同人小說與原作著作權的沖突與協調探究

李晏，鄭秋鷺

(廈門大學嘉庚學院，福建 漳州 363105）

同人文化起源于19 世紀80 年代的日本，蓬勃于20 世紀70、80 年代，最早出現在漫畫領域。該文化傳入我國后，憑借互聯網的迅猛發展，風靡于小說文學領域并在短期內形成巨大規模。同人小說，是指利用原有的動漫、小說、游戲、影視作品中的人物角色、故事情節、背景設定等元素進行二次創作小說。“同人”一詞最早源于《易經》，意為天下大同時人的志向也相同。[1]該詞來自日語“（ⅵ）う（xii）（ix）”，指聚集在一起的一群志趣相同的朋友。日本早期同人文化中，同人創作是指自主的、非商業性的自我創作，相較于商業創作具有更自由的創作空間，以同人志為代表，本質上是非商業性的原創出版刊物[2]。我國五四運動期間，同人報刊風行一時，魯迅和《現代文學》曾用同人刊物一詞指代非商業性的刊物，以陳獨秀等為主要撰稿人的《新青年》雜志，也于1918 年改組為同人刊物。結合來看，日本早期的同人志與我國新民主主義時期興盛的同人報刊具有類似屬性，均指志向相同的人自愿結合并共同出版的非商業性刊物。20 世紀70 年代，日本動漫產業空前發展使同人領域逐漸出現“衍生類”作品，該作品異于過往傳統原創作品，并逐漸取締原創同人作品在同人文化中的地位。同人文化傳入我國后，大眾對其認識幾乎都是“衍生品”，并普遍將其定義為對原作的再創作。而近年來我國娛樂圈粉絲文化日益壯大，同人作品的定義又再次擴大為對明星真人或原作的衍生。因此，同人的含義經歷了從一開始的志趣相同的同好，到非商業性刊物，再到對原作、真人的再創作作品三個時期的轉變[3]。

1 同人小說的類型與法律屬性

1.1 同人小說的類型

根據創作內容不同，同人小說可分為三類：①劇情再創作類。是指對原作的前傳描寫、后續發展續寫等，可能延續或改寫原作的故事走向，也可創建新的人物角色甚至改變原作的世界觀[4]。②人物再創作類。創作對象不一定是原作主角，由于讀者各有所喜愛，這也促成創作者在不脫離原作的基礎上對描寫不夠細致、塑造空間大的角色進行再創作，使人物形象更豐滿。③背景再創作類。創作者可改變原作的時間、空間背景，如加入“星際”、“古代”、“異時空”等時空設定，構建一個全新的格局。江南的《此間的少年》，就是在金庸小說的基礎上改變時代背景所創造的同人小說。當然，這三種類型并非相互排斥，而是你中有我、我中有你的交叉關系。為了使創作更加豐富多樣，大多數創作者會同時選擇多種類型來進行同人創作以增加其可讀性。另外，根據性質的不同，同人小說可分為原創作品和演繹作品兩種類型。構成演繹作品需滿足兩個要件，即獨創性和利用性。獨創性即其表現形式區別于其他作品。

1.2 同人小說的法律屬性

認定同人小說的性質屬于演繹作品需注意兩個法律問題：一是所借用原作中具有獨創性因素的內容是否受到《著作權法》保護；二是受到《著作權法》保護的借用內容在實質上是否與原作構成相似[5]。綜合《伯爾尼公約》及其他國家對演繹作品的認定可得出以下結論：凡是改動原作產生的作品都可認定為演繹作品。由于人類創造力和想象力的無窮性，演繹手法多種多樣，因此對演繹作品的認定不應局限于一定范圍的創作手法內，而應擴大對演繹作品的理解，這也體現了《伯爾尼公約》相關條款的立法精神。同時，一件作品是否屬于演繹作品與其演繹行為是否有利于原作者、是否取得原作者事先許可并不直接掛鉤。不能因為演繹作品未取得原作者授權就否定其作為作品的既定事實，阻礙創作創新；也不能因為演繹行為有利于原作品和原作者就可不獲取原作者授權，不能以此為依據來縮小演繹作品的范圍。時代在變遷，社會在進步，演繹手法也隨之廣泛增加。若為了原作者利益而不斷改變演繹作品范圍，會直接導致創作者對可創作范圍的認知產生混亂，間接導致創作熱情驟減，阻礙創新發展。

