直播帶貨并非法外之地

直播帶貨并非法外之地

胡律師：

一段時間以來，通過電商平臺以及抖音、快手等互聯網平臺，使用直播技術進行近距離商品展示、咨詢答復、導購的新型服務方式，其中也難免魚龍混雜。請問：網絡帶貨主播對自己的不法行為應否承擔法律責任？

讀者：侯琳琳

侯琳琳讀者：

直播帶貨并非法外之地，網絡帶貨主播對自己的不法行為也應承擔法律責任。

中國就業培訓技術指導中心發布的《關于對擬發布新職業信息進行公示的公告》，將直播帶貨正式定名為“互聯網營銷師”；其工作任務中最重要的部分就是“帶貨”，即促進產品從關注到購買的轉化率。網紅主播們的“帶貨”行為應該受到我國《廣告法》的調整和約束。而根據我國《廣告法》規定，廣告應當真實、合法，以健康的表現形式表達廣告內容，符合社會主義精神文明建設和弘揚中華民族優秀傳統文化的要求。廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。

與之對應，鑒于直播帶貨的主播們在廣告領域涉及三種身份，即廣告代言人、廣告發布者、廣告主。作為廣告代言人的帶貨主播介紹商品應該依據事實，不得為自己未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明，對于關系消費者生命安全健康的商品作虛假廣告，造成消費者損害的，必須承擔連帶責任；作為廣告發布者的帶貨主播，還應更為嚴格地依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核對廣告內容，如發布虛假廣告，市場監督管理部門將責令停止發布，并責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處20萬元以上100萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。作為廣告主的帶貨主播如對商品作引人誤解的虛假廣告，除必須對消費者承擔賠償責任外，監督檢查部門應責令停止違法行為，消除影響，并可根據情節處1萬元以上20萬元以下的罰款。

胡律師

童工因自身疾病死亡，公司也必須承擔賠償責任

胡律師：

我15歲的兒子輟學后，在一家公司從事外勤工作。一個月前，我兒子在上班期間，因胸腺淋巴體質導致突發疾病，經搶救無效后不幸離世。我曾要求公司賠償，但卻遭到拒絕。理由是我兒子未滿18周歲，與公司不構成勞動關系，且其離世源于自身疾病。請問：公司的理由成立嗎？

讀者：趙麗麗

趙麗麗讀者：

你兒子與公司雖不存在勞動關系，但公司也必須承擔賠償責任。

一方面，你兒子與公司之間不屬于勞動關系。我國《勞動法》第十五條第一款規定：“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人。”《禁止使用童工規定》第二條也指出：“國家機關、社會團體、企業事業單位、民辦非企業單位或者個體工商戶均不得招用不滿16周歲的未成年人。禁止任何單位或者個人為不滿16周歲的未成年人介紹就業。禁止不滿16周歲的未成年人開業從事個體經營活動。”而勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》中則已明確，勞動者不符合法定主體資格的，與用人單位之間不構成勞動關系。與之對應，鑒于你兒子是不滿16周歲的未成年人，其與公司之間自然不構成勞動關系。另一方面，不構成勞動關系，不等于公司無需承擔責任。

根據《工傷保險條例》第十五條規定第（一）項之規定，“在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的”，應當視同工傷。你兒子在上班期間突發疾病，并于2小時后死亡，無疑與之吻合。而《禁止使用童工規定》第十條規定：“童工患病或者受傷的，用人單位應當負責送到醫療機構治療，并負擔治療期間的全部醫療和生活費用。童工傷殘或者死亡的，用人單位由工商行政管理部門吊銷營業執照或者由民政部門撤銷民辦非企業單位登記；用人單位是國家機關、事業單位的，由有關單位依法對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予降級或者撤職的行政處分或者紀律處分；用人單位還應當一次性地對傷殘的童工、死亡童工的直系親屬給予賠償，賠償金額按照國家工傷保險的有關規定計算。”即基于公司作為用人單位，沒有嚴格執行勞動法律，非法招用童工，自然必須根據《工傷保險條例》所規定的項目和標準，給予你們工傷賠償。

胡律師

適用不定時工作制，并非可以自行約定

胡律師：

因必須外出作業和工作量難以確定等特殊情形，我與公司簽訂的勞動合同中約定：我為外勤人員，月工資為4800元，實行不定時工作制。3個月下來，公司既沒有安排我休息，也沒有安排我調休。我曾要求公司支付加班工資，但被公司拒絕。請問：公司能否以合同已約定不定時工作制為由拒絕支付休息日加班工資？

