自媒體洗稿亂象的行政規制:依據、主體與完善

楊春磊 劉欣宇

(1.長江大學 基層治理研究中心,湖北 荊州 434023;2.長江大學 法學院,湖北 荊州 434023)

一、問題與思路

國家版權局發布的《中國網絡版權產業發展報告》顯示,2020年我國網絡版權產業市場規模達到11847.3億元,同比增長23.6%。其中,網絡新聞媒體市場規模居首,達到4648億元。[1]這部分歸功于自媒體注冊企業、從業人員和用戶數量的持續高速增長。在自媒體信息傳播中,流量與收益是正相關關系,快速引流成為內容變現的不二法門。但是,急功近利者為了獲得大量廣受關注的優質信息,對他人版權作品采取同義詞替換、語序重排、拼接糅合等方式進行洗稿,移花接木,偽裝成自創內容,從而騙取流量收益。洗稿行為導致知識生產動力枯竭,加劇了自媒體版權行業的不正當競爭。[2]2018～2022年的“劍網”專項行動均將自媒體侵權盜版列為重點整治對象。然而,對于洗稿這一新型的版權侵權行為,目前并沒有法律規范對其概念、認定、適用、行政監管以及權利救濟等進行明確規定,這就導致在實踐中出現認定標準不統一、維權困難、監管障礙等難題。

在遏制洗稿不良之風的問題上,學者們大多是從完善相關法規、加強行業管理、引入社會規范的角度提出治理措施。筆者認為,除了這些手段之外,針對該領域的監管短板,行政規制是一種關鍵且行之有效的措施。英國學者波蘭尼在論述政府和市場的關系時,曾經提出“雙向運動”理論:在商品化的市場經濟中,經濟活動的地位超越其他活動并在社會關系中具有決定性作用,并由此形成了經濟自由主義運動。與此相對應,為了防止市場過度自由化導致的經濟秩序混亂,社會也進化出了反向的自我保護運動,即由政府來對市場活動和秩序進行適當干預。波蘭尼在認同市場的決定性地位的同時,強調通過政府干預來規避自由主義帶來的不良影響。[3](P114～164)洗稿這種不勞而獲的“偽原創”行為打擊了原創作者的創作熱情,嚴重污染了互聯網的生態環境,導致自媒體文化市場“劣幣驅逐良幣”。在此背景下,由政府出面,對自媒體洗稿亂象進行行政規制,既回應了廣大原創作者和守法經營者的維權呼聲,也是政府在面對市場亂象時必然的治理選擇。而且,在自媒體行業普及原創意識以及大幅提高版權立法精細化程度之前,眼下最便捷、最具威懾力的方法,唯有加強版權侵權的行政規制。行政規制是特定行政主體采取的,直接影響市場主體及其市場行為的行政活動的總稱,包括設定規則、制定政策、實施干預措施等。筆者將根據此定義,從梳理規制依據、確定行政主體、完善規則與措施的角度提出具體規制思路。

二、洗稿亂象行政規制的法律依據

依法行政要求職權法定,即行政主體的活動范圍被限制在法律規定的職責范圍內,在法律沒有明確授權的情況下,行政機關擅自行使某項職權將承擔違法責任。該原則運用到網絡版權侵權治理場景中,就要求行政機關必須在有相關法律法規規章的明確授權時,才可以介入洗稿行為的行政規制。根據2020年11月11日第3次修改的《著作權法》第53條的規定,行政機關要介入版權侵權案件必須滿足兩個條件:一是實施了該條規定的八種侵權行為,二是損害了公共利益。下面我們來分析洗稿是否符合這兩個條件。

