論我國職務發明制度框架的重構

戴哲

摘要：我國正計劃出臺《職務發明條例》，但這一提議遭到諸多質疑，因此起草工作暫時擱淺。不過，我國現有職務發明制度框架存在嚴重問題。不同的部門法、行政法規甚至于地方性規章都對職務發明作出了規定，由于缺乏規則之間的有效協調，導致橫向與縱向位階上存在著諸多矛盾，有必要對這一制度框架進行修改。從比較法上看，各國對此主要存在三種類型的制度框架。由于職務發明制度融合了多個部門法的規則，難以為單一的部門法所涵蓋，具有相對的獨立性，同時，考慮到統一所有職務發明規則的必要性以及雇傭智力勞動者保護的特殊性，我國應當構建單一的職務發明規范。因此，我國擬創設的《職務發明條例》應當得到支持。

關鍵詞：雇員發明；職務發明；制度框架

一、問題的提出

今天，絕大多數發明由雇員所完成，各國的職務發明占發明中的比例已經普遍超過80%。舉例而言，在美國，根據美國專利與商標局的統計，到2020年，雇員完成的發明數量占發明專利的比重達到90.5%。在法國，這一比重已經達到90%。在德國，這一比例也在80%到90%之間。我國雖仍屬于發展中國家，但職務發明比例已經與發達國家相當，根據2021年國家知識產權局的統計，職務發明專利在我國國內企業的發明專利授權總量之中已占到96.4%。當立法者意圖促進發明創造時，其首要目標即在于如何更加有效地激勵職務發明的創造。考慮到職務發明在技術領域中的重要地位，各國普遍制定了與之相匹配的職務發明制度。我國在1984年《專利法》中規定了職務發明條款，之后90年代時，又先在科技法中設立了職務發明條款，到1999年《合同法》出臺時，在其中科技合同部分又創設了職務科技成果的條款，這種多部門法共同規制職務發明的體例沿用至今。到2010年時，我國《國家中長期人才規劃綱要（2010—2020）》明確提出，要“制定職務技術成果條例，完善科技成果知識產權歸屬和利益分享機制，保護科技成果創造者的合法權益。明確職務發明人權益，提高主要發明人受益比例”。于是，我國開始著手擬定《職務發明條例》，并于2012年開始先后多次公開征求意見。歷經四年三稿后，2015年4月2日，國務院法制辦就國家知識產權局、科技部報請國務院審議的《職務發明條例草案（送審稿）》公開征求意見。

不過，圍繞《職務發明條例》制定必要性，許多學者提出了異議。他們普遍的觀點在于，現有職務發明制度體系已經較為完善，現行法律與政策已足夠，如石必勝教授認為，“對職務發明制度的相關問題，我國專利法及其實施細則，以及新修訂的促進科技成果轉化法等現行法律法規，已經做出了較為完善的規定”；有法官也認為，圍繞職務發明的案件依靠現有法律法規就足夠解決了。劉春田教授則認為職務發明本屬于私人領域，不應當再設立條例，以防公權力的過度介入。不過，也有學者對于條例的制定表示了支持，如陶鑫良教授認為，“我國職務發明法律規范現在不是夠了，而仍然期待進一步補強和完善”。由于存在諸多爭議，《職務發明條例》起草工作就此擱淺。但是，起草所遺留的問題持續至今，亟待解決。考慮到我國已有多部法律對職務發明進行了規制，因此，條例的設立與否歸根結底屬于職務發明制度框架的設置問題。如果我國現有職務發明制度框架已經非常完善，則不再具有設置單行條例的必要，即便制度存在問題，則只需要對現有的條款作修改即可，沒必要大動干戈地修改框架。如果制度框架存在問題，也并非必然可以推導出條例的制定存在必要性，還需要考慮的是，條例的設立是否為最優的選擇，還有沒有更合適的選擇？為了解決這些問題，有必要從我國現有的職務發明制度框架入手，進而逐一破題。由于篇幅所限，本文并不討論條例中具體規則是否合理的問題，只討論條例該不該有的命題。

