我國刑事強制措施體系的檢視與重構

程 光

（武漢東湖新技術開發區人民法院，湖北 武漢 430079）

一、問題的提出

從理論上說，刑事強制措施是對公民基本權利的限制。然而，《刑事訴訟法》于2018 年再次修改后仍循舊制，僅將刑事強制措施限于五種干預人身自由權的強制方法。該立法模式有待商榷。近年來，隨著我國公民權利體系不斷優化，除人身自由權外的財產權、隱私權等基本權利在社會經濟生活中愈發重要，刑事程序法應當對此給予足夠關切與適時回應，不應當忽視人身自由權外的各項基本權利。刑事強制措施作為審前程序中最易干預公民基本權利的手段，是刑事程序法探討公民基本權利保障問題的關鍵。同時，刑事犯罪態勢隨著社會發展在逐漸變化。計算機網絡犯罪、證券投資市場犯罪、干預市場經濟運行犯罪等刑事犯罪案件層出不窮，導致以往公安司法機關只需將犯罪嫌疑人“控制住”就可以達到偵查取證目的的偵查思路基本成為過去式。這些案件公安司法機關要更多地使用凍結賬戶、查封財產、技術偵查等手段才能保全證據。在這種情況下，刑事科學技術得以迅速發展，強制方式得到不斷更新，刑事強制措施干預的公民基本權利類型已不限于人身自由權而擴散到財產權和隱私權。對此，應當正視刑事強制措施體系之保護公民基本權利的本質內涵，用緊扣我國制度現狀且適當超前的學術眼光大膽給未來立法提供建議。本文根據我國公民基本權利類型審視當前刑事強制措施體系的弊病，提倡從公民基本權利類型出發重構刑事強制措施體系。

二、我國刑事強制措施體系的問題檢視

（一）刑事強制措施的本質內涵待厘清

《刑事訴訟法》關于刑事強制措施的規定模糊了刑事強制措施的本質和目的，導致理論研究中出現認識錯位。此類措施的本質在于公權力對基本權利的干預，傳統立法體例應當依照刑事強制措施本質內涵作實質性調整。[1]從效果上看，刑事強制措施固然具有保全證據和控制人身的功能，但其本質在于公權力于刑事判決生效前對公民權利作出的提前限制。然而，我國立法及實務長期以來習慣從功能主義視角看待刑事強制措施，導致刑事強制措施限制公民權利的本質屬性逐漸退場，保全證據和控制人身的目的不斷張揚。以至于上世紀末有學者提出：“……在刑事訴訟中被采用刑事強制措施的主體，特別是采用剝奪人身自由的拘留、逮捕，表明其發生的犯罪行為已經被揭露，犯罪人將被依法懲辦。”[2]處在當時當日之情境，此種看法或有合理之處，但處在今時今日之場合，此種看法似顯偏頗。遑論如此定位是否偏離了刑事強制措施體系保護公民基本權利的宗旨，單就其具有的未審先定色彩便為《刑事訴訟法》第12 條所不容。誠然，刑事強制措施是公權力機關保全證據與控制人身的必要手段。然而，此類措施在實體上限制公民基本權利的特性將其與程序法上之立案、起訴、審判等訴訟行為相區別。基于刑事強制措施基本權利干預的本質特性，其應當在適用條件、審查規則、事后救濟等方面被給予特殊對待。在規范上，《刑事訴訟法》的刑事強制措施概念并非導源于國家對公民基本權利的正當干預，其出發點更為強調刑事強制措施作為普通訴訟行為的保全證據或控制人身之實際功能，故刑事強制措施體系將干預處分的權利標的僅限定為人身自由權而忽視公民的其他權利。

（二）刑事強制措施干預的公民權利類型待補充

刑事強制措施是對基本權利的侵犯，故而刑事訴訟中侵犯公民基本權利的行為必然屬于刑事強制措施。[3]然而，《刑事訴訟法》僅將限制人身自由權的強制手段視為刑事強制措施，將限制公民其他權利的強制手段作為偵查行為予以規制。對此，筆者認為主要有兩個方面的原因。