同人小說以原作為基礎，不可避免會借用原作中的人物、背景等來進行創作，因此對該類表達的分析尤為重要。作品的情節越是描述具體越具有版權性；而簡單、普遍的情節往往不受《著作權法》保護，不具獨創性。在某些情況，原作人物也受《著作權法》保護，可分為可視性人物和非可視性人物。可視性人物是原作者通過對人物外在形象的具體描繪形成的具有可視性的虛擬人物形象，如動漫《名偵探柯南》中的柯南，是一個小個子、圓眼鏡、藍西裝、紅領帶、腳踩滑板的形象，該形象就是獨創性因素的典型代表之一。非可視性人物，又稱文學人物，是原作者通過語言描述的人物形象，相較于直觀、可見的可視性人物，對非可視性人物的獨創性因素要求更嚴格。非可視性人物受到《著作權法》保護需滿足以下條件：①作品人物應為獨立創造且是虛擬的。基于真實原型創作的人物形象屬于公共領域，作者無權禁止他人使用。②人物形象須進行必要的加工，并與其他一般形象區分開來。若同時滿足以上兩點，該非可視性人物就具有獨創性。

同人小說在滿足第一點利用原作中的獨創性因素條件后，還要與原作在整體上具有實質性相似。對于實質性相似的判斷我國沒有具體標準，但在司法實踐中多采用“抽象測試法”。[6]該方法最先由Hand 法官在“Nichols v.Universal pictures Corp”案中提出，應以表達為內容來判斷作品是否構成侵權，并用抽象測試法把作品層層剝離進行比較，判斷是否構成實質性相似。一般來說，對原作進行續寫的同人小說會構成實質性相似，因它借用了原作的人物、情節、沖突等，根據原作已有設定來推進故事發展。該情況可直接認定為利用原作受《著作權法》保護的獨創性因素并與其有實質性相似，也就構成原作的演繹作品。

2 同人小說與原作相關權利的沖突

由于同人小說具有創作依賴性的特點，作品不可避免會涉及原作內容或主角姓名、背景等，若創作中對原作內容利用不當或有損主角名譽就可能與原作者產生權利沖突。為契合創作自由精神，減少創作成本，激發創作動力，厘清并協調同人小說創作者與原作者間的權利沖突勢在必行。美國一位學者將同人小說與原作之間可能產生的權利沖突歸納為：原作者可能不認同同人作者的表達方式與作品完整度，也可能認為同人小說的內容與其后期對原作的修改有所重合而產生消極心理。因此同人小說著作權的法律爭議主要體現在與原作保護作品完整權及原作演繹權的沖突。

2.1 與原作保護作品完整權的沖突

《著作權法》2014 年版送審稿第十三條規定：“保護作品完整權即禁止他人曲解原作思想、篡改原作內容的權利。其中歪曲及篡改的詞性均含貶義，是對事物本來面目的曲解，而修改僅是指對原作部分內容的變更及對表現形式做出改變的行為”。[7]如此看來，同人小說對原作內容的修改行為不會對原作著作權造成侵權，因其作品內容不僅是對原作的簡單修改，而是附加再創作者情感和智慧的獨創性表達的體現。但并非所有同人小說都不會對原作造成侵權，如果再創作者肆意歪曲、篡改原作內容，曲解人物情感，丑化作者人格，損害作者名譽，即使之前已取得原作者的授權也不能逃避侵權責任。因此，同人小說并不侵犯原作完整權，但經過原作者授權的演繹作品存在侵犯原作者合法權益的可能性。

2.2 與原作演繹權的沖突

在分析同人小說與原作的演繹權沖突前，先要明確非法演繹的同人小說也具有著作權。同人小說作為文字作品的一種，是著作權法明示保護的對象，即便是未經授權的演繹同人小說也屬《著作權法》保護范疇；且根據《著作權法實施條例》第六條，創作者完成創作就可獲得著作權，即創作行為屬于事實行為。因此即便未獲原作者授權，非法演繹同人小說也依舊享有著作權。

目前，學術界對演繹權的爭論焦點在于：演繹權所限制的內容究竟是演繹創作行為還是演繹作品的使用行為。演繹權的內容包括對演繹創作行為的控制，若演繹人只是創作，而未將其公開發布或傳播，此時的演繹行為就屬于個人使用而不會導致侵權。著作財產權作為著作權人的一項經濟權益，是著作權人對作品使用、處分、收益的權利，演繹權無疑是屬于著作財產權的一類，因此只有將演繹作品投入市場才能使這項權利獲得經濟意義。演繹作品產生于演繹權，正是演繹權的出現才會派生出演繹作品這一概念，演繹創作行為是同人小說創作者的自由，演繹權真正控制的應該是演繹作品的使用行為，同人小說創作者應就作品的使用用途向原作著作權人獲取授權。

