中，部門法之間界限分明，各自秉承不同的行為評價體系、歸責原理、責任方式和實施程序，若不嚴格加以區分，則極易產生法律適用錯誤?！穹?、刑法、行政法雖然都致力于管控風險，但被民法評價為是否構成侵權、被行政法評價為是否構成行政違法、被刑法評價為是否構成犯罪，而民事侵權、行政違法、犯罪之間存在本質區別，這一點始終是無可爭辯的共識。”【宋亞輝：《社會基礎變遷與部門法分立格局的現代發展》，載《法學家》2021年第1期，第9頁?！?/p>
在民事訴訟中，侵權法要解決的是養殖戶與侵權人之間的損害賠償問題。就養殖物損失而言，在查明養殖物所有權后即應當按照市場價格確定計算方式，不應再進一步使用行政法規范對養殖物在侵權行為前的生長增值過程進行判斷，即使養殖行為違法，其所有權也應受到法律的完整保護。但是部分裁判文書越俎代庖，確定計算方式時在缺乏物權法中物權變動規范指引的情況下，就以行政法中的處罰規范認定養殖戶對養殖物所有權（部分）失權，進而得出養殖物損失按成本標準計算這一錯誤結論。如某法官在案例分析中認為：“一項權利需得到法律保護，應具有必要的法律條件即該權利具有合法性。如果權利不合法，則向侵害人要求賠償的訴訟請求就喪失了應具有的合法基礎。”【劉喬發：《非法海域養殖受污致損應否獲賠？》，載《中國審判》2008年第3期，第72頁。】
3.裁判時直接以法律原則為依據
法律原則雖然是法的基本要素之一，但“它的明確化程度相對較低，它沒有規定人們行為的具體權利和義務，也沒有規定具體的法律后果”，【葛洪義主編：《法理學》（第2版），中國政法大學出版社2012年版，第78頁。】故司法實踐中其成為裁判依據的條件較為苛刻，即只有在法律規范缺失時，法官才能考慮以法律原則進行裁判。【根據《最高人民法院關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》第7條規定，民事案件沒有明確的法律規定作為裁判直接依據的，法官應當首先尋找最相類似的法律規定作出裁判；如果沒有最相類似的法律規定，法官可以依據習慣、法律原則、立法目的等作出裁判，并合理運用法律方法對裁判依據進行充分論證和說理?！俊叭魏稳瞬坏脧钠溥`法行為中獲利”這一條法律原則從古羅馬時期流傳至今，在中國司法實踐中仍然具有生命力。【時任最高人民法院民四庭庭長張勇健在《在全國涉外商事海事審判庭長座談會上的講話》中指出，各級法院在案件審理中要高度重視誠實信用原則的適用，堅持“任何人不得從其違法行為中獲利”的原則，積極制裁惡意違約行為，注重保護守約方的合法權益，依法支持守約方關于實際履行合同的訴訟請求。參見張勇?。骸对谌珖嫱馍淌潞Ｊ聦徟型ラL座談會上的講話》，載賀榮主編：《涉外商事海事審判指導》2016年第1輯，人民法院出版社2017年版，第17頁?！康渖Φ某掷m，主要是以在不同領域轉化為法律規范的形式來實現。例如在民法領域，受益型侵權中對侵權人的獲利剝奪、返還，合同法中的無效合同財產返還，物權保護中的返還原物；在行政法領域，也有沒收違法所得的行政處罰。
違法養殖的損害賠償案件中，物權法和侵權法對于養殖物損失的計算方式已有具體規定，法律規范不存在缺失、矛盾，行政法對于沒收違法所得也有具體規定，以此裁判不會導致個案的不正義，故上述法律原則沒有適用的空間。但是部分裁判文書，依然參照法律原則的精神，得出違法養殖的養殖物損失按成本標準計算這一錯誤結論。【例如廣州海事法院（2018）粵72民初256號民事判決書認為：“原告為非法養殖，原告在此情況下取得的養殖收益不能受到法律
保護?！薄咳缒撤ü僭诎咐治鲋姓J為：“本案原告屬于非法養殖，原告本不應就養殖行為獲取利益，故被告對原告養殖收益不應承擔賠償責任。”【劉喬發：《非法海域養殖受污致損應否獲賠？》，載《中國審判》2008年第3期，第72頁。】某法院課題組在調研報告中認為：“在養殖戶未取得養殖許可的情況下，養殖戶不應就養殖行為獲取利益，養殖物的增值部分不應作為賠償范圍。”【山東省高級人民法院民四庭等：《關于海洋環境污染損害賠償案件有關法律問題的調研》，載《山東審判》2013年第1期，第52頁?！?/p>