一方面，《刑事訴訟法》高度關注人身自由權保障的立法模式乃人身自由權極易受到侵犯之司法實際使然。“在確保訴訟程序的措施中，羈押是對個人自由影響最嚴重、深遠的侵害。但羈押對有效的刑事司法而言，在許多情形下卻是不可缺少的措施。”[4]作為限制公民基本權利最嚴重的羈押性刑事強制措施，在適用之初就因此屬性而受到了刑事程序法的關注和規制。《刑事訴訟法》第六章自1979 年起便專門規定了能夠導致犯罪嫌疑人或被告人在一定時間內被羈押的強制手段，對其設定實體和程序上的適用條件并在之后不斷修法完善，以防止公安司法機關“將羈押進行到底”。在偵查學理論上，“對犯罪嫌疑人采取必要的強制措施以防止犯罪嫌疑人逃避偵查和審判乃是偵查的具體任務之一。”[5]尤其，對于傳統的殺人、傷害、強奸、搶劫等案件而言，采用強制手段控制犯罪嫌疑人后，通過訊問獲取口供進而獲得其他實物證據被認為是極有效的偵查方式。這種以控制人身為主的辦案習慣從實踐層面促使刑事程序法不斷給予立法回應。

另一方面，基于“完善刑事強制措施制度應當具備的憲法視野”[6]，人身自由權在刑事強制措施立法中一枝獨秀的原因還可從我國《憲法》基本權利規范的角度思考。人身自由是指公民的人身不受非法侵犯的自由，是公民參加國家政治生活、社會生活的基礎，是保護個人免受國家任意干預的自由權，是以人身保障為核心的權利體系。[7]公民只有擁有人身自由才能行使《憲法》賦予的其他基本權利。在憲法基本權利體系中，公民只有首先在人身上成為一個自由的主體，才有可能享受精神自由和經濟自由。故而，人身自由權在公民基本權利體系中具有基礎性地位。根據《憲法》第37 條，可以從規范角度看出人身自由權的重要地位。但是，不同于人身自由權，《憲法》對其他基本權利的保障難稱完善。以財產權為例，財產權是與刑事強制措施緊密相關的權利，關涉查封、扣押、凍結等強制行為的行使。但是，財產權在《憲法》上的規定卻難稱嚴密。《憲法》并沒有在第二章“公民基本權利和義務”中規定財產權而僅在“總綱”加以體現，以至于有學者認為目前《憲法》所保障的財產權還只是一種財產權的理念，該法并沒有在實質上承認財產權的基本權利地位。[8]

三、我國刑事強制措施體系的重構基礎

眾所周知，憲法旨在調適公民個人與國家之間的公法關系，民法旨在處理私人與私人之間的私法關系。但是，這不意味著公權力行為就不會限制公民的民事權利，更不代表在憲法規范存在缺憾的情況下，公民只能寄希望于法律解釋來主張自己享有的具備基本權利屬性的民事權利。相反，公權力在行使過程中往往關涉對民事權利的限制，民事權利體系也具有與憲法基本權利體系相通的價值追求，能夠作為公民對抗公權力的主張內容。如果我們始終受制于“憲法—民法”之公私法控制范圍的理論桎梏，那么這種理論分界將導致刑事訴訟法學界在研究刑事強制措施基礎理論時，只能將視角集中在憲法基本權利體系上，而難以給予民事權利體系足夠的重視。當刑事強制措施作為第三方法律部門中的重要內容介入公民基本權利體系后，由于《憲法》在公民基本權利體系上存在固有缺陷，以及《民法典》民事權利體系具有的相對完整性，應嘗試將分析視角不再局限于《憲法》而是引入《民法典》之民事權利的內容，進而打開研究刑事強制措施的新視角。

（一）引入民事權利的理由

第一，《憲法》基本權利規范體系存在不足。“如果法學的討論，不受本國法律文本之約束，而任由價值判斷甚至比較法論證泛濫，不僅無助于本國法律問題的解決，還會有損于實定法下的法秩序建構。”[9]以公民基本權利類型為基礎重構刑事訴訟強制措施體系的工作，也應當以《憲法》法律文本為基礎。關于我國公民的基本權利類型，有學者指出在公民權利中，公約規定而中國憲法沒有規定的權利有生命權、禁止酷刑、遷徙自由、無罪推定、被指控人權利等，中國憲法與公約均規定的權利有人身自由與安全、人格尊嚴等，公約和中國憲法均規定但內涵不一的經濟社會文化權利有財產權、健康權等。[10]可見，《憲法》相對于國際人權公約而言，在公民基本權利體系保障方面具有滯后性和不穩定性。這令以基本權利為出發點重構刑事強制措施體系的努力走到了一個死胡同：即使刑事強制措施被定位為干預公民基本權利的公權力行為，我國公民基本權利保障體系的固有缺陷也會導致刑事程序法的需求難以得到《憲法》的完整回應。