二、我國現有職務發明制度框架的無序性

縱觀我國現有涉及職務發明制度的條文，其散見于不同法律、行政法規甚至于地方性法規之中。但是，多條款不等于高效率。我國立法者并未有效協調這些不同文本之間的共存關系，導致這些不同的文本之間存在不必要的重復，甚至存在互相矛盾的情形，這使得我國職務發明制度在同一位階的條款之間以及不同位階的條款上均存在無序性。

（一）部門法規制的無序性

從部門法的角度上看，我國共有《專利法》《民法典》合同編《科學技術進步法》《促進科技成果轉化法》四部法律對職務發明進行了規定，但是這些法律中的許多規定存在立法不一致現象。如《專利法》第6條對職務發明創造進行了定義：“執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造”。類似地，《民法典》合同編下的第847條對職務技術成果進行了定義：“職務技術成果是執行法人或者非法人組織的工作任務，或者主要是利用法人或者非法人組織的物質技術條件所完成的技術成果”。根據最高法的司法解釋，《民法典》中的這一職務技術成果也涵蓋了職務發明，實際上兩種規定對職務發明的定義已存在重復。

同時，我國《專利法》第6條規定了職務發明歸雇主所有，而非職務發明歸發明人所有，但《民法典》合同編并未規定職務技術成果的歸屬，只是在第848條規定：“非職務技術成果的使用權、轉讓權屬于完成技術成果的個人”。如果考慮到財產權上包括使用、收益、處分等權能，《民法典》合同編的這一規定其并未承認非職務技術成果完整地屬于雇員。可以看出，《民法典》合同編與《專利法》的規定都涵蓋了非職務發明，但規定并不一致。類似地，《民法典》合同編規定了雇員對于非職務技術成果的優先受讓權，而在《專利法》上并不存在類似規定。

除了這種立法不一致，有的規定之間還存在直接的矛盾，尤其體現在發明人的獎酬計量上。我國《專利法》規定了發明人能夠對職務發明享有獎勵和報酬，《專利法實施細則》對獎酬的計量進行了明確，其中第77條要求，對于發明專利，雇員有權獲得不低于3000元的獎金；對于實用新型與外觀設計，獎金不得低于1000元。另外，細則第78條還規定，專利被實施之后，對發明或者實用新型，發明人可以提取不低于2%的營業利潤，對于外觀設計，發明人可以提取不低于0.2%的營業利潤，如果專利被雇主許可給他人使用，雇員還可以獲得不低于10%的使用費。不過，《促進科技成果轉化法》也規定了獎酬的計量方法，如果雇主將職務技術成果轉讓、許可或者作價投資，雇員應從這些收益或股份中獲得不低于50%的回報。

可以看出，這兩種計量方法存在巨大的差異，這種差異性會直接影響雇主與雇員之間的利益關系。雇員按照《促進科技成果轉化法》的計量方法可以獲得遠超《專利法》所規定的收益，相對應的，雇主若依據《專利法》的規定，可以大幅縮減雇員的發明獎酬。實踐中，有的法院采用的是《專利法實施細則》的報酬比例，但也有部分法院采用了《促進科技成果轉化法》規定的比例。在這種情況下，雇員與雇主的利益關系處于待定狀態。這又可能造成立法位階上的沖突，若依據《立法法》第八十八條規定的立法位階，“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章”，《促進科技成果轉化法》較《專利法實施細則》高一位階，應該優先適用《促進科技成果轉化法》，但實踐中，多數法院采用的是《專利法實施細則》中的規定，這意味著法院更傾向于維護雇主的利益。

這里需要注意的是，《專利法實施細則》與《促進科技成果轉化法》并不構成特別法與一般法的關系，而造成前者的優先適用，我國《立法法》雖然規定了特別法優于一般法的規則，但這一規則只針對的是同一機關制定的法律、行政法規等。《專利法實施細則》由國務院制定，《促進科技成果轉化法》由全國人民代表大會常務委員會制定，兩部規范的制定機關不同，因此不存在特別法優于一般法的適用情形。

