物權法定原則下對船舶優(yōu)先權法律性質的再思考

張金蕾,田峻瑋

(大連海事大學 a.國際聯(lián)合學院;b.法學院,遼寧 大連 116026)

物權法定原則作為大陸法系國家傳統(tǒng)民法理論中物權法的首要原則,在《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第116條也存在明確規(guī)定,即物權的種類和內容,由法律規(guī)定。船舶優(yōu)先權的有關內容與船舶所有權、船舶抵押權一并規(guī)定于《中華人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》)第二章“船舶”之中。對此,傅廷中教授認為該做法足以彰顯船舶優(yōu)先權屬于船舶物權的內容[1];司玉琢教授認為其應當在我國被確認為一種實體權利,而且是一種以船舶為客體的物權,即船舶擔保物權的一種[2]。但另一方面,《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號)第120條認為船舶優(yōu)先權是法定的對某些特定債權的特殊保護措施。《民法典》頒布生效后,最高人民法院在對第807條關于工程價款優(yōu)先受償權的條文理解中表示,包括船舶優(yōu)先權在內的各種優(yōu)先權系立法者基于特定政策考量,為追求實質公平而賦予特定民事主體權利優(yōu)先保護的法律效力。[3]2035-2036由此可見,《海商法》雖已制定實施30年,船舶優(yōu)先權的法律性質仍然沒有在規(guī)范層面被確定。因此,有必要結合《民法典》生效后的最新規(guī)定和認識,對船舶優(yōu)先權的法律性質再次進行探討與思考。由于《民法典》使我國單行法時期較為零散的法律體系得到統(tǒng)一與整合,對船舶優(yōu)先權法律性質的再思考不應當僅局限于《海商法》,而應從民商法體系出發(fā),進行整體到局部、宏觀到微觀的考察。

為此,本文將基于我國法律對船舶優(yōu)先權性質的爭議現(xiàn)狀,以物權法定原則作為思考視野,同時借鑒國外的有關立法及司法實踐的有益經(jīng)驗并進行比較分析,對船舶優(yōu)先權在我國民商法體系下的法律性質進行分析與再思考。

一、中國船舶優(yōu)先權性質的爭議現(xiàn)狀

《海商法》第21條、第22條并沒有直接就船舶優(yōu)先權的法律性質給出明確界定,雖然海商法學界普遍認同船舶優(yōu)先權屬于法定擔保物權,但民法學者仍然對海商法學界的觀點抱有諸多疑惑,甚至有的學者認為應當將包括船舶優(yōu)先權在內的所有優(yōu)先權從我國法律體系中刪除。因為優(yōu)先權制度與德國法系的法定擔保制度本來就屬于破除債權平等原則的兩種范式,而不同范式之間是沒有通約性的。[4]上述觀點首先主觀認為船舶優(yōu)先權屬于債權范疇,但是就目前為止我國也不存在有關法律或司法解釋認定船舶優(yōu)先權為債權,并且即便我國民商法立法主要借鑒德國模式,也不能以此為理由故步自封,否認對英美法系內容的借鑒與移植。

此外,盡管學界對船舶優(yōu)先權的法律性質始終存在爭議,但最高人民法院依然未對此做出明確的回應,只是使用“對債權的特殊保護措施”或者“政策性考量”的模糊表述,而未表達任何具有實質意義的觀點,司法實踐中法官也盡量避免對船舶優(yōu)先權的法律性質問題做出表態(tài)。

綜上所述,關于船舶優(yōu)先權法律性質的問題從《海商法》頒布至今爭論30年仍未有定論,即便海商法學界內部基本達成其性質為擔保物權的共識,但是仍然受到來自其他部門法學者,特別是民法學者基于物權法定原則的質疑,導致理論界沒有形成肯定且清晰的認知;此外,最高人民法院在該問題上的舉棋不定和回避的態(tài)度,也使審判實務界對船舶優(yōu)先權的法律性質無法形成明確的認知。上述學界內部的爭議,以及學界與審判實務界之間的認識分歧,導致船舶優(yōu)先權在我國法律體系中的定位和性質仍然沒有達成一致。

二、再思考視野:物權法定原則

首先,物權法定原則是物權法的基本準則,任何涉及物權法的有關規(guī)范和法律關系都不能脫離該原則的限制。因此,對船舶優(yōu)先權法律性質的思考不能回避物權法定原則,該原則作為大陸法系國家物權法的首要規(guī)則必須得到重視。盡管近年來關于緩和物權法定原則的呼聲越來越大,我國臺灣地區(qū)“民法”也順勢將物權法定原則放寬,規(guī)定物權除依法律或習慣外,不得創(chuàng)設(第757條),但是《民法典》第116條依然從物權的種類及內容出發(fā)確認了我國物權法體系下的嚴格物權法定原則而排除習慣創(chuàng)設物權的可能性,最高人民法院也認為物權法定原則包括物權效力法定和物權公式方法法定[5]。從《海商法》立法歷史的角度出發(fā),其在立法時除了借鑒《海牙規(guī)則》等國際公約之外,在船舶優(yōu)先權方面的規(guī)定則與英美法關系密切,所以總體來說《海商法》系法律移植的產(chǎn)物。