綜上所述，未經原作者授權而使用演繹作品的行為存在侵犯原作演繹權的可能性，此種使用行為主要分為線上發表和線下出版兩類。得益于互聯網的迅速發展，同人文化像一股颶風席卷了網絡各個角落，因其分享、交流的便利，眾多同人愛好者多選擇將同人小說發布于網絡平臺，讀者須經同人作者授權才能進行傳播、轉載，這樣擴大了同人小說的傳播范圍，減少了傳播成本。同時，侵犯原作演繹權的可能性也隨之增高。線下使用的行為主要表現為同人志，起初同人志的出版是非商業性的，因其印刷量小而印刷成本高，同人作者并不能從中得到經濟利益；但如今隨著同人文化日益壯大，出版商和同人作者也開始發現同人志中蘊藏的商機，許多同人作者通過淘寶、微店等平臺販賣同人小說，但線下出版的同人小說須經原作者授權，不然會侵犯原作演繹權。

3 同人小說與原作相關權利沖突的協調路徑

3.1 明確演繹作品范圍，創造生存土壤

在立法上，我國對演繹作品沒有明確界定，社會大眾對其性質也缺乏清晰認知，往往將未經原作者授權而利用其獨創性因素進行創作的同人小說歸類為侵權作品，這也是阻礙同人小說順利發展的主因。《著作權法》第十三條中通過列舉“改編、翻譯、注釋、整理”四種演繹方式來替代界定演繹作品的內涵，同時又在第十條規定改編權。不少學者因此認為只要有獨創性，一切改變作品的方式均屬改編權認可范圍，甚至包括翻譯、注釋以及整理，亦即改編與后三種演繹手法屬于包含關系，這幾乎詮釋了演繹權的涵義。而在《著作權法》第十三條中，法律將改編與這三種演繹手法并列，且無包含關系，這就造成法條之間相互矛盾，不利于實務部門的司法實踐。判斷作品是否屬于改編作品應滿足兩個條件：①該作品已取得原作者授權；②該作品只改變形式或主要用途，而不改變原作主要內容及精神。同人創作者在創作時需對原作內容進行大幅修改，并加以體現個人情感和思想的獨創性表達，如改寫原作結局、改變故事走向、改換時代背景等。但在創作中，同人創作者不僅很難得到原作者授權，而且在創作內容上更是無法做到對原作主要內容的完全保留，因此同人小說無法納入改編作品的范疇。

為了促進文學藝術創作的長遠發展，保護同人作品的著作權益，為未來可能層出不窮的與同人小說類似的演繹作品構建一套完整的保護體系迫在眉睫。在立法上，要明確演繹作品的內容，引入演繹作品的概念。作為《伯爾尼公約》成員國，我國并未對演繹作品的相關規定做出公約保留，因此可參照公約的立法精神，增加演繹作品的上位概念，擴大演繹作品的保護范圍。《著作權法》第十三條規定的利用“已有作品”，只是一種抽象的概括，如果要對其進行補充和詮釋，可通過司法解釋途徑明確界定演繹作品范疇，將利用“已有作品”的范圍延伸為利用原作中受著作權法保護的獨創性因素。這樣一來，即便同人小說借用原作獨創性因素的行為不屬于《著作權法》所列舉的任何一種演繹方式，也可通過司法解釋的相關規定將其認定為其他演繹作品。