讀者：王君君

王君君讀者：

公司不得以合同約定為由拒絕支付休息日加班工資。

不定時工作制是針對因生產特點、工作特殊需要或職責范圍關系，無法按標準工作時間衡量或需要機動作業的員工所采用的，每一工作日沒有固定上下班時間限制的工作時間制度。實行不定時工作制，用人單位也應當采用集中工作、集中休息、輪休調休、彈性工作時間等方式，確保員工休息休假的權利（平均每天原則上工作8小時，每周至少休息1天）。我國《勞動法》第三十九條規定：“企業因生產特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法。”《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第四條也指出：“企業對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制。（一）企業中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；（二）企業中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質特殊，需機動作業的職工；（三）其他因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工。”即國家對實行不定時工作制有著嚴格的適用主體和適用程序要求，只有符合規定的特殊崗位員工，并經過人力資源社會保障部門審批才能實行。

正因為公司對你實行不定時工作制，未經人力資源社會保障部門審批，決定了即使你與公司的勞動合同中有著相應約定，也因違反強制性規定而無效，公司應當按照我國《勞動法》第四十四條規定的“休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬”，向你支付休息日的加班工資〔（4800元÷21.75天）×4天×3個月×200%〕。

胡律師

婚前購買的股票，離婚時能否要求分割

胡律師：

我丈夫婚前購買過兩種股票，其中一種婚后一直沒有過買賣，另一種則在婚姻關系存續期間進行過拋售，并將拋售所得款購買了其他股票。這些股票目前都處在牛市。請問：我準備與丈夫離婚，能否分割上述股票？

讀者：蘭萍兒

蘭萍兒讀者：

就你所提問題應當區別處理。

我國《婚姻法》第十七條規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金；（二）生產、經營的收益；（三）知識產權的收益；（四）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；（五）其他應當歸共同所有的財產。夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。”《最高人民法院關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十一條、第十五條分別規定：“婚姻關系存續期間，下列財產屬于婚姻法第十七條規定的‘其他應當歸共同所有的財產：（一）一方以個人財產投資取得的收益；（二）男女雙方實際取得或者應當取得的住房補貼、住房公積金；（三）男女雙方實際取得或者應當取得的養老保險金、破產安置補償費。”“夫妻雙方分割共同財產中的股票、債券、投資基金份額等有價證券以及未上市股份有限公司股份時，協商不成或者按市價分配有困難的，人民法院可以根據數量按比例分配。”

據此，可得出如下結論：夫妻以共同財產購買的股票，屬于夫妻共同財產。夫妻一方婚前以個人財產購買的股票，離婚時是否分割，應根據婚后是否操作股票以及具體操作行為來區分。如果婚后一直沒有賣出買入，則該股票價格變動將視作純市場因素導致的自然增值，離婚時不管是否增值、增值多少都仍屬于一方的婚前個人財產，另一方不得主張分割；如果婚后有買賣操作，則將視作一方在婚內通過對市場行情研判規避風險的再投資行為，婚后增值部分應視為夫妻共同財產，另一方有權參與分割 。與之對應，你丈夫婚前購買，婚后一直沒有買賣操作的股票，你無權要求分割；在婚姻關系存續期間進行過拋售，并將拋售所得款購買的其他股票，你有權要求分割增值部分。

胡律師

見習期工資不能隨便約定隨便給

胡律師：

我的專業是建筑工程技術，職校畢業后被一家建筑公司聘用。入職時，負責人對我說：“你剛走出校門，需要見習1年，見習期間只能拿見習工資，每月1450元。”無奈之下，我同意了。工作幾個月后，我獲知當地的最低工資標準是1850元，于是向負責人提出應當按規定標準給我發工資。他回答，企業可以自主決定見習期間的工資，不受最低工資標準的限制。請問：企業對于見習期工資可以隨便約定隨便給嗎？

讀者：朱康

朱康讀者：

該公司的說法和做法均是錯誤的。見習期是針對應屆畢業生入職后進行業務適應及考核所規定的期限和制度。以前，學徒工、見習期被普遍使用，且也存在學徒工資、見習工資。而在實行全員勞動合同制以后，勞動法確立了試用期制度，學徒工這一說法目前已不存在，但見習期并未被明文廢止，仍然被一些企業使用。不過，無論是處于試用期的勞動者還是處于見習期的勞動者，都是與用人單位建立起了勞動關系，雙方之間的有關權利義務受勞動法律法規的保護和調整。