第二，《民法典》是對《憲法》已規定的基本權利的具體化。憲法具有根本法的屬性，其規范內容具有原則性特點。民法是憲法的下位法，其規范內容是在以憲法規范為指導原則的基礎上進一步具體化的結果。“立法者首先應當明了憲法對于該部門法領域的價值和規范設定，并通過更為具體的法律規范將其落實為部門法秩序。”[11]在關涉基本權利的立法中，“憲法中的多數基本權利幾乎都需要由立法予以形成，始獲得明確具體的內容。憲法規定保護財產權，但財產權的具體內涵為何則需要其他法律予以明確。根據民事法律的一般理論，財產權包括物權、債權與知識產權，而每一項權利的具體內涵都須由法律明確規定，否則，憲法對財產權的保護只能停留在抽象與模糊階段，此即為基本權利內容的形成。”[12]相比于憲法基本權利規范，民事權利規范的內容更豐富，能起到閉合憲法基本權利規范開放性以補其不足的作用。譬如，《憲法》未明文提及在理論上具備基本權利屬性的身體權，通過法教義學研究方法從《憲法》有關條文中進行邏輯推演的思路不具有規范穩定性。相反，《民法典》第784 條對身體權有明文規定。可見，民法能夠在憲法缺位的場合補充憲法規范的缺憾，發揮民法的憲法功能，從而在民法層面實現與憲法共通的價值追求。正如有觀點指出：“從形式上看民法與憲法距離最遠，但從精神價值層面上看民法又與憲法最近，其它法律與憲法只是形似，而民法則與憲法神似，其它法律或許只是憲法實現其終極價值的途徑和方式，如通過分權、限權來保障人權，而民法的終極價值本身就是憲法的終極價值。”[13]

第三，民法之憲法功能反向證成了民事權利補充基本權利的正當性。憲法本質上是使人類共同的生活場域從自然形態向共同體形態轉變的社會組織機制。近代以前，成文憲法尚未被正式表達，憲法的這種本質難以由憲法本身完成。此時，具有“現實憲法”特點的法律文件便在實質上替代成文憲法發揮著憲法整合各種社會關系的作用。作為現代民事法律源頭的古羅馬市民法便在當時具有“現實憲法”的功能。即在作為“人數足以維持自足生活的公民結合體”[14]的古羅馬城邦社會，現代意義上的憲法與其他部門法尚未完全分離且成文憲法長期闕如，民法就是作為市民社會的法而存在的法律制度。“這里的市民社會并非我們現在所理解的與政治國家相對的存在，而是與自然狀態對立的人為的人群”[15]，即社會全體成員。作為調整城邦全部成員生存與發展所必需內容的法律制度，市民社會的民法被城邦統治者創制成為了涵蓋城邦居民生活之“公私領域”的法律制度，發揮著現實憲法的功能。近代以降，隨著憲法與其他法律部門逐步分離，成文憲法逐漸從現實憲法演化成形，古羅馬城邦形態下的市民社會也漸漸轉變為今天我們所習慣稱之為“私人領域”的概念。相應地，民法的現實憲法功能開始弱化，其管理控制的社會關系范圍逐漸收縮至私人領域，而取代民法之現實憲法功能的實在憲法則開始成為統治者管理公領域的法律制度。可見，從源流上看民法曾在很長一段時間內發揮著憲法功能。雖然，當憲法與民法分別管控公私法律領域的總體格局形成后，民法的現實憲法功能不如之前強大，但民法仍從技術層面影響著公權力行使。譬如，“當政治國家從市民社會分化出來之后，民法典通過規定廣泛的民事權利體系，劃定公權力不得隨意侵犯的私域。”[16]