其次,法律移植時必須對被移植的規(guī)范或制度進行適當改造使其適應并融合于本國法律框架和法律文化。法律移植是同時代的國家間相互引進和吸收法律實踐的術語[6],所以法律移植并不是單純的照搬,而是包含了從國外供體法律吸收到協(xié)調整合再到鑲嵌至本國法律體系的全過程。但對國外法律規(guī)范或理念進行吸收的同時,應當注意盡量使被移植的法律能夠根植于本國法律文化和社會理念的土壤。如何把供體規(guī)則成功地“植入”全新的社會與文化土壤,并解決不同文化間的主體認知、社會心理乃至行為習慣上的排異問題,才是問題的關鍵。[7]因此,船舶優(yōu)先權這一從英美法系舶來的權利需要在我國大陸法系法律文化和理念之下被重新認識,在大陸法系的民法理論框架下被理解和定性,而不能一并引入與我國法系水土不服的英美法系法律理念,這是船舶優(yōu)先權需要在物權法定原則下被思考的理由和基礎。

最后,船舶優(yōu)先權作為民商法體系的一部分,應當從民商法體系整體考察并對其法律性質做出判定。船舶優(yōu)先權規(guī)定于《海商法》,物權法定原則規(guī)定于《民法典》。作為特別法,《海商法》擁有海事慣例具有的特點,雖然在制度上具有相對獨立性,但這并不意味著《海商法》在規(guī)范層面與《民法典》的背離[8]。所以,船舶優(yōu)先權與物權法定原則之間的關系在一定程度上可以特別法與一般法之間的關系來解釋。我國作為奉行民商合一的大陸法系國家,以《民法典》為主體,并通過《民法典》中的特別連接條款與特別法的法律規(guī)定進行連接,將規(guī)定于特別法的權利與義務納入民法體系,使之成為民法的組成部分。[9]故從該角度出發(fā),《海商法》中船舶優(yōu)先權是由法律規(guī)定的事由產(chǎn)生,并通過《民法典》第129條并入民商法體系成為民事權利的一部分,這是船舶優(yōu)先權能夠在物權法定原則下被討論和分析的前提。

基于上述分析,《海商法》作為民商法特別法的體系定位,船舶優(yōu)先權系通過特別法規(guī)定產(chǎn)生的民事權利,并且《海商法》系法律移植的產(chǎn)物,有必要在我國法律理念和基本原則下被解構和重新認識,對船舶優(yōu)先權是否為物權或債權的法律性質這一問題,應在物權法定原則下,以及民商法體系下進行全方位的分析和檢討。

三、比較分析:中國船舶優(yōu)先權并非物權

首先,從物權法定原則出發(fā),在認為船舶優(yōu)先權的法律性質系物權的國家中,優(yōu)先權都作為上位權利被規(guī)定于本國的民法典之中,例如法國的《民法典》第2095條與日本的《民法》第303條將優(yōu)先權確認為物權,而船舶優(yōu)先權作為優(yōu)先權的一種,依據(jù)民法的規(guī)定,在法律性質方面屬于物權的范疇應無疑問。以日本法為例,在物權法定原則方面,日本《民法》(令和4年6月17日版)第175條規(guī)定,物權,除依本法或其他法律規(guī)定之外,不得創(chuàng)設。(1)民法175條、物権は、この法律その他の法律に定めるもののほか、創(chuàng)設することができない。可以看出,日本的物權法定原則實質上與中國的《民法典》采取了相同的規(guī)定,即不承認習慣創(chuàng)設物權的做法,系嚴格的物權法定主義。

船舶優(yōu)先權的有關規(guī)定見于日本《商法》(令和2年4月1日版)第842條至第846條。就日本法中關于船舶優(yōu)先權的規(guī)定而言,《商法》第844條規(guī)定了船舶優(yōu)先權先于其他類型優(yōu)先權受償?shù)年P系。(2)商法844條、船舶先取特権と他の先取特権とが競合する場合には、船舶先取特権は、他の先取特権に優(yōu)先する。盡管日本為采取民商分立立法模式的國家,但在民法與商法的關系方面,商法仍然屬于民法在商事關系領域的特別法。[10]所以即使船舶優(yōu)先權被規(guī)定在《商法》中,也依然要以《民法》作為其一般法。在該方面,我國采取民商合一的立法模式并不影響《民法典》與《海商法》之間構成一般法與特別法的關系,但與日本法不同的是,中國的《民法典》中并不存在“優(yōu)先權”這一法定物權種類,也就是說《海商法》中的船舶優(yōu)先權不存在一般法的權利依據(jù)。