（二）地方性法規間的無序性

除了全國性的規則之外，我國地方也存在規制職務發明的規則，但這些規則相較于前面提及的上位法也存在著諸多矛盾之處。如上海市人民政府在2003年發布了《關于進一步加強本市知識產權工作的若干意見》，其中規定，發明人可以在職務發明專利轉讓與許可中獲得不低于30%的回報。到2006年，上海市發布的《<上海中長期科學和技術發展規劃綱要（2006—2020年）>若干配套政策的通知》又進一步規定，高校和科研院中發明人可從職務發明專利轉讓與許可中獲得不低于50%的回報。然而，各地標準差異較大，《山西省專利實施和保護條例》第14條規定了雇員可以從職務發明專利轉讓、許可獲得至少20%的收益。山東省的報酬力度最大，《山東省促進科技成果轉化條例》第34條直接規定，研發機構、高等學校的發明人可以從職務發明專利的轉讓、許可與折價投資中獲得超過70%的收益。即便在同一地域內，也可能存在彼此矛盾的規則。以上海為例，《上海市專利保護條例》第10條規定：“獎勵或者報酬不得低于法律、法規規定的最低標準”，但上海市高級人民法院制定的《職務發明創造發明人或設計人獎勵、報酬糾紛審理指引》第4條又規定：“約定數額既可以比法定標準高，也可以比法定標準低”。

由于各地的規定不同，使得法院在裁量上使用的標準也存在差別。如在上海的一起案件中，上海市一中院直接根據《關于進一步加強本市知識產權工作的若干意見》，給予發明人以30%的專利許可費。如果類似的案件發生在其他省份，發明人獲得的收益結果可能完全不同。如在一起訴諸重慶的案件中，重慶高院基于《重慶市實施西部大開發若干政策措施》的規定，判決發明人從專利實施中獲得10%的收益。從中可以看出各地職務發明規則適用上的混亂局面，同樣的發明人在不同的省份可以獲得數額截然不同的獎酬。并且，這些規則上的計量方法同《專利法實施細則》與《促進科技成果轉化法》都存在差別，也存在位階上的沖突問題。

三、完善我國職務發明制度框架的潛在選擇——域外的經驗

上述問題的存在，并非制度本身存在原則性的錯誤，而是不同的規則制定者過于積極地介入到職務發明制度構建上，本質上體現的是制度框架的問題，因此，需要思考的是，我國應當如何優化職務發明制度框架。考慮到我國《專利法》本身是一項舶來品，1984年伴隨《專利法》而生的職務發明制度亦然。為了尋找解決問題的路徑，有必要從比較法上尋求支持。從全球范圍來看，職務發明制度并不存在統一的制度框架。在歐洲，在《歐洲專利公約》出臺之后，歐盟也曾考慮統一職務發明制度，但這一嘗試并未成功，歐盟委員會在1998年作出結論：“雇員發明的問題更適合留待各國加以討論”。盡管缺乏統一，但各國在職務發明的制度框架上所采用的不外乎幾種特定的模式。

（一）由特定的部門法進行規則的模式

多數國家將職務發明制度置于某一特定的部門法之中。考慮到職務發明與發明專利關聯，采用這種模式的國家首選專利法規制職務發明制度，包括法國、英國、奧地利、西班牙、意大利、葡萄牙等國。值得注意的是俄羅斯，雖然其將職務發明規定于《民法典》中，但實際上置于法典的專利法章節之中。一般而言，此種模式下的立法者會在權利歸屬的章節中設立特定的職務發明條款，對職務發明歸屬作出有別于一般發明歸屬的特殊規定。

除此之外，還有國家采用勞動法規制職務發明。最早采用這種模式的是西班牙，早在1931年，西班牙就在其《勞動合同法》中首次規定了職務發明條款，不過，之后西班牙放棄了這種模式，轉而選擇專利法。今天采用這一模式的代表國家為瑞士，其在《債法典》下的勞動合同章中規定了職務發明制度。需要注意的是，有的國家既采用了專利法模式，又在勞動法中規定了職務發明條款，如阿根廷。