（二）引入民事權利的種類

第一，人身自由權。顯然，人身自由權屬于基本權利。一方面，人身自由權具備基本權利的特征，符合基本權利的價值追求。在逮捕等特定場合，公民得依據人身自由權要求國家予以說明，否則不得實施逮捕等限制人身自由權的行動。“人身自由主要表現為行為自由，行為自由是人身自由保護的核心價值，其主要包括前往工作單位等一般行為自由、免于強制移居等遷徙自由和前往國外旅游等出入境自由等。”[17]從嚴格意義上說，《刑事訴訟法》現有五種刑事強制措施限制的是公民人身自由權中的“一般行為自由”，而尚未考慮出入境自由。另一方面，從國際公約和我國法律規定上看，公民應當在憲法層面享有人身自由權。《憲法》第37 條對人身自由權進行了規定。人身自由權屬于我國公民在《憲法》上享有的基本權利，其具有公民不應遭受非法的逮捕、不應遭受非法的拘禁和不應遭受非法的搜查等內涵。

第二，財產權。雖然，“通說認為私有財產權是我國公民的基本權利”，[18]但《憲法》未將其納入公民基本權利章節的規范現實令財產權的定位存在討論空間。“屬于基本權利范疇的內容規定在總綱中，但這與基本權利應有的憲法地位相去甚遠……綱領性的規定不等同于公民的基本權利。基本權利對國家權力有直接約束力，總綱中的條文則不具備這一效力。”[19]首先，《憲法》對公民私有財產權的認可程度有待提高，宜將相應條款置于《憲法》第二章“公民基本權利和義務”中規定，以直接在根本法層面宣示私有財產權的基本權利屬性并消除注釋法學對我國公民私有財產權性質的猜疑。其次，雖然私有財產權在《憲法》層面的定位尚需探討，但其具備基本權利屬性應屬無疑。在現代國家法律制度中，財產權與公民的生命權、自由權一起構成了公民最基本的三大基本權利，集中體現人的基本價值與尊嚴。最后，不同于《憲法》將私有財產權置于總綱規定的迂回模式，《民法典》第五章“民事權利”第113 條規定公民享有財產權。由于財產權下尚存在諸多子權利，故該法第114 條、第118條、第123 條、第124 條、第125 條進一步逐一明文規定民事主體依法享有物權、債權、知識產權、繼承權、股權和其他投資性權利。需要注意的是，“《刑事訴訟法》對單位犯罪嫌疑人或被告人的強制措施無明確規定的立法現狀導致強制措施體系難以應對單位犯罪日漸增多的現實”[20]，故將財產權作為重構刑事強制措施體系的基礎權利具有現實意義。法人是和自然人并列的享有民事權利的主體，有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利并承擔民事義務，只是因法人與自然人在行動方式上終究存在差別，故其享有的權利內容與自然人不一致。[21]德國民法理論將法人的基本權利分為絕對不適用于法人的基本權利、肯定適用于法人的基本權利和依案件情形決定是否適用的基本權利，財產權屬于肯定適用于法人的基本權利。[22]

第三，隱私權。《憲法》未使用“隱私權”的字眼來描述這種權利，該法第39 條“住宅不受侵犯”和第40 條“通信自由和通信秘密受法律保護”的規定至多只是隱私權的部分內容，未能完整地展現隱私權。該立法狀態落后于快速發展的信息網絡技術，公民難以在刑事偵查科學水平不斷提升的現代社會，根據《憲法》完整主張隱私權以應對公安司法機關的強制行為。相反，隱私權的基本權利屬性及其組成部分已被《民法典》第811 條予以明確。可見，對比《憲法》第39 條和第40 條，我國公民在民事法層面享有更為完整的隱私權。“事實上，無論是侵犯憲法隱私權的行為，還是侵犯民法隱私權的行為，都是對個人隱私的侵犯與干涉。這種聯系表明，民法隱私權和憲法隱私權在價值上是同源的，同樣都體現了對個人隱私價值的尊重與維護。”[23]