由此可知，違法養殖的養殖物損失計算方式按照成本核算是在法律適用錯誤的情況下得出的錯誤結論。不可否認，成本標準有其歷史貢獻，在違法養殖猖獗，海洋行政主管部門處罰標準難以確定、處罰措施難以執行的歷史條件下對于打擊違法養殖、維護海域使用秩序發揮了一定作用，但該標準在法律適用上存在重大缺陷，它是法律概念理解錯誤、法律部門作用混淆、法律推理“向一般條款逃逸”的產物，如不及時糾正將付出極高的法治成本。
（二）未根據違法養殖的特殊性調整計算方式
海上養殖的養殖物、養殖設施與普通的財產相比具有特殊性，它們分散于海上，收集需要雇用工人、使用船舶而產生大量費用，行政法對違法養殖也有負面評價和限期改正的要求，尋求合理計算方式就不得不考慮這些特殊因素。
1.養殖物的特殊性
海上養殖在開始時，需組織工人乘船至海上養殖設施處，將苗種手工安置，收獲時需先將養殖物撈取上船，再運到指定地點儲存、加工。以海帶為例，海帶的整個養殖過程分為培育、暫養、養成三個階段，其中培育是在室內進行，暫養、養成是在海上進行?！緟⒁娭腥A人民共和國農業部《NY/T 5057-2001無公害食品海帶養殖技術規范》，2001年10月1日實施。】暫養完成后養殖戶會收購并進行養成，養成完成后批發商或者加工廠會進行收購并轉售或加工，通常情況下價值會隨著養殖時間的增加而增長。養殖物的價值表現為其銷售的市場價格，而銷售的前提條件為收獲完畢，便于買家運輸、加工。故養殖戶雖然可以市場價格進行銷售，但必須付出收獲費用。需要說明的是，收獲費用數額較高，不可忽略?！臼斋@費用是指為滿足出售條件而對養殖物進行收割、捆扎、分揀、運輸、儲存所發生的人工、設備、場地等費用。以筆者審理的“長島縣長山海珍品有限責任公司與廣西鴻翔船務有限公司海上、通海水域養殖損害責任糾紛案”（該案文書不屬于樣本）中的鑒定意見為例，受損牡蠣市場價格為4.5元/斤，收獲費用為0.62元/斤，收獲費用達養殖物價格的14%?！?/p>
2.養殖設施的特殊性
海上養殖必須使用養殖設施。以海帶養成為例，養殖設施包括養殖浮綆、橛纜、木橛、浮漂、浮漂系繩、吊繩、苗繩等，部分設施可以使用多年，例如浮綆、橛纜，其余為一次性設施（即掛新苗時換新），例如吊繩、苗繩。計算方式原則上不包括一次性設施，因為其價值滅失與侵權行為沒有因果關系，即使沒有侵權行為，也不能回收再次使用。使用期限較長的養殖設施清理、回收后，養殖戶可以在其他海域進行合法養殖或直接出售，這是已經處于違法養殖狀態下的養殖設施發揮價值的合法方式，但需付出一定的清理、回收費用。需要說明的是，清理、回收費用的數額較高，不可忽略。【仍以“長島縣長山海珍品有限責任公司與廣西鴻翔船務有限公司海上、通海水域養殖損害責任糾紛案”中的鑒定意見為例，浮漂市場價格為8元/個，浮漂系繩市場價格為0.2元/個，綁扎費為1元/個，假設清理、回收費用與綁扎費相同，則其占養殖設施價格的12%?！?/p>
三、《民法典》背景下違法養殖損失計算方式之厘定
違法養殖的損失計算方式認定失范，原因不在于立法，而在于司法中的法律適用和事實認定。在《民法典》對于財產損失計算方式進行修正，突出“合理”要求的基礎上，裁判者應當回歸立法本意，結合違法養殖的特殊性，探尋符合《民法典》要求的計算方式。
（一）分析侵權損害賠償立法本意
1.正向法理分析探究立法本意
財產損害，是指侵權行為侵害財產權，使財產權的客體遭到破壞，或者破壞了財產權人對于財產權客體的支配關系，使權利人擁有的財產價值減少。【參見楊立新：《侵權責任法》（第3版），法律出版社2018年版，第180頁。】這一概念的核心是損害概念的通說，即差額說。梅仲協教授在其《民法要義》中將差額說詮釋為：“損害事實發生前之狀況，與損害事實發生后之情形，兩相比較，受害人所遭受之損失，即為損害之存在。”【梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第213頁。】在差額說下，損害被總結為“損害事件發生后，某人在特定時間點上的財產數量”與“如果某個損害事件不發生，該人在上述時間點上的數量”之間的差額。