(一)洗稿行為的侵權類型

該種侵犯版權的行為是否屬于《著作權法》第53條規定的八種侵權行為之一,需要我們結合洗稿行為的性質加以判斷。洗稿主要分為表達偷換型洗稿和思想偷換型洗稿兩種類型。

表達偷換型洗稿主要有以下四種表現形式:一是文字的同義詞替換,或者用否定詞+反義詞來進行替換;二是句子的順序變換,內容表達基本不變;三是打亂原創作品的結構順序,實質內容基本不變;四是在竊取他人原創表達的基礎上,增加自己的獨創性表達。《著作權法》第10條第5款規定的復制是原封不動地制作復制件,據此,我們似乎無法將洗稿行為認定為復制行為。但實際上,復制還有另外一層含義——在創作過程中對他人作品的再現。吳漢東認為,復制的基本特征之一就是作品內容的再現性,若某篇作品出現了其他作品的部分內容或全部內容,便可認定為復制,至于這些內容是對他人作品的相同再現還是相近再現,則不在考慮范圍之內。[4](P144～145)由此可見,表達偷換型洗稿的前三種行為模式是一種復制行為。關于第四種行為模式的法律性質,筆者認為,行為人在他人表達的基礎上增加的表達創造出了具有獨創性的作品,在未經著作權人同意的情況下,構成對其改編權的侵犯,因為《著作權法》第10條第14款規定,改編權是改變作品,創作出具有獨創性的新作品的權利。

思想偷換型洗稿的主要表現形式是竊取他人作品的核心思想或內容片段,并用完全不同于原作者的表達方式呈現出來,其中,存在“一稿多洗”和“多稿一洗”兩種情況。《著作權法》第10條第16款規定了匯編權,即將作品或者作品的片段通過選擇或編排,匯集成新作品的權利。由此可見,匯編的主要手段就是選擇摘錄他人的作品內容,至于這個具體內容到底是片段還是思想,則在所不問。基于此,筆者認為,思想偷換型洗稿的行為模式符合《著作權法》中關于匯編的定義,故未經著作權人同意或授權的“一稿多洗”“多稿一洗”,侵犯了著作權人的匯編權。

(二)洗稿行為的危害后果

該種侵犯版權的行為是否損害了公共利益,需要我們對“公共利益”的內涵和適用環境加以分析。“公共利益”是一個具有極大不確定性的詞匯,脫離了具體情境,各界學者對這一概念的界定都比較模糊。在此,筆者結合自媒體洗稿行為的具體情境,引用部分學者的觀點,對“公共利益”一詞進行歸納概括:公共利益對應的是特定領域內大多數人的利益。[5](P182～187)若把自媒體最為活躍的網絡空間看作一個特定的物理空間,這個空間由網民、原創作者、網絡平臺、洗稿行為人等組成。最先受洗稿行為沖擊的便是原創作者,但是由于維權難度大、成本高、周期長,大部分原創作者只能無奈放棄維權,長此以往,便會大幅降低原創作者的創作欲望,導致各平臺優質原創內容的短缺,而平臺一旦缺少了優質內容產出,便會造成其用戶的大量流失,必然會對網絡平臺的發展造成嚴重的損害。另外,由于網絡空間被各種劣質內容充斥,作為受眾的網民也無法享受優秀文化所帶來的精神文明提升,甚至會在文化垃圾中價值觀扭曲、迷失自我。總之,自媒體洗稿行為會侵害網絡空間中原創作者、網絡平臺和網民的利益,因此構成了對公共利益的損害。

綜上所述,思想偷換型洗稿的主要行為模式屬于匯編行為,表達偷換型洗稿的前三種行為模式構成復制行為,這兩類行為都屬于《著作權法》規定的八種侵權行為之一,并且都損害了公共利益,應由主管版權的行政部門責令停止侵權,予以警告,沒收違法所得,沒收、無害化銷毀處理侵權復制品以及主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等,還可以并處罰款。而表達偷換型洗稿的第四種行為模式,即改編行為,無法直接從《著作權法》中找到行政規制的法律依據。但是,自媒體洗稿行為泛濫,不僅涉及對版權的侵犯,還擾亂了互聯網市場秩序。洗稿行為人利用他人原創作品包裝出爆款內容,并與原創作者競爭,往往會獲得比原創作者更多的利益,涉嫌構成不正當競爭。故筆者認為,可以引入《反不正當競爭法》作為行政機關規制洗稿中改編行為的法律依據。該法第12條規定了互聯網不正當競爭行為,即利用技術手段,通過影響用戶選擇或其他方式,實施妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或服務正常運行的行為。而且,洗稿內容抄襲的多是他人作品中的精彩內容,或是將多個精彩內容糅合在一起,比起原創作品,往往更能吸引受眾的關注,影響受眾的選擇,故洗稿行為(不僅僅是洗稿中的改編行為)確實違反了《反不正當競爭法》的相關規定。至此,對洗稿中改編行為的規制也指明了法律依據。