四、我國刑事強制措施體系的重構路徑

（一）干涉人身自由權的刑事強制措施

1.傳喚犯罪嫌疑人

“拘傳是《刑事訴訟法》中的強制措施，警方在拘傳之前還有傳喚的權力，傳喚實際上也應視為強制措施，因為被傳喚者有到場義務且一般不準代理，甚至除犯罪嫌疑人之外的證人和家屬亦可成為傳喚對象。”[24]作為可以要求特定自然人到達指定地點接受訊問的措施，傳喚的應用頻率較高，滋生了強攻式傳喚等不規范傳喚形式，最典型的案例是1998 年發生在貴州省的陸遠明案件。[25]傳喚是指“公安機關通知不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人自行按照指定時間到達指定地點接受訊問的一種法律措施”[26]，屬于具有強制到案功能的偵查措施。從實際效果看，傳喚雖無直接強制力但有命令的性質，被傳喚人接到該命令后負有到案義務否則將受到行為強制。公安機關對被傳喚之后無正當理由拒不到案的犯罪嫌疑人會采取拘傳措施，故傳喚一般具有間接強制性。可見，傳喚是在不使用物理強制力狀態下要求犯罪嫌疑人到達指定地點的措施。因此，有的觀點認為被傳喚到案的犯罪嫌疑人的人身自由未受干預，傳喚不具有刑事強制措施的屬性。[27]然而，公安司法機關對公民人身自由權實施的限制不應僅局限于公民人身被物理強制力干預的場合，以無形力量導致公民于特定時間放棄對人身活動的自由支配狀態亦屬干預人身自由權的行為。傳喚作為公安司法機關針對被傳喚人發布的命令，被傳喚人知曉此命令后，其主觀上會意識到命令的不可抗拒性，如若不遵從該命令則會產生不利后果，故其必須在客觀上做出與該命令相符合的行為以使公權力的強制程度保持在較低水平。傳喚在形式上雖然不具有物理強制力，且要求犯罪嫌疑人能夠自動到案接受訊問。這一特點使該措施從外觀上看屬于非強制的措施。但是，需要注意的是，公安司法機關發布的傳喚令具有要求公民必須配合的屬性。如果公民不按照該要求執行，則可能導致嚴重的限制人身自由的不利后果。該措施使公民在特定的時間內只能前往特定地點接受訊問，這對公民的人身自由權形成了客觀的干預狀態。[28]同時，雖然傳喚在形式上是任意到案措施，但是公民一旦被傳喚后，公安機關通常即對公民加以看管，故而傳喚實質上也是限制人身自由的措施。[29]

2.堵截盤查

隨著《刑法修正案（八）》于2011 年頒布施行，我國正式進入了醉駕入刑的時代。在刑事實體法層面，這一修法活動的完成對我國打擊醉酒駕駛機動車行為提供了新的法律依據，有效減少了這類行為的發生。在刑事程序法層面，這一修法活動的完成也使公安機關在發現醉駕犯罪嫌疑人過程中使用堵截盤查的頻率上升，引起了社會關注。從比較法視角看，盤查作為警察發現和預防違法犯罪行為、維護社會安全穩定的制度，為各國或地區普遍運用。譬如，英美法系國家的警察攔停與拍搜、大陸法系國家的盤詰措施、我國臺灣地區的臨檢等都是其中適例。[30]從刑事強制措施的屬性出發，《憲法》第37 條以干預人身自由權為出發點的“搜查”應當被理解為偵查措施中的“堵截盤查”。堵截盤查是指警方在道路上對車和對人的攔截檢查，或在機場、車站和碼頭等處對人的身份進行查驗，并對身份、形跡可疑者進行盤問，附帶搜查人身、汽車，檢查甚至扣押隨身或車載物品，對有重大嫌疑者實施留置的專門措施。[31]需要說明的是，“就盤查法制的實質內涵而言，警察盤查的目的是為達致防止社會危害（尤其是預防犯罪）或者偵查犯罪的任務。”[32]可見，盤查的時點可能在刑事案件立案之前也可能在刑事案件立案之后，前者主要目的在于預防犯罪，后者主要目的在于偵查犯罪。以預防犯罪為目的的盤查具有顯性的行政強制屬性和隱性的刑事強制屬性，以偵查犯罪為目的的盤查具有刑事強制的屬性。囿于篇幅和主題，本文僅討論具有刑事強制屬性的以偵查犯罪為目的的盤查。