【參見楊佳元：《侵權行為損害賠償責任研究——以過失責任為重心》，元照出版公司2007年版，第96頁；陳聰富：《侵權行為法原理》，元照出版公司2017年版，第414頁。】該定義也直接孕育了損失的計算方式：“應當以全部賠償為原則，即財產損失賠償數額的確定，以客觀的財產、財產利益所損失的價值為客觀標準，損失多少，賠償多少?！薄緱盍⑿拢骸肚謾嘭熑畏ā罚ǖ?版），法律出版社2018年版，第182頁?！坎铑~說體現在直接損失上為受損財產在損害發生前后市場價格的差額。損害的概念和計算方式也都由侵權損害賠償的目的和性質一以貫之，即損害填補。差額說運用到司法實踐中，即為差額計算法，公式為：損失（損害）=原物價值-殘存價值，計算直接損失套用公式即可。
違法養殖所遭受的損害屬于財產損害，包括養殖物和養殖設施的損害。通常情況下，養殖戶購買或自行培育養殖物，具有完整而合法的所有權。養殖物的損失是現有財產的價值減損，無疑屬于直接損失，應當以市場價格為基準進行計算，這也契合了損失填補的目的。
從裁判效果看，養殖物的損失計算方式以市場價格為基準，才能與行政行為有效銜接。侵權訴訟關注的違法行為是侵權行為，解決的是侵權人和被侵權人之間的賠償問題，行政處罰關注的違法行為才是違法養殖行為，處理的是行政機關和行政相對人之間的行政關系，兩種制度不能相互包含或取代。行政違法行為人遭受民事侵權時，需要兩種程序在獨立運行中相互銜接、配合?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第28條規定，違法所得是指實施違法行為所取得的款項。根據該規定，違法所得是違法行為人從事非法經營等獲得的利益，【參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2015年版，第267頁?！科湫再|屬于違法行為所產生的收益，是違法行為的后果，【參見王青斌：《行政法中的沒收違法所得》，載《法學評論》2019年第6期，第162頁?！靠赡鼙恍姓C關沒收。在違法養殖遭受損害時，違法所得的數額必須在侵權訴訟判決生效后才能確定，如果侵權計算方式限定于成本，那違法所得即為零，行政機關便無從沒收。只有以市場價格為基準進行計算，才能使侵權人全面填補養殖物的損失，進而為違法所得的沒收創造條件。
2.梳理相關司法文件，對比合法、違法計算方式的異同
《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀要》（簡稱《會議紀要》）第81條（養殖損害賠償的責任承擔）規定：“因船舶碰撞或者觸碰、環境污染造成海上及通?？珊剿蝠B殖設施、養殖物受到損害的，被侵權人可以請求侵權人賠償其由此造成的養殖設施損失、養殖物損失、恢復生產期間減少的收入損失，以及為排除妨害、消除危險、確定損失支出的合理費用。養殖設施損失和收入損失的計算標準可以依照或者參照《最高人民法院關于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規定》的相關規定。被侵權人就養殖損害主張賠償時，應當提交證據證明其在事故發生時已經依法取得海域使用權證和養殖許可證；養殖未經相關行政主管部門許可的，人民法院對收入損失請求不予支持，但被侵權人舉證證明其無需取得使用權及養殖許可的除外。”對比合法養殖和違法養殖的賠償范圍，可見違法養殖下的養殖物損失仍然屬于賠償范圍，但需扣除“收入損失”。
《會議紀要》使用的是“養殖物損失”“收入損失”的概念，《船舶油污規定》使用的是“財產損害”“收入損失”的概念。從體系解釋來看，“損失”與“損害”屬于混用，二者沒有實質區別；“養殖物損失”是“財產損害”的下位概念，因為《會議紀要》相對而言屬于一般規定，《船舶油污規定》屬于特別規定，但兩個文件在思維上是融貫的。上文已述，“財產損害”與“收入損失”兩個概念是全異關系，外延沒有任何重合，“養殖物損失”與“收入損失”亦然。質言之，“收入損失”是被排除在“財產損害（養殖物損失）”之外的損失，而非內含在“財產損害”以內的（與成本相對應的）養殖增值部分。