三、洗稿亂象行政監管主體的確定

自2005年起,國家版權局會同國家互聯網信息辦公室、工業和信息化部、公安部開展了打擊網絡侵權盜版行為的“劍網行動”,已取得良好的成效。“劍網行動”的打擊對象是每年的網絡侵權熱點。根據“劍網行動”的經驗,可以考慮構建以地方政府版權行政主管部門、工信主管部門、互聯網信息主管部門和公安部門為主導的行政監管體系,以實現版權保護的長效機制。

(一)版權執法部門主管

《著作權行政處罰實施辦法》第2條規定了各級版權執法部門在法定職權范圍內對版權侵權案件實施行政處罰。故地方版權執法部門理應加大自媒體洗稿案件的查處力度,搜集侵權行為信息和相關證據,對相關的侵權責任人和涉事網絡平臺給予處罰。由于洗稿涉及文字創作領域的專業性問題,版權部門可能無法對較為隱秘的洗稿作品做出準確的判斷,因此,可以引入由專業人員組成的獨立第三方機構,比如各級作家協會、文聯組織等,先對專業性問題進行認定。版權執法部門在給予行政處罰的同時,提請工信主管部門暫時或者永久性關閉侵權的網頁或網站。在此需要說明的是,版權執法部門在查處洗稿侵權案件時要充分發揮網絡平臺和網民的力量。《網絡信息內容生態治理規定》第16條為我們提供了借鑒思路,即由網絡平臺在網頁的顯著位置設置洗稿投訴舉報入口,由網民對洗稿行為進行投訴舉報。此外,版權執法部門還可以通過電視、廣播、報紙、定期的專項發布會以及各種形式的新媒體,大力宣傳洗稿案件的查處措施和通報情況,公布線上線下的投訴渠道,積極鼓勵被侵權者、群眾和平臺提供侵權違法信息,并對查處重大案件有功者,給予一定的物質獎勵。

(二)通信主管部門協助

通信主管部門協助版權執法部門進行自媒體洗稿案件的查處工作,主要就是協助其進行調查取證,并刪除、關閉侵權網頁或網站,為版權執法部門查處洗稿案件提供技術支持。2015年《中央編辦關于工業和信息化部有關職責和機構調整的通知》對調整后工信部門的職責進行了說明。工信部門負責互聯網網絡與信息安全技術平臺的建設和使用管理。在實踐中,洗稿受害者要想通過訴訟途徑來維護自身合法權益,往往需要向法院提供大量的侵權證據。而電子證據又具有無形性、脆弱性、易破壞性等特征,當原創作者想通過訴訟途徑解決時,聽到風聲的侵權者往往會立刻刪除侵權文章。這無疑加大了原創作者取證的難度。對此,各級通信主管部門以及網絡平臺應通力合作,加強技術手段的研發,以保證在涉嫌洗稿的文章被刪除和銷毀之后,能通過技術手段予以恢復,以便受害人搜集存證。針對被版權執法部門查處且侵權嚴重的網站(主要是以洗稿作為盈利業務的網站),各級通信主管部門應當依法吊銷其電信業務經營許可證或注銷其網站備案,并通知相關接入服務商停止為其提供接入服務。