從規范觀之，《人民警察法》第9 條是公安機關運用堵截盤查強制措施時的主要法律依據。其一，堵截盤查的運用一般被分為兩個步驟。由警察堵截公民使其行動停滯后，再對公民實施盤問進而衡量犯罪嫌疑。在特殊情況下，警察會附帶搜查公民身體或者車輛等可能藏有犯罪物的空間。有論者也指出典型的警察盤查可以分解為截停、盤問和檢查三種行為，截停即要求相對人停止行動，盤問即盤詰相對人相關問題或事項，檢查包括檢查身份和檢視搜查相關區域，實踐中的盤查往往表現為其中兩種或三種行為的混合，這一措施實際上構成對人的扣押，涉及對公民自由的限制。[33]從基本權利侵犯的視角看，這一過程屬于對《憲法》第37 條所規定之人身自由權的干涉。其二，警察堵截盤查的對象不具有特定性。根據《人民警察法》第9 條，一線辦案民警根據經驗判斷特定對象是否有違法犯罪嫌疑，如果存在這一情況則可以針對任一公民隨時實施堵截盤查。[34]從這個角度上說，堵截盤查的適用頻率高于目前其他五種刑事強制措施的適用頻率。其三，從效果上說，堵截盤查和目前其他五種刑事強制措施一樣會對公民人身自由實施限制，且最高可達到48 小時。

3.邊境控制

除非法逮捕、拘禁和搜查之外，《憲法》第37 條亦兜底規定禁止以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由。邊境控制作為一種限制我國公民自由出境的刑事強制手段，干涉了公民人身自由權的行使，應當屬于刑事強制措施。[35]

目前，刑事訴訟中的邊境控制時間跨度更長，對公民人身自由權的限制程度較高。邊境控制一般是指偵查機關為抓捕犯罪嫌疑人，防止犯罪嫌疑人逃往境外，依法在邊境口岸采取的阻止犯罪嫌疑人出境的緊急性偵查措施。[36]《出境入境管理法》第12 條是該措施的法律依據。同時，《公安機關辦理刑事案件程序規定》第278 條對該措施的運行作了進一步規定。其一，邊境控制的審批流程主要由公安機關把控。一般來說，該措施的適用需要先經過縣級以上公安機關的負責人審核之后，再層報給省級的公安機關審批，才能在全國范圍內實施邊境控制措施。其二，邊境控制的執行機關主要是移民局等邊防部門，由其對特定主體實施攔截和控制。其三，邊境控制與前述的堵截盤查相同，二者都沒有由《刑事訴訟法》規定而是由《出境入境管理法》等法律或司法解釋進行規定。

從效果上看，邊境控制涉及對人身自由權中的遷徙自由的干涉。根據基本權利理論，遷徙自由屬于人身自由的范疇。以公民能否離境為根據，可以分為狹義和廣義的遷徙自由：前者是指公民僅在本國范圍內的自由遷移；后者是指公民不僅可以在本國內自由遷徙，還可以進行跨國的遷徙。[37]邊境控制主要干涉的是人身自由權中廣義的遷徙自由，是對公民行動自由進行的暫時性約束措施。這一措施的適用對偵查活動來說具有重要意義。但是，這并不能消解該措施對公民人身自由權實施干涉的客觀效果。相反，正是因為該措施在實踐中具有較大價值，所以才應引起刑事程序法研究的關注。例如，我國臺灣地區刑事訴訟立法考慮到限制出境對人民出入國境之權利影響甚巨，故在2019 年修法時將限制出境作為獨立的刑事強制處分措施增加進了刑事訴訟法中。[38]

（二）干涉財產權的刑事強制措施

1.適用于自然人和單位的刑事強制措施

財產權含有“物權、債權和智慧財產權”[39]的內容，從各類干涉財產權的措施來看，部分措施對自然人和單位的財產權均會產生影響。這些措施主要包括查封、扣押和凍結。這三種措施目前都被作為偵查措施對待，沒有被納入到刑事強制措施體系中。