由上述分析可知，關于養殖物損失，合法養殖和違法養殖的賠償范圍一致，即以養殖物在損失發生時的市場價格為標準進行計算。以合法養殖賠償范圍為基準來看，違法養殖中應當被扣除的損失為收入損失，而且收入損失的外延不及于養殖物在損失發生前的利潤，而僅包括損失發生后在恢復生產期間減少的利潤損失。故《會議紀要》《船舶油污規定》也都認為違法養殖中的養殖物損失計算應當適用《民法典》第1184條的規定，按照損失發生時的市場價格計算。
3.反向排除兩種錯誤觀點
第一種錯誤觀點：養殖物用于違法養殖后，養殖戶對養殖物的所有權就（部分）不是合法權益，侵權法不予保護。其依據為原《侵權責任法》第1條中“為保護民事主體的合法權益”和《民法典》第120條中“民事權益受到侵害的”的表述，在以上兩條規范中民事權益或明示或暗示均要求為合法。這種觀點的依據本身是正確的，因為侵權賠償責任的法理基礎和基本原則都是權益恢復，如果權益是非法的，法律自然不會恢復。這一觀點的錯誤之處在于從依據到結論的論證過程是不合理的。從文義解釋分析，“合法”是用來修飾、限制權益本身的種類和屬性的，而非限制使用權益的方法，換言之，權益本身并不因所有人使用方法的違法性而被認定非法權益。故養殖物所有權是侵權法明確規定的合法權益，應當全部給予保護。
第二種錯誤觀點：以養殖物的市場價格作為計算方式的基準，會使違法養殖行為人受益。其依據為“任何人不得從其違法行為中獲利”這一條法律原則。同上一觀點一樣，雖然依據本身是正確的，但論證過程有誤。首先，養殖戶自其違法養殖行為開始時就在持續受益，這一事實不是審判所導致的。其次，該依據在功能上類似轉介條款，即其屬于本身并不包含法律效果的規定，而是通過引入外部規范解決符合本規范事實構成要件的法律后果問題。就違法養殖而言，該依據沒有引入民法規范，而引入了行政法規范。【例如《中華人民共和國海域使用管理法》第42條規定：“未經批準或者騙取批準，非法占用海域的，責令退還非法占用的海域，恢復海域原狀，沒收違法所得，并處非法占用海域期間內該海域面積應繳納的海域使用金五倍以上十五倍以下的罰款；……”】結合被引入的規范進行分析，該依據在性質上是一個公法（行政法）上的評價規范，而非私法（民法）上的評價規范，故就養殖物損失而言，在民事訴訟中應當對其果斷剔除，不宜越俎代庖，代行處罰。違法養殖行為雖因違法而理當受到海域使用或養殖管制規范的負面評價，但是直接將該依據轉介為毫無民法依據的所有權排除或非法的私法規范，卻是畫蛇添足，對違法養殖行為的處罰應當留給行政機關依法實施。
從裁判效果看，上述兩種錯誤觀點以養殖物的成本作為計算方式的基準，將有如下幾個弊端：第一，從經濟分析角度看，根據漢德公式，【漢德公式被用于確定侵權人是否存在注意義務，其內容為：當預防的投入大于預防的收益時，認為不預防是合法的；但當預防的收益大于成本時，不進行預防投入而產生損害時就要對損害承擔責任。其數學表示是：P表示事故發生的概率，L表示事故產生的損失，B表示預防的成本，當B
侵權人如果對養殖物明搶暗偷，獲取的價值為養殖物
的市場價格，而在侵權訴訟中僅被判以成本價格
進行賠償，此種判決名為賠償損失實為鼓勵侵權，個中荒謬不需多言。
（二）根據海上養殖的違法性和特殊性調整計算方式
養殖物和養殖設施都是商品，商品包含使用價值和價值兩個要素，是使用價值和價值的統一?！緟⒁姟恶R克思主義政治經濟學概論》編寫組編：《馬克思主義政治經濟學概論》（第2版），人民出版社、高等教育出版社2021年版，第33頁?！筐B殖物的使用價值是可以食用，養殖設施的使用價值則為用以養殖。
就養殖物損失計算方式而言，海上養殖屬于商品經濟，養殖物將在市場進行交換（出售）?！緟⒁姟恶R克思主義政治經濟學概論》編寫組編：《馬克思主義政治經濟學概論》（第2版），人民出版社、高等教育出版社2021年版，