其次,日本海商法學者箱井崇史教授也明確指出,船舶優(yōu)先權具有與民法中優(yōu)先權相同的性質。[11]這體現(xiàn)出日本法中船舶優(yōu)先權與民法上的優(yōu)先權之間具有粘連性,而非獨立于民法的新權利,最高裁判所也認為因利用船舶產(chǎn)生的優(yōu)先權包含民法中的優(yōu)先權。(3)最決平成14·2·9集民205號395頁。這表明日本法將船舶優(yōu)先權的法律性質認定為物權不僅存在立法上的依據(jù),學界與實務界對此也達成共識,這與我國海商法學界與實務界之間對船舶優(yōu)先權法律性質的認知分歧形成了鮮明對比。

再次,德國也為奉行嚴格物權法定主義的國家,雖然德國《民法典》(BGB)沒有明文規(guī)定物權法定原則,但德國民法學說上對物權法定的解釋與日本、我國臺灣地區(qū)的規(guī)定大體相同,即認定物權法定的內容主要有兩項:(1)不得創(chuàng)設民法或其他法律所不承認的物權,例如在他人動產(chǎn)上設定用益物權,學說上稱為類型強制(Typenzwang);(2)不得創(chuàng)設與物權法定內容相異的內容,如不得設定不轉移占有的動產(chǎn)質權,學說上稱為內容固定(Typenfixierung)。[12]由于德國的民法體系堅持物權與債權嚴格區(qū)分的做法,而區(qū)分的明顯標志即為是否可以通過法定手段進行公示,當某種權利能夠被公示時,即具有法定的物權效力。船舶優(yōu)先權在法律層面不具有任何公示手段,所以如果以該標準來衡量,船舶優(yōu)先權在德國法中并非物權,加之德國《民法典》中同我國一樣未將“優(yōu)先權”作為法定物權種類規(guī)定于物權編,而依據(jù)德國的《商法典》(HGB)的規(guī)定,船舶優(yōu)先權所具有的擔保功能被轉化為名為“船舶債權人質權”(Pfandrecht der Schiffsgl?ubiger)的法定質權(gesetzliches Pfandrecht)。(4)HGB §597,(1) Die Schiffsgl?ubiger haben für ihre Forderungen ein gesetzliches Pfandrecht an dem Schiff.Das Pfandrecht kann gegen jeden Besitzer des Schiffes verfolgt werden.但在德國法框架下,法定質權被視為對債權平等性的一種突破,而非物權種類的創(chuàng)設行為,故德國法將船舶優(yōu)先權的一部分內容改造為“船舶債權人質權”這一做法實質是為“船舶債權人權利”的實現(xiàn)提供了一種保護機制,并不是賦予“船舶債權人權利”物權的法律性質,這也是為了保障在體系層面不違反《民法典》關于法定物權種類的規(guī)定。(5)德國《民法典》項下明確規(guī)定的擔保物權主要為附著于不動產(chǎn)或土地上的抵押(Hypothek)、土地債務(Grundschuld)、定期地產(chǎn)債務(Rentenschuld),以及附著于不動產(chǎn)及土地之外財產(chǎn)的動產(chǎn)質權與權利質權(Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten)。

此外,從我國物權法定原則的有關規(guī)定考察,《民法典》第116條規(guī)定,物權的種類和內容由法律規(guī)定。從文義上講,種類指的是依據(jù)事物的品名、特點或性質而分的類別,所以能夠稱之為“種類”的事物,在體系上能夠繼續(xù)項下分類。比如抵押權包括不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押、質權包括動產(chǎn)質權和權利質權,但船舶優(yōu)先權卻不能繼續(xù)再向下做出任何分類。在存在優(yōu)先權這一物權種類的國家立法中,優(yōu)先權項下包括一般優(yōu)先權和特別優(yōu)先權,船舶優(yōu)先權屬于特別優(yōu)先權的范疇,并不是單純地自成權利體系。再者,我國現(xiàn)行立法除了船舶優(yōu)先權外,還有建設工程價款優(yōu)先權等其他優(yōu)先權,而后者也被規(guī)定在《民法典》等法律之中。最高人民法院也認為作為權利種類存在的系“優(yōu)先權”,而非規(guī)定在各特別法之中的優(yōu)先權,[3]2034-2036該觀點具有法律體系上的合理性。所以船舶優(yōu)先權雖然規(guī)定于《海商法》這一“法律”中,但其只是權利,而不是權利的“種類”,并且在此基礎上更不能說其是脫離種類對物權內容做出的特別規(guī)定,因為物權的內容不能脫離物權種類獨立存在,這是物權法定原則的應有之義。