具體來說，查封、扣押和凍結干預自然人和單位之財產權的樣態主要是對物權中所有權的有效行使進行限制。“物權者，支配物之權利也。物權之本質，端在對于物為直接之支配。”[40]作為完全物權的所有權是最典型的物權，是其他各種物權的基石。所有權具有積極權能和消極權能，前者包括占有、使用、收益和處分；后者是指排除他人非法干涉。[41]所有權雖系公民基本權利，其也會因國民經濟、國防軍備、風俗衛生等公益需要而受到限制。有論者指出：“從對象和效果上看，涉案財物為不動產的，公安司法機關適用查封，不轉移該不動產之占有；涉案財物為動產的，公安司法機關適用扣押，轉移該不動產之占有；涉案財物為存款等特殊動產的，公安司法機關適用凍結，禁止其被支取和轉移。”[42]可見，查封雖不轉移物之占有，但由于公民財產被查而封之，故無法實現所有權的使用、收益和處分權能；扣押既然需要將標的物自公民處轉移至公安司法機關占有，則所有權的四項積極權能皆因脫離對標的物的實際控制而基本難以實現，因此扣押對財產權的干預程度較高，實踐中不乏因扣押程序缺乏完整規制導致公民財產長期受限的案例；不同于查封和扣押，凍結的對象是公民的無形財產，故凍結并不關涉轉移物之占有與否，其主要限制的是所有權的使用權能和處分權能，令公民無法自由操控網絡信息領域中的無形財產。

2.僅適用于單位的刑事強制措施

從比較法的視角考量，尚存在限制經營等僅干涉單位財產權的刑事強制措施。譬如，該條款被置于《法國刑事訴訟法》中，屬于公權力機關辦理涉法人刑事案件時的專門措施。[43]對此，《德國刑事訴訟法》也有類似規定。[44]從規范上看，限制經營不是《刑事訴訟法》及司法解釋中的專門概念。與之類似的概念存在于《行政處罰法》第9 條，即有關“停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照”的規定。這些行政處罰種類在行政處罰法理論上屬于資格罰的范疇。[45]

一方面，從實務觀之，隨著我國市場經濟水平不斷提高，單位犯罪在刑事司法實踐中占有越來越大的比重。由于單位不同于作為個體的自然人，公安司法機關只對單位中的部分工作人員實施人身性刑事強制措施無法實現保全證據、控制犯罪等目的。從立案到最終判決的作出需要一定時間，導致公安司法機關在判決作出前缺乏法律明文規定的專門措施以控制涉嫌犯罪單位的生產經營活動，難以切實達到保全證據、控制犯罪蔓延的效果。另一方面，從理論考量，經營權是單位賴以生存的權利，限制經營如果不能被有效規范則會在實踐中給單位造成財產損失。尤其，刑事訴訟領域的限制經營較之于行政處罰領域類似手段的強制程度更高，若只是考慮到方便公安司法機關處理單位犯罪時的客觀需要而忽視對單位經營權的保障，則將偏離刑事強制措施之保障基本權利的功能。正如有論者指出，憲法意義上的財產權已經從第一代財產權過渡到了第二代財產權甚至第三代財產權，這要求刑事強制措施體系作出回應，其中就包括對被追訴主體相關資格的限制。[46]

（三）干涉隱私權的刑事強制措施

1.搜查

從概念上說，搜查指的是偵查人員依法對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜索、檢查的偵查行為。[47]與查封、扣押和凍結這三種限制財產權的措施不同，搜查無法令公安司法機關實現對涉案財物的控制，其目的只在于令公安司法機關能夠通過該手段“發現”涉案財物。在公安司法機關不能明確所需查封、扣押者為何物時，搜查能夠成為幫助其“發現”該物的手段，但無法作為直接令公權力機關占有該物的方法。在公安司法機關搜查后發現涉案財物的場合，才得以使用限制財產權的各類刑事強制措施暫時控制財產。即搜查的本質在于“發現”而非“控制”。故而，搜查限制的權利類型為隱私權而非財產權。從比較法視角考察，日本刑事訴訟法上“搜查令狀和查封令狀多以搜查、查封許可的形式在一起簽發”[48]的規定體現出了搜查和查封的區別。搜查在大部分場合乃是查封的前置手段，偵查機關需要通過搜查以確知物之所在并明確查封標的。由于搜查的功能止于“發現物品”而非“控制物品”，故其限制射程亦停止于公民的隱私權而非財產權。另一方面，搜查的執行方式也令其限制隱私權的屬性更為凸顯。以限制隱私權之私人活動內容的人身搜查為例，人身搜查的方法往往表現為執行人員拍摸被搜查人的身體和衣服各部位，并對其攜帶物品進行搜檢。公務人員對公民實施的搜查行為會引發公民的強烈不適感，因此搜查應當被納入干涉隱私權之刑事強制措施的范疇。