第66頁?！筐B殖物的損失來自其價值的損失，即無法進行市場交易導致的損失，而收獲又是交易的前提條件。在此情況下，差額計算法中的“原物價值”就應當扣減收獲費用，否則會使賠償超過損失，違反了損害填補的目的，同時也加重了侵權人的負擔。故養殖物損失計算需以市場價格為基礎并對因侵權而節省的收獲費用進行扣減（見圖1）。需要說明的是，就養殖物損失扣減收獲費用而言，違法養殖與合法養殖無異。
就養殖設施損失計算方式而言，損失可能來自其價值的損失，也可能來自使用價值的損失。兩種價值的實現都以清理、回收為前提條件。一次性的養殖設施因不能重復使用故原則上不予賠償，使用期限較長的養殖設施應當在扣減清理、回收費用的前提下予以賠償。故計算養殖設施損失需以市場價格為基礎，并對清理、回收費用進行扣減（見圖2）。如在養殖設施使用期限的后期，侵權發生時的市場價格低于其清理、回收費用，對該養殖設施則不予賠償。
雖然筆者旨在分析違法養殖下的損失計算方式，但為了便于理解，在此一并對合法養殖的情況進行分析，形成對比。合法養殖中，養殖設施實現使用價值的方式與違法養殖完全不同，養殖設施在海上的鋪設狀態本身就是合法狀態，侵權發生后養殖設施的“原物價值”不但包括市場價格，還應當包括鋪設費用（見圖3）。
（三）《民法典》對非法狀態財產的損失計算方式
在審判過程中，? 法理推導出的結論必須尋找法
律依據進行驗證。關于侵權損失計算方式，原《侵權責任法》第19條規定：“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算?！薄睹穹ǖ洹返?184條規定：“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他合理方式計算?！薄睹穹ǖ洹吩谠肚謾嘭熑畏ā返幕A上作了適當修正，將“其他方式”修改為“其他合理方式”。
按照市場價格計算財產損失，是最常用的計算方法，尤其適用于有體物。所謂市場價格，是指財產一般交易時的客觀價格。這一方法客觀、準確，《民法典》對其繼續沿用。
《民法典》同時規定，財產損失可以按照其他“合理”方式計算，更加強調計算方式的合理性。其他合理方式通常是在被侵害的財產本身沒有市場價格可以作為計算標準時作為補充方式來運用的，其具體適用范圍本條并未作明確規定，需要通過其他立法或司法實踐根據不同行業領域及不同損害等來逐步明確。【參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第187頁?！筷P于“合理”的理解，《民法典》之內和之外均無相關規范予以補充說明。法官在裁判時，由于缺乏相關依據，只能運用自己的內心道德準則和社會經驗來判斷是否“合理”?！緟⒁娡醭桑骸丁疵穹ǖ洹蹬c法官自由裁量的規范》，載《清華法學》2020年第3期，第25頁。】這一條既為法官的個案裁判提供方向指引（即計算方式合理），也留下了充分的自由裁量空間。
既然使用其他合理方式計算財產損失屬于法官的自由裁量空間，法官在行使該權力時就需要承擔較重的說理義務。非法狀態財產因其非法性而負擔了法律的負面評價，其損失計算方式不能直接以原物價值作為被減數，而需根據其回歸合法狀態的成本進行調整。海上違法養殖的養殖物和養殖設施與普通財產相比，具有處于海上分散鋪設的物理狀態和法律法規不允許繼續養殖的法律狀態兩個特點。這兩個特點形成了所有權人實現財產本身價值（使用價值）的物理或法律阻礙。當然，該阻礙不是絕對的，但是克服需要一定的成本。之所以要在市場價格的基礎上對這種成本進行扣除，是因為這是所有權人自身行為造成的，與侵權人沒有關系?？鄢髮⒏訙蚀_地界定差額計算法中的“原物價值”，這正是《民法典》所強調的“合理”之體現。這種自由裁量的結果是在使用了文義解釋、歷史解釋、目的解釋等法律解釋方法后得出的結果，極具說服力，在確保法律穩定性的同時也保護了當事人預期。
綜上所述，海上違法養殖中的養殖物損失應當為以市場價格為基礎并扣減收獲費用，養殖設施損失應以市場價格為基礎并扣減清理、回收費用。
（四）審理中應當注意的其他問題