最后,我國法律中對船舶優(yōu)先權性質認知模糊不清的情況,也與《民法典》中不存在船舶優(yōu)先權的一般法權利依據(jù)這一原因聯(lián)系密切,最高人民法院的模糊態(tài)度似乎也是出于優(yōu)先權并非我國法定物權類型的考慮。結合法律規(guī)定考察,盡管依據(jù)《民法典》第116條物權的種類和內容由法律規(guī)定,但是通過各大陸法系國家的做法來看,對物權法定原則的認識已經(jīng)在無形中達成了某種默契,即至少關于物權種類的創(chuàng)設工作應當由民法典完成。(6)例如德國雖然存在法定擔保物權的做法,但目前僅有個別法定質權散見于《商法典》及其他特別法,其仍處于民法典中規(guī)定的法定擔保物權種類的范圍之內;日本法中礦業(yè)權、采石權等權利雖然基于《礦業(yè)法》《采石法》等公法被視為物權,但礦業(yè)權被歸屬為不動產(chǎn)物權,適用民法關于不動產(chǎn)的規(guī)定,采石權被歸屬為用益物權,適用民法關于地上權的規(guī)定;我國《民法典》第328條、第329條也將公法設置的海域使用權、探礦權、取水權等權利歸屬于用益物權。其中應當說明的是,雖然我國《民法典》將公法中規(guī)定的上述權利作為用益物權直接納入用益物權體系,但這并不等于擔保物權領域可以采取同樣做法。原因在于,用益物權項下的各個具體權利本身就互相獨立,其由各國的社會觀念與習慣決定,但從擔保物權的產(chǎn)生及發(fā)展歷史考察,其分類是以是否需要轉移擔保物的占有為基礎,所以在對擔保物權的類型進行界定時就需要對此予以特別注意。另外,就法定擔保物權而言,留置權是以法律特別規(guī)定的形式將質權對質物的留置效果進行剝離,本質上是質權的異化產(chǎn)物,可以理解為“法定的質權”,而優(yōu)先權是基于對某些債權具有特殊性質的考慮,通過法政策構建的特別保護措施。故留置權、優(yōu)先權等并非是在“是否需要轉移擔保物占有”這一基礎上發(fā)展而來的權利類型,不能通過擔保物權的歷史脈絡進行考察,在其是否作為法定物權種類方面完全取決于法政策的態(tài)度,即法律條文的明確規(guī)定。

對此,盡管有觀點認為依據(jù)物權法定原則的規(guī)定,特別法也可以創(chuàng)設物權種類,但這種構想在立法技術層面很難實現(xiàn),具體理由如下:第一,在規(guī)范內容層面,一般法到特別法的過程是法律規(guī)范從抽象到具體的過程,但在體系結構層面,一般法與特別法的關系是框架與具體內容的關系,特別法是對一般法的例外與特殊事宜的補充與完善;第二,體系邏輯上,內容位于框架的邏輯鏈條下游,內容不能突破框架的限制,否則會導致邏輯鏈條的斷裂;第三,具體到物權法領域,物權編規(guī)定的物權種類是對總則編第116條物權法定原則的具體化。故從一般法到特別法的邏輯思維過程考察,特別法中物權規(guī)定的一般法首先是物權編,然后才是總則編,而從物權法體系結構考察,總則編第116條的規(guī)定是物權法定原則的總領性規(guī)定,物權編規(guī)定的物權種類是物權法定原則的第一層細化,二者構成物權法定原則的基礎與框架,特別法中的物權法規(guī)定與二者之間在體系的位階上從低到高呈現(xiàn)出“特別法→物權編→總則編”的模式。因此,特別法中規(guī)定物權種類會造成以下不良后果:第一,在規(guī)范方面會突破上述第一點理由中提及的一般法與特別法之間從抽象到具體的內容關系;第二,在體系方面會突破上述第三點理由中提及的“特別法→物權編→總則編”模式,導致同樣作為體系上位架構的物權編(物權種類)被規(guī)避,造成物權法體系的錯位;第三,上述兩種結果共同引起上述第二點理由中提及的體系邏輯鏈條斷裂,破壞法律思維的連貫性、法律規(guī)定的肯定性,以及法律適用的預見性,(7)因大陸法系的法律思維系演繹,演繹是從一般到具體、從框架到內容的邏輯推理過程。故演繹的法律思維需要完整且連貫的體系架構支撐,體系架構錯位導致的演繹思維的邏輯鏈條斷裂會破壞法官的審判思維,并且使一般法的規(guī)定變得不可靠。而目前的立法技術無法克服這些不良后果。所以,對總則編第116條規(guī)定中所提及的“物權的種類和內容”,從體系架構考察,應由《民法典》的物權編規(guī)定物權種類,而特別法只能對物權種類項下的物權內容做出異化規(guī)定。

綜上所述,各大陸法系國家民法典中規(guī)定的物權種類不盡相同,物權種類在本質上是由社會觀念和法政策決定,而不是單純的法學理論或純粹邏輯問題,故不能因某一權利具有物權的某些功能或特性而進行反向推理,把其歸屬為物權。從這一層面講,僅憑船舶優(yōu)先權擁有物權的某些功能和在海商法體系中所處的位置就做出其為擔保物權的認定反而會顯得十分蒼白。故而在我國現(xiàn)行法律體系下,很難將船舶優(yōu)先權的法律性質歸屬為擔保物權。