我國《勞動法》第四十八條第二款規定：“用人單位支付勞動者的工資不得低于當地最低工資標準。”我國《勞動合同法》第二十條規定：“勞動者在試用期的工資不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”原勞動部印發的《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》第五十七條規定規定：“勞動者與用人單位形成或建立勞動關系后，試用、熟練、見習期間，在法定工作時間內提供了正常勞動，其所在的用人單位應當支付其不低于最低工資標準的工資。”這些方面的規定屬于國家強制性規定，用人單位不得違反。你入職建筑公司后，雖然處于見習期，但也是《勞動法》上的勞動者，受《勞動法》的保護。因此，有權要求建筑公司按當地最低工資1850元的標準支付你見習期工資。

我國《勞動合同法》第八十五條第（二）項規定，用人單位低于當地最低工資標準支付勞動者工資的，由勞動行政部門責令限期支付差額部分，逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。據此，你有權要求建筑公司補足之前未足額支付的工資。

胡律師

無交通事故責任認定書，可以獲得工傷認定嗎

胡律師：

我下班騎電動自行車時與王某的小轎車發生碰撞，我因此受傷住院。由于交警部門無法查明此次交通事故的具體成因，故沒有出具交通事故責任認定書，只出具了道路交通事故證明。我要求公司給我申報工傷，公司卻說在事故責任不清的情況下不能申報工傷，即使申報了，人社局也是不予認定的。請問：這種說法對嗎？我所受到的傷害能認定為工傷嗎？

讀者：張桂林

張桂林讀者：

《工傷保險條例》第十四條第六項規定：“職工在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的，應當認定為工傷。”該規定只是將在交通事故中負主要責任和全部責任的受傷職工排除在工傷之外。《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第一條規定：法院審理工傷認定行政案件，在認定是否存在《工傷保險條例》第十四條第六項“本人主要責任”情形時，應當以有權機構出具的事故責任認定書為依據，但有相反證據足以推翻事故責任認定書的除外。事故責任認定書不存在或者內容不明確，社會保險行政部門就“本人主要責任”事實作出認定的，應當結合其提供的相關證據依法進行審查。由此可見，交通事故責任認定書只是人社局認定工傷的重要依據，而非唯一依據，人社局不得以交警部門無法認定事故責任為由不予工傷認定。

你可在自事故傷害發生之日1年內直接向人社局申請工傷認定。《工傷保險條例》第十九條規定：“社會保險行政部門自受理工傷認定申請后，根據審核需要，可以對事故進行調查核實，用人單位、職工、工會組織、醫療機構以及有關部門應當予以協助。”據此，在你提出工傷認定申請后，人社局應當通過調查，以確定你是否負事故主要責任，然后作出工傷認定決定書或不予認定工傷的決定書。

若人社局作出的是不予認定工傷決定，你對此不服，那么可以提起行政訴訟。我國《行政訴訟法》第三十四條規定：“被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據，視為沒有相應證據。”也就是說，在行政訴訟中，人社局應當提供你應負事故主要或全部責任的證據。如果人社局無法拿出證據證明，就要承擔舉證不能的法律后果，法院會判決撤銷不予認定工傷決定書，并責令人社局重新作出認定。

胡律師

非全日制工人可否隨時提出終止用工

胡律師：

我自2018年11月起在某廣告公司從事設計工作，雙方約定我每天工作4小時，每周工作累計不超過24小時，工資是半個月一結。因母親重病需要護理，我就提出辭職并聲明從次日起不來上班了。但負責人說我沒有提前30日通知，而且目前沒有接替我工作的人，所以要我等到30天后，否則就是違法解除勞動合同。請問：我是否需要提前30天向公司提出辭職申請？

讀者：張玉英

張玉英讀者：

根據我國《勞動合同法》第三十七條的規定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。也就是說，在一般情況下，勞動者辭職有30日的預告期，即勞動者自提出辭職申請之日起30日期滿后才能離職。但是，有以下例外情況：

一是勞動者提出辭職后，用人單位隨即批準或者在30日的預告期內批準的，勞動者當天就可以辦理離職手續后離職。

二是處于試用期內的勞動者的辭職預告期是3日，即勞動者在試用期內提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。

三是屬于非全日制用工的勞動者可以隨時提出辭職，法律并沒有設置預告期。我國《勞動合同法》第六十八條規定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。”我國《勞動合同法》第七十一條規定：“非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。”我國《勞動合同法》第七十二條第二款規定：“非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過15日。”從你所述的情況分析判斷，你與該公司之間的用工形式應屬于非全日制用工關系。因此，你可以隨時通知公司辭職并離開，而無需等待30日預告期滿，也不存在違法解除勞動合同一說。

胡律師

（本欄目稿件由周玉文、程文華、廖春梅、顏梅生等人提供）