其一，固定、明確訴訟請求。“訴訟請求是訴權保護最原始的出發點”，“法官審理案件首先必須搞清當事人究竟想達到什么目的，實現什么樣的權利”?！距u碧華：《要件審判九步法》，法律出版社2010年版，第54-55頁?！亢Ｉ线`法養殖案件中損失的計算方式比普通侵權案件復雜得多，有必要作為一個單獨的爭議加以固定。訴訟請求具體表現為賠償項目計算清單，絕不能允許訴訟請求只有賠償“全部損失”這種籠統的表述，其一方面會影響當事人的自主選擇權，另一方面會增加法官的負擔和風險。法官應當進行適當的釋明，引導當事人將訴訟請求細化到判決的項目可以直接從訴訟請求中進行抽取的程度，甚至可以就某些項目直接進行詢問，指引其細化。
其二，嚴格審查鑒定事項。養殖損害案件相關事實問題專業性較強，必須通過鑒定解決。現實中部分當事人缺乏專門知識，為了避免選擇錯誤，關于計算方式往往申請“一鑒了之”，部分法官也會為了避免心證說理或轉移矛盾，對當事人的鑒定申請一概照準，放棄審查職權?！緟⒁娮罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌ゾ幹骸蹲罡呷嗣穹ㄔ盒旅袷略V訟證據規定理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第311頁。】《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第30條第1款規定：“人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，應當向當事人釋明，……”《最高人民法院關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規定》第1條要求，嚴格審查擬鑒定事項是否屬于查明案件事實的專門性問題，人民法院對與待證事實無關聯的問題、對證明待證事實無意義的問題和法律適用問題不予委托鑒定。以上規定從正反兩方面明確了法院對鑒定事項的審查。在當事人明確賠償項目后，法官應當對其進行審查，符合法定計算方式的項目，才能準許委托鑒定。如果申請鑒定的項目明顯不符合法定計算方式，例如違法養殖案件中請求對收入損失進行鑒定，則直接駁回其申請。
其三，判決生效后積極進行司法建議。從表面上看，違法養殖的養殖物損失按照市場價格賠償會致使違法養殖人從其違法行為中獲利，為了實現司法、行政協調進行社會管理的效果，法院需要強化司法建議工作?，F實中，“一些法官認為司法的本質特征應被動和消極，不應過度介入社會，或者認為司法建議出力不討好，又擠占大量工作時間，……對司法建議工作缺乏積極性、主動性”；【黃振東：《“社會啄木鳥”：司法建議創新社會治理的功能、模型和路徑》，載劉貴祥主編：《審判體系和審判能力現代化與行政法律適用問題研究——全國法院第32屆學術討論會獲獎論文集（上）》，人民法院出版社2021年版，第9頁?！坑械陌l送對象單位認為司法建議針對的是長期存在的歷史遺留問題，難以完成，或需要付出相當大的精力和相當長的時間，對法院的建議難以采納。但這種局面正在扭轉，黨的十九屆四中全會提出要堅持和完善共建共治共享的社會治理制度，這種府院聯動與違法養殖中的司法賠償、行政處罰銜接深度契合。為了數據共享、提高效率，司法建議在提供違法養殖線索的同時，還應當附判決書，其事實查明部分可以作為行政處罰的基礎事實，判決數額部分又可以作為供行政機關認定非法所得的參考。在收到行政機關的回復后，還可以將司法建議的內容、行政機關的措施等向社會公開，推動社會管理創新。
四、結語
海上違法養殖的損失計算方式如何界定這一問題，自海事法院成立以來就一直充滿爭議，裁判思路幾經更迭，至今尚未完全解決。經過對相關案例的總結，結合民法中的損害賠償理論和違法養殖的現實特點對不同的計算方式進行考量，可以發現成本標準是特定歷史條件下的權宜之計，進而得出養殖物損失的計算方式應當以市場價格為基礎并扣減收獲費用，養殖設施損失的計算方式以市場價格為基礎并扣減清理、回收費用之結論。通過對《民法典》相關規定的分析，該計算方式也完美地通過了“合理”要求的驗證，應可統一司法尺度，恢復當事人權利義務的平衡。