四、比較分析:中國船舶優(yōu)先權并非債權

債權是典型的相對權,無論基于約定還是基于法律規(guī)定產(chǎn)生的債權,有權要求另一方為特定行為是其典型的表現(xiàn)形式。這是大陸法系框架下對債權的認知共識。

在船舶優(yōu)先權的法律性質方面,(8)此處暫且稱為“船舶優(yōu)先權”,實際上德國法中所謂的“船舶優(yōu)先權”已經(jīng)與中國法框架下理解的船舶優(yōu)先權在法律性質上存在根本差異。原因在于,德國法將來自英美法系的船舶優(yōu)先權拆解并為適應本國大陸法系理論和法律體系而重組鑲嵌,船舶優(yōu)先權被改造成“船舶債權人權利+船舶債權人質權”模式的復合權利。德國在移植來自英美法系的有關制度時經(jīng)常采用該種做法。例如除船舶優(yōu)先權外,還將英美法系的信托解構改造成“委任+代理”模式的復合法律關系。將其認定為具有債權性質的國家以德國為代表,盡管德國的“船舶債權人質權”是船舶優(yōu)先權擔保功能的轉化,但在總體上,“船舶債權人質權”位于“船舶債權人權利”(die Rechte eines Schiffsgl?ubigers)項下,依據(jù)德國《商法典》第596條規(guī)定,債權人可以就船員工資、公共費用、與船舶營運直接有關的人身傷亡或財產(chǎn)損害、救助報酬、特別補償及救助費用、社會保障機構對船東的索賠享有“船舶債權人權利”。除不包括侵權行為賠償請求權之外,原則上與我國《海商法》中船舶優(yōu)先權所擔保海事請求權的范圍一致。可知德國法對“船舶債權人權利”并沒有做出類似我國《海商法》第21條的船舶優(yōu)先權定義。從體系上考察,該條文被規(guī)定于“船舶債權人”(Schiffsgl?ubiger)一章,且權利指向的請求權中不存在侵權行為損害賠償請求權,致使該條文內容具有濃厚的契約色彩,導致該章節(jié)中除涉及“船舶債權人質權”之外的規(guī)定及“船舶債權人權利”整體具有濃厚的債權性質。

我國對船舶優(yōu)先權的規(guī)定與德國法呈現(xiàn)出鮮明對比,我國《海商法》第21條確定了船舶優(yōu)先權具有優(yōu)先受償性,第25條規(guī)定了船舶優(yōu)先權的受償順位先于船舶抵押權和船舶留置權,第26條規(guī)定了船舶優(yōu)先權的追及效力。同時,我國船舶優(yōu)先權具有的功能更加趨近于將其認定為物權的日本法。日本學界對優(yōu)先權的定義是,優(yōu)先權(先取特権)系享有法律規(guī)定的“特別債權”的人,能夠就債務人的特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)姆ǘ〒Ｎ餀?具有從屬性、不可分性、物上代位性和追及效力。[13]從上述內容能夠看出,船舶優(yōu)先權確實擁有擔保物權的一些特性和功能,加之與日本《民法》中的優(yōu)先權進行比較,我國船舶優(yōu)先權在規(guī)定層面,除了不具有物上代位性之外,已經(jīng)具備了日本法中優(yōu)先權的其他所有功能,而這些特性和功能已經(jīng)突破了大陸法系項下對于債權的認知界限。因此,船舶優(yōu)先權在我國法律體系下不可能是債權。

五、中國船舶優(yōu)先權的法律性質探析

通過上文分別在物權法定主義原則下,將我國船舶優(yōu)先權的有關規(guī)定結合認定船舶優(yōu)先權為擔保物權的日本法進行分析探討,以及基于債權本身具有的特質,將我國船舶優(yōu)先權的有關規(guī)定結合認定船舶優(yōu)先權具有債權性質的德國法進行分析探討,發(fā)現(xiàn)在我國法律體系下對于船舶優(yōu)先權既不能稱其系擔保物權,也不能稱其為債權。對此,有必要基于物權法定原則,立足于我國民商法的整體法律體系,對船舶優(yōu)先權的法律性質進行多維度探析。(9)目前民商法體系共有民商分立與民商合一兩種立法模式,但即便在民商分立的模式中,商法典也是民法典在商事領域的特別法(參見文獻[10]),所以立法模式的不同不會對物權法體系層面產(chǎn)生影響。民商分立的立法模式下,民法典與商法典之間的關系主要呈現(xiàn)出一方對另一方在適用范圍上的壓縮。例如,對商法典適用范圍進行壓縮的代表為日本。日本《商法》經(jīng)過120年的發(fā)展,原本總計多達850條的篇幅目前僅剩200余條,其余內容因已經(jīng)失去由商法典特別調整的必要性而被刪除,轉由《民法》及其特別法調整;相反,對民法典適用范圍進行壓縮的代表為德國,德國為了保證《商法典》的適用,使商人(Kaufleute)與商行為(Handelsgesch?fte,商人之間為了營業(yè)進行的交易行為,參見HGB § 343 Abs.1)適用《商法典》,而《民法典》中關于合同(Vertr?ge)的規(guī)定僅適用于消費者合同。