3.2 適當限制原作演繹權，拓寬發展空間

演繹權的產生是對原作者演繹市場著作權利益的保護，但我國《著作權法》對原作品演繹權呈過分保護趨勢，在原作與演繹作品發生沖突時，法律傾向于保護原作者利益，演繹作品通常處于弱勢地位，原作者與同人演繹作者存在地位失衡問題。因此，基于對原作者的個人利益與演繹市場的社會利益平衡保護的基本原則，《著作權法》可考慮對原作演繹權加以適當限制。我國現行制度主要通過保護期以及合理使用來限制演繹權的擴張，但這兩種制度的實踐效果不盡如人意。一方面，保護期制度可限范圍過窄。不同著作權保護期不同，《著作權法》對部分著作人身權的保護期限沒有限制，但發表權和著作財產權規定了50 年的保護期。即作者終生及其死后50 年內，他人若要以翻譯、改編、演繹及一系列可能涉及侵犯作者著作權的行為使用其作品，均需取得授權，但作品一旦超過保護期就自動歸入公共領域，為創作者共享。問題是能進入公共領域的作品是少數，且流傳時間較長，而同人文化愛好者多為喜好新鮮的年輕人，他們傾向于追求最新、最熱、最流行的文化，所依賴的創作對象絕大多數處于保護期內，已進入公共領域的作品一般不在其再創作范疇內，因此保護期制度所能限制演繹權范圍非常有限。另一方面，演繹作品不能適用合理使用制度。有學者認為演繹類同人小說可通過適用合理使用的第一項規定來對抗原作演繹權，但筆者認為演繹類同人小說不屬于合理使用的任一情形，包括第一項中的“個人使用”。個人使用范圍應限制在個人及家庭范圍內，不得以營利為目的。同人小說雖大部分不具商業目的，但從其發源背景看，同人作品的傳播與分享是同人文化發展的基礎，即使同人圈內嚴格限制轉載，但只要轉載行為存在，其本質還是面向不特定大眾進行傳播。不論是線上發表或線下出版的同人小說，其創作目的都是同好者之間的分享與交流，僅供個人及家庭范圍使用或欣賞的情況幾乎不存在，因此演繹類同人小說無法被納入合理使用情形。若要在我國現行的著作權法體系下建立有效的同人小說保護制度，可考慮采用分階段保護演繹權或以法定許可的方式來限制演繹權的擴張。

3.2.1 分階段保護演繹權

我國為了平衡原作者和演繹作者之間的市場利益，對演繹作品適用版權分離保護，也即演繹作者只對演繹作品中由其創作的新增內容享有著作權，而演繹作品中原作內容的版權依舊屬于原作者。令人遺憾的是，演繹作品的魅力恰好在于對原作的增減或修改，其新增內容和所借用的原作內容本就是一個整體，舍棄原作內容的演繹作品也失去了其存在的意義。同理，舍棄原作內容的同人小說也不再是同人小說。演繹作品的設立不僅是為了保護原作者的演繹市場，也是為了保護演繹作者的合法著作權，而版權分離保護制度不僅不利于保護作品的完整性，還會抑制同人創作，消磨同人小說作者的創作熱情。

構建一個合理平衡有效的同人創作保護制度，可采用分階段保護演繹權的方式保護原作者與演繹作者之間的利益：設定一個固定期限，在此期限前，演繹作品的著作權全部由原作者享有；在此期限后，演繹作品的著作權則全部由演繹作者享有。[8]該做法雖將保護期限分成兩階段，在雙方作者所能擁有的著作權時限上做出限制，但卻將演繹作品視為一個整體，保證了著作權人在保護期限內能夠完整、有效地行使其著作權。此舉不僅保護了原作者的演繹權，也使得同人創作者擁有了自由處分、使用其同人小說作品的權利。

3.2.2 以法定許可限制演繹權

隨著時代的變遷，最初不具商業屬性的同人小說逐漸呈現出商業化趨勢。同人小說在現實生活中取得原作者授權幾乎不可能：①同人創作者一般都是普通文學愛好者，很難與原作者取得聯系，更不用說獲得其授權；②原作者就算知曉相關情況，也會合理懷疑演繹者可能出現的演繹不當及對自己作品造成的負面影響，大概率不會予以授權；③即使原作者同意授權，演繹者也可能因為高額授權費最終選擇放棄。對原作著作權的過分保護，導致原作者完全掌控演繹權的使用范圍，出現權利濫用局面，一定程度上損害了創作者的創作熱情，阻礙了同人文學市場的發展。

為解決這一問題，一是可采用法定許可的方法限制演繹權的行使以保護同人小說創作。使用法定許可限制演繹權擴張，制定符合市場實際的付費標準，可有效減少演繹者的授權成本，激發其創作熱情，鼓勵同人小說創作，以此推進我國新興文學市場的進步與發展。二是可在司法實踐的基礎上對法定許可制度進行完善：①我國法定許可的適用范圍較窄，今后要擴大其使用范圍，將演繹作品納入其中。②法定許可制度在一定程度上解決了同人創作者在創作前需得到原作者授權的難題，但在協商授權費上仍處于劣勢地位。有關部門可建立一個談判交易平臺，制定合理的指導價格并引導雙方達成協議。③我國法定許可制度為著作權人設置了聲明保留的權利，如原著作權人濫用這一權利，同人創作者將不可避免地受到涉嫌侵權的指控。《著作權法》需對這項權利進行合理限制，為同人小說的發展壯大創造空間。