(三)網絡信息部門分流

互聯網信息主管部門要負責指導、協調、督促有關部門加強網絡內容管理,有效利用各種手段加強對網絡內容的監管,同時,對于部分洗稿侵權案件依法給予行政處罰。《即時通信工具公眾信息服務發展管理暫行規定》第3條明確規定:各級網信部門負責統籌協調指導即時通信工具公眾信息服務發展管理工作。在當前自媒體洗稿行為泛濫的背景下,版權執法部門面臨巨大的監管壓力,此時,便需要互聯網信息主管部門和平臺加強配合,實現案件分流。對于群眾舉報的事實清楚、爭議不大且涉案金額較小的洗稿案件,先由平臺履行“通知-刪除”義務,再由信息主管部門對涉案人員給予行政處罰。這樣,一部分簡單案件便可以從版權執法部門分流到互聯網信息主管部門,版權執法部門的執法壓力會相對減輕,可以集中時間和精力去處理更為專業、復雜的洗稿案件。2017年國家互聯網信息辦公室發布的《互聯網信息內容管理行政執法程序規定》第7條強調,網信部門依照法律規定的職權對特定區域范圍內的互聯網信息內容侵權案件進行行政處罰。因此,由互聯網信息主管部門實施部分行政處罰行為,是有法可依的,也是切實可行的。

此外,公安部門負責版權執法部門或互聯網信息主管部門移送的涉嫌版權犯罪的洗稿侵權案件的立案偵查工作。各執法主體應當加強依法行政責任意識,認真落實《關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見》,協助公安機關調取相關電子數據和存儲設備,保證執法證據的固定、保全與移交,杜絕有案不移、以罰代刑的現象,完善行政執法和刑事司法的工作銜接,以期長效威懾侵犯知識產權的違法行為。

四、網絡信息內容服務平臺規則的完善

網絡信息內容服務平臺是網絡服務的提供商和運行維護主體。自媒體平臺作為網絡信息內容服務平臺中最活躍的載體,本應是信息提供者與消費者交流的傳播渠道以及原創作者的創業舞臺,卻成為部分洗稿抄襲者非法獲利的溫床。2021年6月1日,廣州互聯網法院披露,該院自2018年設立以來,共審理涉網絡信息內容服務平臺糾紛49679件,其中涉數字作品的網絡版權糾紛占比高達94.2%,根據平臺屬性分析,涉音樂、自媒體、新聞媒體這三類平臺的糾紛,合計占比接近95%。北京互聯網法院在同日的報告也顯示,從2018年9月9日到2021年5月31日,該院共受理案件10萬余件,其中涉及自媒體平臺的占比23.18%;在自媒體平臺糾紛中,版權糾紛占比最高,達到87.71%。該院院長張雯指出,涉及新業態新模式的自媒體平臺案件包含大量前沿法律問題,對傳統規則產生了極大沖擊。[6]上述案件統計和裁判難題充分表明,現有平臺規則并不適應該行業的可持續發展和秩序穩定,亟待完善。

(一)謹慎適用“避風港原則”

《信息網絡傳播權保護條例》《互聯網著作權行政保護辦法》較早設定了“避風港原則”,《民法典》“侵權責任編”進一步對其中的“通知”與“反通知”規則做了平衡各方權利的規定。主要內容為權利人在網絡信息服務平臺發現有作品侵犯自身版權,有權要求平臺予以刪除、屏蔽或斷開鏈接,平臺在收到權利人通知后應當立即采取相應措施并通知作品提供者;作品提供者認為自己未侵犯版權,則有權要求平臺恢復作品,若權利人未在合理期限內向有關部門投訴或向法院起訴,則平臺應及時恢復且權利人無權再次要求平臺刪除作品或鏈接,平臺在無過錯的情況下,無需與侵權者共同承擔侵權責任。需要注意的是,這里的平臺僅限于提供上傳、存儲、鏈接或搜索功能的平臺,即不對上傳內容進行任何編輯、修改、選擇。但在當前移動網絡自媒體飛速發展和國家加大互聯網信息生態環境治理力度的背景之下,寬泛適用“避風港原則”便顯得有些不合時宜。因為大部分權利人只是普通的自然人,司法實踐表明,他們在資金和技術等方面,與互聯網企業相比,處于絕對劣勢,難以通過有效舉證證明平臺存在主觀過錯,也就難以突破“避風港原則”客觀上為平臺構筑的免責屏障,導致制度運行中的利益失衡。而且,從全球范圍來看,該原則也未能阻止版權人的合法權益免受與日俱增的低門檻網絡侵權行為的損害。美國商會的全球創新政策中心和美國國家經濟研究協會經濟咨詢公司2019年發布的《數字盜版對美國經濟的影響》報告顯示,全球數字盜版每年造成美國經濟近300億美元的損失。[7]英國知識產權局發布的第10版《在線版權侵權追蹤》報告顯示,2020年有25%的在線娛樂消費者非法下載或通過流媒體傳播內容,而對于數字雜志,絕大多數的使用者從未合法地購買過任何內容。[8]