2.技術偵查

根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第264 條，技術偵查不是一個單獨的措施而是數種技術性措施的總稱。據此，有論者指出技術偵查是指公安機關、人民檢察院根據偵查犯罪的需要，在經過嚴格的批準手續后，運用技術設備收集證據或查獲犯罪嫌疑人的一種特殊偵查措施。[49]可見，技術偵查主要是指不同環境下的監控型措施。

從實際效果來看，不同于其他需要接觸適用對象的刑事強制措施，技術偵查不需要與被監控對象發生物理接觸，公安司法機關與被適用技術偵查對象之間的空間距離可以被技術手段消除，進而對公民的各類私人信息實現跨空間干預。“科技偵查措施是在相對人不知情的情形下秘密進行的，其因為揭露了相對人所在位置等資訊而構成了對公民資訊自主權的干預。”[50]隨著監控技術的發展，公安機關在刑事偵查實踐中已經開始大量使用不同于傳統監控手段的大規模監控措施。這是一種隨著計算機技術、電子技術、大數據技術的發展而出現的針對不特定社會公眾的高科技監控手段，包括公共場所視頻監控、網絡信息監控、通訊基本信息監控、手機軟件用戶信息監控等形式。從特點上說，傳統技術偵查中的各類監控手段主要針對涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人或被告人，具有明確的指向性。而大規模監控更接近“防患于未然”的預防性措施，其監控對象遠廣于傳統監控手段所涉人員而輻射到全社會范圍。由此，偵查措施不再僅是為了打擊犯罪而實施的事后強制措施，轉而成為了為制止犯罪而實施的事前強制措施。這對抑制刑事犯罪而言確屬有益。然而，由于大規模監控目前基本由公安機關進行內部規范，尚未納入《刑事訴訟法》的調整范疇，故其干預公民隱私權的風險將被不斷放大。因此，如果搜查和技術偵查違反了刑事強制措施啟動的程序要求，給當事人的隱私造成重大損害并可能嚴重影響司法公正時，所得證據應當予以排除。[51]

結語

在我國公民權利意識不斷加強的當代社會，以基本權利為基礎重構我國刑事強制措施體系的理論嘗試，有利于進一步從制度上規范公安司法機關在刑事訴訟中的強制性公權力行為，防范犯罪嫌疑人或被告人以及其他訴訟參與人甚至是案外人的基本權利遭到公權力的違法侵入。由此，使緣起于限制公民基本權利的刑事強制措施得到合理適用，為保障公民基本權利作出《刑事訴訟法》上的努力，基本權利得以在立法層面剝離理想主義的輕紗幔帳而在司法層面獲得現實主義的勃勃生機。另外，根植于憲法基本權利并引入部分具有基本權利屬性的民事權利的嘗試，不僅將前者拉入了司法實踐視野從而緩解了其在司法層面長久以來的尷尬，顯示出了我國憲法基本權利體系的潛力、能力與活力。同時，此舉也將劃定公權力行使界限的部分民事權利從靜態理論推演層面上升到了動態刑事司法層面，彌補此類民事權利限于公私法理論桎梏而長期以來難以在公法領域實現動態化表達的缺憾，彰顯了民事權利之憲法功能在公法領域司法實踐層面的獨特價值，令其真正從具有憲法潛質的民事法律規范成為可以在刑事司法中得到運用的公權力守則。這一點是旨在解決私權糾紛的民事訴訟程序無法完成的，而旨在處理國家公權力與公民私權利間具體關系的刑事訴訟程序，卻可以令此類基本權利真正在公法性司法活動中發揮出限制公權力非法干預的作用。可見，憲法基本權利與具備基本權利屬性的民事權利是重構我國刑事強制措施體系的重要因素，而二者借助于刑事強制措施本身的司法動態性特點也獲得了新的理論增長點與實踐生命力，這將有助于形成刑事強制措施體系建構的中國方案。