在我國物權法定原則框架下,物權種類集中規(guī)定在原《中華人民共和國物權法》(已廢止,以下簡稱《物權法》)中,特別體現(xiàn)在編、章、節(jié)的用語上,物權法體系就是由物權的種類構建,這些物權種類清晰而明確。[14]但《民法典》生效后,有關物權法定原則的規(guī)定出現(xiàn)在總則編第116條,這與《民法典》生效前的立法情況在體系上存在根本性不同。在《民法典》頒布之前的單行法時期,《中華人民共和國民法通則》(已廢止)未出現(xiàn)物權法定原則相關條文,而是由原《物權法》第5條予以規(guī)定,依據(jù)當時的立法情況,鑒于物權法定原則出現(xiàn)在原《物權法》中,所以設定物權種類及內容首先應當依據(jù)物權法規(guī)定進行限制似乎也情有可原;但在《民法典》生效之后,從體系層面分析,作為我國民商法體系的一般法,總則編不僅是《民法典》的總領性規(guī)定,更是我國整個民商法法律部門的總領性規(guī)定,即便對特別法能夠突破物權編規(guī)定的物權種類進行新物權的創(chuàng)設這一問題無法直接或簡單回答,但至少能夠說明《民法典》生效后對物權法定原則的思維方式與單行法時期相比,在體系上應當發(fā)生了較大的改變。在體系層面,船舶優(yōu)先權在我國法律體系下是一種基于作為特別法的《海商法》所規(guī)定的事由而產(chǎn)生的民事權利,而就船舶優(yōu)先權法律性質而言則需要以該體系定位為基礎,通過其來源和本質進一步考察。

船舶優(yōu)先權來源于航海實踐,但嚴格地講,現(xiàn)代的船舶優(yōu)先權起源于英國法對物訴訟制度,與當時英國海事法院和普通法院爭奪案件管轄權的歷史背景密不可分。經(jīng)過二百余年的司法實踐,最終英國法院在the Bold Buccleugh案中確認了船舶優(yōu)先權這一權利。(10)The Bold Buccleugh (1851) 7 Moo P.C.267.故有必要先行檢討船舶優(yōu)先權在英美法系的法律性質定位,以及在英美法系下是否存在基于物權法定原則對船舶優(yōu)先權的性質進行分析的前提。

關于船舶優(yōu)先權的性質問題,在英國的判例中,常常對船舶優(yōu)先權是一種實體權利還是一種程序性權利產(chǎn)生爭議,不過絕大多數(shù)判例認為船舶優(yōu)先權是一種實體權利,僅有少數(shù)判例認為船舶優(yōu)先權是一種程序性權利。[15]認定船舶優(yōu)先權為實體權利的理由系著眼于船舶優(yōu)先權對特定基于合同或侵權行為產(chǎn)生權利的擔保功能,認定其為程序性權利的理由系著眼于船舶優(yōu)先權與船舶扣押及對物訴訟密不可分的特性。但是英國法沒有同大陸法系國家一樣的物債區(qū)分體系。盡管有學者試圖將英美法系的財產(chǎn)權與大陸法系的物權等同,認為就物權法定原則而言,英美法系各國的學說和法律雖然沒有將其明確作為財產(chǎn)法的基本原則,但司法實踐中,法官仍然默默遵循著這一原則。因此得出結論,認為物權法定原則在英美法系財產(chǎn)法中同樣存在。[16]該觀點未考慮英美法系與大陸法系的不同法律理念和對法律體系的不同認知,只是著眼于法律規(guī)定或判例表面存在一定程度的相似性做出斷言,在根本不存在與大陸法系物權相同的法律理念的情況下判斷英美法系存在物權法定原則難以使人信服。

故而,基于上述內容,充其量能夠認為英美法系中的船舶優(yōu)先權是財產(chǎn)性權利,而利用不存在物權法定原則的英美法系有關觀點,無法在我國法律體系下就船舶優(yōu)先權的法律性質是否為物權這一問題進行分析討論。所以,對船舶優(yōu)先權法律性質的考察只能在擁有物權法定原則的大陸法系框架下進行。一方面,船舶優(yōu)先權產(chǎn)生于英美法系,但其產(chǎn)生經(jīng)歷了從習慣到權利的演變過程,目前已經(jīng)被眾多國家成文化于法律條文中,但其性質依然為產(chǎn)生于習慣的權利。另一方面,因船舶優(yōu)先權具有某些擔保物權的擔保功能,在此情況下不妨將其暫且擬制為習慣性物權進行考察,進而將船舶優(yōu)先權與物權法定原則的關系轉化為習慣性物權與法定物權之間的關系,并以此嘗試展開討論。