還有些國家采用科技法規制職務發明。如韓國在2006年時放棄了原有的專利法模式，將職務發明制度完整地轉移至《發明促進法》之中，置于“加強雇員發明”章之下。類似地，希臘也在其《技術、發明、創新轉移法》中規制職務發明制度。有的國家同時采用了多種模式，如拉脫維亞將其一般性的職務發明制度條款置于專利法中，又由科技法規制政府設立的研究機構、大學等公共機構中產生的職務發明歸屬。

（二）單一的職務發明法或條例

有些國家設立了專門的單行法，將職務發明制度獨立地進行規制。最早采用這種模式是德國，在二戰期間，德國于1942年頒布了《工人發明處理條例》，一年后又頒布了條例的實施細則。二戰之后，這種模式迅速為北歐數國所采用，瑞典于1949年出臺了雇員發明法，與德國不同的是，瑞典采用的是立法模式，而非條例。之后是1955年的丹麥，1967年的芬蘭，1970年的挪威。最早采用這種模式的德國也于1957年出臺了《雇員發明法》。這種模式在此后受到越來越多國家的歡迎，如加拿大在1985年頒布了《公務員發明法》，斯諾文尼亞在1995年頒布了雇員發明法，羅馬尼亞在2014年創設了單行的雇員發明法，并放棄了原有的專利法模式。

（三）判例法模式

前面談到的兩種模式都是成文法模式，還有些國家未對職務發明設置成文規范。在這些國家，職務發明的利益分配首先由雇主與雇員之間的合同決定，這種契約約定常見于英美法系，而在大陸法系國家則比較少見，如在法國，勞動合同和企業的內部規章中，只有少數存在涉及職務發明歸屬的約定或規定。當雇員與雇主未對職務發明歸屬進行約定時，法院逐漸在司法實踐中發展出了判例規則，這種判例法模式早期非常常見，尤其是在英美法系國家之中。但隨著各國普遍設立成文職務發明條款之后，只有極少數的國家仍堅持采用此種模式。

從英美法系國家上看，只剩下美國、澳大利亞、加拿大等國采用此種模式，英國已于1977年在專利法上創設了職務發明條款。美國法院在實踐中根據權屬的不同將雇員完成的發明分為三類。第一種發明指的是，雇員受雇為了完成發明任務所創造而生的發明，這種發明原始歸雇員所有，但雇主通過默示轉讓取得發明的財產權。第二種情況下，雇員并未承擔發明任務，但使用雇主的設備、材料完成一項發明，所產生的發明歸雇員所有，雇主對發明享有一項普通許可權。第三種發明則是除第一種和第二種發明之外剩余的雇員發明，這種發明歸雇員所有，雇主不享有任何權利。加拿大在公務員部門中設立了成文的職務發明制度，但在私人企業中仍采用判例法規則。加拿大法院將雇員完成的發明分為兩類，一種類似于上述美國的第一種雇員發明，即雇員因發明任務受雇產生的發明，這種發明歸雇主所有，另一種發明歸雇員所有。類似地，澳大利亞也采取二分法，第一種是以發明為雇傭目的所產出的發明，第二種則是剩余的雇員發明，前者歸雇主所有，后者歸雇員所有。

從大陸法系國家上看，1978年之前，法國曾長期采用此種模式。當時的法國法院將雇員完成的發明分為三類，即職務發明、從屬發明、獨立發明。第一種職務發明指的是雇員在執行工作任務中創造的發明，這一任務并不以發明任務為限，發明歸雇主所有。第二種從屬發明指的是雇員在任務之外產生、但是沒有雇主的智力或者物質條件支持便無法產出的發明，這種發明被認為是雇員與雇主都做出了貢獻，歸雇主與雇員共同所有。第三種獨立發明即是前兩種發明之外、雇員完成的發明，此種發明歸雇員所有。法國在1978年放棄了這一模式，但受到之前法國判例法的影響，比利時今天仍采用判例法模式，并也采用了雇員發明的三分法，只是在職務發明上存在區別，比利時要求職務發明產生的前提在于，雇員需承擔發明任務。