由于信息技術的突飛猛進,技術迭代的頻率遠超過法理研究和法律修改的速度,如今網絡信息內容服務平臺的運營技術和盈利模式,與世紀之交美國制定《千禧年數據版權法》和歐盟出臺《電子商務指令》的時代,已不可同日而語。人工智能和算法推薦等技術的廣泛應用,使平臺逐漸喪失中立性、被動性、工具性等早期特性,平臺通過對用戶信息、瀏覽習慣、硬件配置、生活環境等因素的分析進行用戶畫像,進而以智能分發的方式主動調整用戶可接觸信息的范圍和主題。這種加固用戶黏性、塑造閱讀習慣的“量體裁衣”模式在保證平臺獲得穩定流量收益的同時,甚至還會造成“信息繭房”現象。所以,《網絡安全法》第47條規定,網絡運營者要加強對用戶上傳內容的管理,發現非法信息要停止傳輸、采取消除措施、保存記錄并向有關部門報告。《著作權行政處罰實施辦法》第5條明確了互聯網服務平臺要落實信息內容管理主體責任,建立健全信息審核管理制度。《網絡信息內容生態治理規定》第9條再次強調了網絡信息內容服務平臺的信息發布審核義務。由此可見,政府通過行政法律規范來確定網絡平臺對信息內容的事先審核義務,已成為大勢所趨,網絡信息服務平臺從僅僅提供上傳、存儲功能的中立者變成了真正意義上的審核者和管理者。因此,對目前的多數網絡平臺而言,“避風港原則”再也不能成為他們逃避監管義務的避風港,故行政執法部門在處理自媒體洗稿案件時有必要先調查、界定該網絡平臺的性質,非中立性質的平臺發生洗稿侵權案件時應依法依規追究其連帶責任,防止該原則的濫用。畢竟,“避風港原則”的初衷并不是一概地限制和減輕網絡服務提供者的侵權責任,而是為了避免不加甄別,就讓網絡服務提供者承擔嚴格的審查責任。

(二)平臺審查、監管義務的擴張

網絡信息內容服務平臺的義務是在其業態出現早期,立法者根據其消極、中立信息傳播者的角色而設定的。隨著信息技術的飛躍發展和互聯網商業模式的日益復雜化,平臺自身的信息提供行為以及對用戶發布內容進行干預的行為已經常態化,從中獲利也已成為平臺重要的盈利方式之一。因此,業態發生變化的網絡平臺無法滿足立法者過去設計的歸責和免責的適用條件,平臺審查、監管義務的擴張是順勢而為的選擇。[9](P403)網絡信息內容服務平臺作為公眾信息內容的第一接受者,在洗稿行為的發現和治理中扮演著極其重要的角色,如果能在洗稿內容傳播擴散之前將其屏蔽,將極大地減輕行政機關事后的監管壓力。在網絡信息內容治理上,當前行政立法的趨勢是,摒棄平臺中立思維并施以其一定的信息審查和監管義務。此趨勢在司法實踐中也獲得了體認。例如,德國聯邦最高法院自2004年以來通過系列案件,逐漸從《德國民法典》第823 條(損害賠償義務)和第1004條(除去和不作為請求權)中推導出網絡服務提供者適用“妨害人責任”,創設了“面向未來的審查義務”,即網絡服務提供者承擔主動審核侵權行為的注意義務。[10]結合洗稿行為治理實踐,筆者認為平臺至少應增加兩項義務——事先內容版權審查義務和限制為洗稿行為人提供信息服務的義務。