不同國家法律制度下物權法定原則的嚴格程度不同,從而習慣性物權與法定物權呈現(xiàn)出來的關系也不同。如依據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法”中緩和的物權法定原則,習慣性物權當然屬于物權的一種,所以即便我國臺灣地區(qū)“民法”中不存在優(yōu)先權這一上位物權種類的規(guī)定,也應當認為船舶優(yōu)先權(海事優(yōu)先權)在其法律體系下的性質為物權。相對于此,在奉行嚴格的物權法定原則的國家中對習慣性物權就存在不同的認識,例如我國大陸地區(qū)法律對典權這一習慣性物權的態(tài)度與現(xiàn)行臺灣地區(qū)“民法”完全不同,典權作為物權的一種被規(guī)定在臺灣地區(qū)“民法”之中(第911條至第927條),權利性質屬于用益物權。[17]新中國成立后,在物權法制定期間也發(fā)生過是否將典權納入法定物權種類的討論,結果直至《民法典》生效也沒有將典權作為法定物權種類。《典當行管理辦法》(已廢止)第3條及近期最高人民法院所做生效判決,(11)(2021)最高法民終355號民事判決書、(2020)最高法民再330號民事判決書。均基于典權所具有的融資擔保功能,(12)我國臺灣地區(qū)“民法”將典權歸為用益物權系著眼于典權人對不動產(chǎn)的使用及收益功能(第911條),我國大陸地區(qū)法律更加注重典權具有的融資擔保功能。此外,日本《民法》中在功能層面與典權并無二致的不動產(chǎn)質權也著眼于融資擔保功能,詳見民法第356—361條(不動産質)。可見不同國家或地區(qū)的社會觀念和法政策不同,以及考察方向和著眼點不同,也會導致對同一權利法律性質認定的不同。而將典當法律關系轉化為抵押借款或質押借款法律關系,進而否認其作為法定物權種類。因此,即便將從航海習慣產(chǎn)生的船舶優(yōu)先權視為一種習慣性擔保物權,根據(jù)我國目前法律和司法實踐對習慣性物權的態(tài)度,船舶優(yōu)先權在我國法律體系下的性質也不可能被認定為物權。在該方面,與我國否認習慣性物權為法定物權的態(tài)度相比,日本對于習慣性物權的態(tài)度在一定程度上或許能夠帶來些許啟發(fā)。

日本法院對于《民法》制定頒布之前已經(jīng)基于習慣而產(chǎn)生的物權,根據(jù)權利類型、功能價值和社會觀念分別通過判例對其物權效力進行確認。其中,有的習慣性物權被確認具有物權性質,例如水利權(水利権)(13)大判大正6·2·6民録23輯202頁。、溫泉權(溫泉権)(14)大判昭和15·9·18民集19卷1611頁。;有的習慣性物權則被否認具有物權性質,例如上土權(上土権)(15)大判大正6·2·10民録23輯138頁。。鑒于日本《民法》采取與我國同樣的嚴格物權法定原則,所以上述習慣性物權經(jīng)判例確認后并不代表其轉化成法定物權,而是在特定場合認同其為擁有特定物權功能的具有物權性質的權利[18],判例也采用“物權性質的權利”這一表達方式(16)大判昭和15·9·18民集19卷1611頁,大審院在判決書中表述如下:本件係爭の溫泉専用権即所謂湯口権に付ては、該溫泉所在の長野県松本地方に於ては上記権利が溫泉湧出(原泉地)より引湯使用する一種の物権的権利に屬し……。我國最高人民法院在《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號)第71條中認可讓與擔保具有優(yōu)先受償效力的處理方式表明,對習慣性物權的認識或許也存在類似的觀點。

此外,物權法定原則規(guī)定于《民法典》,而船舶優(yōu)先權規(guī)定于《海商法》,故二者之間的關系在廣義上可以歸結為民法與海商法的關系,并且在此基礎上可以進一步歸結為一般法與特別法的關系。在這一層面,即便《民法典》第11條賦予特別法就其調整的領域可以做出特別規(guī)定的權利,但是由于特別法規(guī)定及內容依然屬于整體民商法體系的范疇,故該“特別規(guī)定”不能違背法律制度的根基,如誠實信用、公序良俗等基本原則,也包括物權法定原則這一物權法的制度基礎。而物權法定原則中無論是種類法定還是內容法定,其范圍都是由法政策確定,本質是公權力為規(guī)范財產(chǎn)制度對私法自治的限制,而不是單純的法學邏輯問題,故并不能通過對私法層面規(guī)定的解釋或有關理論學說進行突破,所以關于船舶優(yōu)先權的法律性質系物權或債權的解釋均需經(jīng)過基本原則與民商法體系的檢驗。但從目前我國的民商法體系來看,在船舶優(yōu)先權不屬于物權“種類”且超出大陸法系項下對債權的認知共識,以及《海商法》不能突破物權法定原則的情況下,就不能單純通過理論學說或船舶優(yōu)先權本身具有的功能將其歸屬于擔保物權或債權。