（四）模式的比較

上述幾種模式中，單一的職務發明法是最完整、最徹底規制職務發明制度的模式，這些單行法既包含了職務發明的實體規則，又涵蓋了程序性規則，有些國家還在單行的職務發明法外又出臺了實施細則，如芬蘭、加拿大。而在部門法模式下，多數國家只規定職務發明的實體規則，鮮有涉及制度的程序性規則。

由特定的部門法進行規則的模式是目前最為常見的模式。我國也采用的是這種模式，不過，我國采用的是多部部門法進行規制的模式，包括《民法典》合同編《專利法》以及兩部科技法。與我國不同的是，此種模式下的其他國家普遍只采用單一部門法的法律框架，換言之，如果采用了專利法規制職務發明制度，就不再采用科技法或職務發明條例再設立條款。只有極少數國家存在例外，如前面提到的阿根廷、拉脫維亞。不過，與我國類似的是，阿根廷也出現了制度的無序現象。阿根廷的勞動法與專利法上關于職務發明權屬的規定完全不同。按照《阿根廷勞動合同法》的規定，雇員完成的發明歸雇員所有，但雇員采用雇主的技術資料與設備所完成的發明歸雇主所有。不過，根據《阿根廷專利法》的規定，雇員在執行勞動合同或勞務的過程中形成的發明歸雇主部分或完全所有。兩個條款存在直接沖突，可以看出，多部門法的模式很容易產生制度不兼容的問題。

還值得注意的是，采用成文法規定的各國從來沒有既采用職務發明法模式，又采用部門法模式以規則職務發明。如果有國家采用職務發明法模式，必然會同時刪去部門法上對于職務發明的規定。但我國立法者這次考慮起草《職務發明條例》，卻又是在保留各部門法中職務發明規定的基礎之上進行的，實際上與現有各國的模式截然相反。

此外，判例法是各種模式中最受限的模式，只有當雇主與雇員未作約定時，法院才適用判例規則。而在英美法系國家，雇員就職之時，雇主多數情況下已經在勞動合同中對職務發明進行了分配，尤其在美國，勞動關系幾乎完全構建于契約基礎之上。因此，判例規制的實踐意義十分有限。并且，相較于成文法模式，判例法相對而言更有利于雇主利益。一方面，采用判例法模式的國家缺乏對雇員獎酬進行規定，即便發明歸雇主所有，雇員也無權請求獲得獎酬，如比利時的布魯塞爾上訴法院認為，“雇員獲得的報酬已經構成了轉讓職務發明的對價”。在未存在雇員獎酬的要求下，很少有雇主有支付獎酬，即便支付，數額也不高。美國學者曾對162位雇員發明人進行調查，結果發現，只有54%的發明人曾收到數額極低的象征性獎勵。而在成文法模式下，幾乎所有國家都規定了雇員對于任務發明享有的獎酬請求權。另一方面，實踐中法院常偏向雇主利益進行裁決。法國之所以在1978年放棄判例法模式，很大程度也是考慮到雇主與雇員利益平衡的問題。彼時法國立法者發現，倘若按照判例法，從屬發明應當歸雇主與雇員所共有，但實踐中，法院經常直接判定從屬發明歸雇主所有，而缺乏對于雇員利益的保護。

四、我國應當采用單一的職務發明規范

參考比較法上的各項模式，我國應當如何對現有的制度框架進行修改？一方面，作為具有成文法傳統的大陸法系國家，我國應堅持采用成文法模式，即不采用判例法模式，職務發明制度的成文化也是目前各國發展的趨勢。另一方面，在成文法模式中，我國應當采用單一的職務發明規范，主要有以下三個理由。