一方面,督促平臺履行內容版權審查義務。在事先的內容審查中,除了采取相應手段過濾違法或違反公序良俗的信息外,行政機關應當要求平臺建立“機器初審+人工復審”的洗稿審查機制,以此來保證結果的公平、合理。即先由平臺的智能檢測系統對用戶上傳內容進行檢測,初步判定洗稿作品。若用戶對系統判定結果提出質疑,則由平臺工作小組或獨立的第三方檢測機構進行復查,以充分的版權侵權證據阻卻洗稿信息的發布。此外,當前各個平臺之間競爭激烈且相對封閉,這就導致各個平臺的原創認定機制、洗稿認定機制存在較大差異,很可能某個作品在甲平臺被認定為洗稿,在乙平臺又被認定為原創,這會給權利人維權造成不必要的麻煩。故行政機關可以通過立法倡導平臺之間互相協作,共享版權信息數據庫系統,盡可能統一洗稿認定標準。

另一方面,限制平臺為洗稿行為人提供信息服務的義務。類似義務在《網絡信息內容生態治理規定》中有相應規定,即平臺發現洗稿內容后要及時刪除、暫停更新、關閉賬號、保存記錄,并向有關行政部門報告。筆者認為這樣的懲罰力度是不夠的,因為目前的自媒體平臺還是相對封閉的,侵權者在一個平臺的賬號被封閉了,還可以轉戰另一平臺繼續侵權。況且長期惡意抄襲、嚴重非法牟利的恰恰是“流水線式”作業的洗稿機構,他們利用前期囤積的眾多賬號,在各個自媒體平臺間變換身份,不斷獲利。所以,應當借鑒類似于法院的失信被執行人名單制度,對侵權者進行懲罰。具體而言,就是行政立法應當要求各個平臺建立失信聯合懲罰機制:各個平臺的洗稿行為人將被平臺列入黑名單并定期上報版權執法部門和網信部門,經兩部門共同審核整理的屢教不改的失信人數據由各個平臺共享,各平臺都不得為失信人再提供信息上傳服務。只有聯合懲治,才能取得比各平臺單獨治理更好的打擊效果,阻斷跨平臺抄襲,極大壓縮洗稿行為人的獲利空間。

五、結語

自媒體已經全面改變了中國的傳播生態乃至社會生態,這種改變還將長期持續下去。信息傳播去中心化的自媒體也許更符合“百花齊放、百家爭鳴”的文化理想,但當下該領域管理滯后,缺乏行業自律,導致亂象迭出。自媒體還是媒體,它同傳統媒體一樣有責任,有邊界,不是法外之地。[11](P241)自媒體傳播既要遵循社會主義核心價值觀,也應遵守中國特色法律體系,提供版權明晰的優質內容。對洗稿行為的行政規制就是為了避免消解作者的創新精神,捍衛誠信經營的市場規則。

隨著互聯網企業的技術能力和經濟實力不斷提升,提高版權保護水平的責任也應隨之增大。為避免顯失公平的版權保護局面,可以將我國在網絡信息內容治理上一直堅持的“政府管平臺”“平臺管用戶”的思路擴展至網絡版權治理領域[12],要求網絡信息內容服務平臺從版權管理制度、人力資源配置、運行干預機制、技術監測手段、侵權審查標準等方面開展全方位的治理能力建設。既然讓平臺承擔信息內容管理義務是為了實現信息生態治理的公共目的,同理,平臺對信息內容版權歸屬的審查義務也有助于實現維護知識產權制度、保護權利人集體利益的公共目的。