綜上所述,在現(xiàn)行法律體系下,只能將船舶優(yōu)先權認定為由作為特別法的《海商法》規(guī)定的民事權利,在此基礎上鑒于船舶優(yōu)先權所具有的擔保功能,可以進一步得出船舶優(yōu)先權為具有擔保功能的民事權利。如果借鑒日本司法實踐對習慣性物權的處理方法,參照最高人民法院對讓與擔保的態(tài)度,可以認定船舶優(yōu)先權為具有擔保物權功能的民事權利。通過上述分析可知,導致此種局面產(chǎn)生的原因并不在船舶優(yōu)先權本身,而是由于在目前我國物權法體系及物權法定原則的限制下,船舶優(yōu)先權無法在體系層面尋得容身之處,該來源于法律體系的障礙才是導致船舶優(yōu)先權在《海商法》實施30年后的今天仍然沒有被法律明確承認為擔保物權的最大阻礙。

六、結 語

《民法典》頒布帶來的最大改變即為法律思維的改變,單行法時期的碎片化法律思維逐漸被以民法典為主構成的民商法體系性法律思維代替。法律體系觀念的建立,足以讓看似零散的個別法律規(guī)定彼此之間的關系變得清晰可見,同時促使從制高點掌握法律規(guī)范全貌與具體法律問題的重點成為可能。[19]故規(guī)定于《海商法》中的船舶優(yōu)先權作為民商法體系的組成部分,應當以統(tǒng)合式、俯瞰式的視角對其進行從宏觀到微觀的考察。綜合上述全部內容,可以認為在我國現(xiàn)行法律體系下船舶優(yōu)先權的性質共包含以下層面:依據(jù)《民法典》第129條,船舶優(yōu)先權是一種因特別法規(guī)定事由而產(chǎn)生的民事權利;依據(jù)《海商法》規(guī)定,船舶優(yōu)先權具有擔保功能和追及效力,所以其不可能是債權;在嚴格物權法定原則的桎梏和我國對習慣性物權的處理方式下,船舶優(yōu)先權不可能是擔保物權;所以,船舶優(yōu)先權只能被認定為一項擁有擔保功能的民事權利;在此基礎上,如果借鑒日本判例對習慣性物權的態(tài)度,船舶優(yōu)先權可以被認定為一項具有擔保物權功能的民事權利。

若對船舶優(yōu)先權法律性質認知的前景進行展望,首先,囿于船舶優(yōu)先權法律性質目前在我國學界和實務界的認知分歧、海商法與民法的關系,以及物權法定原則的限制,僅憑修改《海商法》實現(xiàn)破局的可能性較小;其次,船舶優(yōu)先權最終發(fā)展為擔保物權的可能性最大的途徑是為其創(chuàng)設一般法層面的權利依據(jù),即將優(yōu)先權作為法定物權種類納入《民法典》,或緩和物權法定原則,承認習慣性物權。(17)即便無法實現(xiàn)在物權編中增設優(yōu)先權這一物權種類,物權法定原則得到緩和也具有非常大的可能性,因為對物權法定原則的緩和具有現(xiàn)實依據(jù)和法理依據(jù)。現(xiàn)實依據(jù)表現(xiàn)為,隨著社會的發(fā)展,法律需要打破某些固有的框架,以符合發(fā)展需求,例如某些情況下對合同相對性的突破。我國臺灣地區(qū)已經(jīng)在緩和物權法定原則,承認習慣物權方面做出了成功的實踐。法理依據(jù)表現(xiàn)為,物權法定原則是公權力對契約自由(私法自治)的限制,契約自由是憲法中規(guī)定的自由權這一基本權利的組成部分,而憲法的誕生與其使命是作為國民限制公權力(國家權力)行使的工具以避免人權被公權力侵犯,國家作為公權力的行使主體,應當對憲法、人權與基本權利給予最大限度的尊重(人權為抽象概念,因憲法作為最高法規(guī)與萬法之源必須包羅萬象,其調整范圍必須是無窮大,在此基礎上,法律及規(guī)范在不同的時代背景下,根據(jù)當時的社會意識和人類認知相應地加以限制或打破限制)。所以,當社會的發(fā)展已經(jīng)不再需要嚴格的物權法定原則對物權淵源進行限制時,就應當予以緩和,這是憲法從基本法層面對公權力(立法)的要求。否則,船舶優(yōu)先權的法律性質可能長時間處于目前的尷尬局面。而船舶優(yōu)先權被納入擔保物權,一方面可使船舶優(yōu)先權的功能通過適用《民法典》中擔保物權的一般規(guī)定得到擴張,使其內容得到豐富,如具有物上代位性;另一方面能夠促進民商法領域特別優(yōu)先權體系的形成,豐富擔保物權的種類和內容。