（一）職務發明制度的相對獨立性

職務發明概念本身由兩個概念構成，即職務與發明。如果從發明的角度看待職務發明，考慮到發明受《專利法》的規制，很自然地將職務發明也納入《專利法》之中，這也是世界上大多數立法者所持的視角。如果從雇員的角度看待職務發明，考慮到雇員處于勞動關系之中，而勞動關系下雇主與雇員的權利義務又受《勞動法》規制，因此，將影響雇主與雇員利益關系的職務發明置于《勞動法》上也顯得十分正常。只是僅有少數國家持此種視角，如瑞士、阿根廷。如果再考慮職務發明在今天占發明的比重已經超過80%，成為國家技術發展的重要一環，將職務發明置于科技法之下也實屬合理。

可以看出，其實職務發明制度本身就是一個多部門法的綜合體。其實每一法律在其中都有其作用，實際上本身難以將職務發明單獨置于一部部門法之內。如果立法者采用專利法規制職務發明，但是，職務發明產生之后雇主對發明信息的了解有賴于雇員的報告，職務發明的專利化還有賴于雇員對發明進行保密，而這些雇員所需承擔義務都來自《勞動法》的要求，可以說，職務發明制度的實施離不開《勞動法》。但如果我們又將本應由勞動法規定的雇員義務放入《專利法》之中，又將打亂勞動法的內在體系。

類似地，如果立法者在《勞動法》內規制職務發明，也離不開專利法的支持。如果將任務發明置于勞動法進行規制尚存在合理性，畢竟此時發明直接源于雇員向雇主所給付的勞務行為，雇主使用了雇員的勞動力，自然有權取得勞動成果的財產權。但對于任務發明之外的發明而言，這部分發明本身與勞務無關，雇員自己使用勞動力，獨享勞動成果，這種勞動成果的歸屬關系更應由《專利法》上的一般發明權屬規定進行規制。如果將非任務發明置于《勞動法》中，又將擾亂專利法的內在體系。

既然沒有一部部門法可以涵蓋完整的職務發明制度，最適合的方法在于，轉換思路，將不同部門法上涉及職務發明的規定抽出之后建立單一的職務發明規范，并且將該規范置于這些部門法的下層位階，采用條例的形式即可。

（二）統一所有的職務發明規定之選擇

如前所述，我國職務發明制度存在著橫向與縱向立法的無序現象。造成這種現象的根源在于，我國缺乏統一的職務發明制度，不同位階的立法者、司法者過于積極地投入到職務發明制度的建設之中。這本是好事，顯示出立法者與司法者對職務發明的重視態度，奈何過猶不及，立法絕非越多越好。

當存在多部規范時，一方面會導致雇主與雇員對于利益的可期待性下降，他們很難識別其對于職務發明所應享有的全部利益。于是，發明人與雇主可能會以對其有利的規范為由主張權益，并引發不必要的糾紛。尤其當存在多個發明人的情況下，不同的發明人可能會以不同的規范與雇主進行博弈，將大幅增加雇主與雇員的溝通成本。這最終還可能引發套牢（hold-up）問題，如在一個由10人構成的發明人團隊中，倘若9名發明人與雇主談妥了權益分配，最后一名發明人就獲得了最強的議價能力，為了盡快滿足整個團隊的訴求，雇主也很可能傾向滿足該發明人的訴求，長此以往，團隊中的發明人都會傾向成為最后一個與雇主達成一致的發明人，這將進一步增加雇主的溝通成本，最終打擊投資人的積極性。對此，科斯在1954年提出了著名的科斯定理之一：“權利的劃定是商業交易的必要條件”，換言之，只有在職務發明的投資與回報關系固定之后，產出才具有效率。

另一方面，這種模式還可能影響雇員的利益維護。由于不同省份制定了不同的規范，雇主與雇員利益分配在不同省份間來回變化，對于經營遍布全國的大型科技企業而言，雇主更傾向于將其研發團隊安置在一個最有利的省份內。考慮到職務發明制度調整的是雇主與雇員之間的利益關系，雇主獲利的增加，將造成雇員利益的損失，尤其在雇員獎酬計算上，雇主一旦選擇一個獎酬計量較低的省份發放發明獎酬，雇員可獲得的獎酬將因此驟減。

我國立法者已經注意到了這一現象，國家知識產權局指出：“我國職務發明獎勵報酬制度存在法律、行政法規、部門規章、地方性法規中都有規定，而且很多具體內容不相同，給法律適用帶來了一定困難”。為了實現規則適用的統一性與雇主雇員利益之平衡，應當統一橫向與縱向上的所有規則。問題在于，如何統一，在一部新的單行規范內最容易實現，立法者只需在這一單行規范中規定在先的職務發明規定即日起廢止即可，之后再于修法中陸續刪除具體條款。

（三）智力勞動者的特殊保護之需要

勞動可以被分為智力勞動與體力勞動。今天，智力勞動在勞動體系中扮演著越來越重要的角色。相較而言，傳統的體力勞動的地位不如以往，很多場合下，體力勞動已經被機器所替代。在雇傭環境下，智力勞動有別于體力勞動，但我國目前的勞動法沿襲了工廠法，主要針對的是體力勞動，沒有對雇傭智力勞動作專門的規定，導致雇傭智力勞動者的權益保障上存在缺陷。勞動法產生的原因在于，在雇主與雇員之間，勞動者處于劣勢地位，需要予以特別的立法保護。為了彌補雇傭智力勞動者相較雇主所處的劣勢地位，我國應當對雇傭智力勞動者提供專門保護。

1.現有勞動法忽略了雇傭智力勞動與雇傭體力勞動的區別

就工作過程與結果而言，雇傭期間的體力勞動者與智力勞動者有所不同。體力勞動者接受雇主的分配，利用雇主提供的勞動工具與勞動原材料，通過加工，創造有體的新物，這種勞動在雇傭期間是一種被動勞動，在缺乏雇主分配的任務時，雇員不會在雇傭期間主動性地支出體力勞動，在缺乏雇主提供的勞動工具與勞動原材料的情形下，雇員即便獲得了雇主分派的勞動任務，也無法完成體力勞動成果。以至于有學者將體力勞動者類比于機械，其僅在機械性地完成雇主指示的任務。

與之相比，智力勞動在雇傭期間既可能是主動勞動，也可能是被動勞動，在未接受雇主分配任務的情形下，智力勞動者可能會依靠自己的創意完成智力勞動。并且，智力勞動者創作智力成果的原材料可能來自共有領域，也可能來自受知識產權保護的智力成果，并非絕對來自雇主提供的知識原材料。由此可見，智力勞動者可能在缺乏雇主支持的情形下完成智力勞動成果，較智力勞動者，體力勞動者在雇傭期間更加依附于雇主。

也正基于此，雇傭體力勞動者的勞動成果歸雇主所有，雇主支付報酬，雇主在勞動合同上約定該成果歸其所有，不存在爭議。正如馬克思在《資本論》中所言：“工人在資本家的監督下勞動，他的勞動屬于資本家……產品是資本家的所有物，而不是直接生產者工人的所有物”。但智力勞動者的勞動成果并不一定歸雇主所有，雇主只對雇員完成的特定發明原始地享有所有權。不過，雇主在對待智力勞動者上采用了與對待體力勞動者相同的方式，利用其優勢地位，與從事智力勞動的雇員簽訂合同，任意攫取智力勞動者的勞動成果，甚至于在未支付對價的情況下，約定非職務發明也歸雇主所有。

由于擔心丟掉工作，發明人往往只能屈服于雇主的此種要求。盡管我國立法者在《專利法》第6條規定了非職務發明歸雇員所有，但是此種規定只是涉及發明的原始歸屬，很難保證雇員不因事前或事后的讓與合同而失去發明財產權。如在哈達訴解放軍第二五三醫院案中，發明人將獨自開發的一項非職務發明申請專利并獲得授權，雇主在知情之后，直接要求雇員將專利證書交出，由其進一步開發利用此項專利，如果發明人不愿意，則對雇員立功、晉升級別不予申報，最終導致雇員在巨大的壓力之下，只能將專利權轉讓給雇主。這是一項全球性的問題，如法國在1978年前未創設職務發明制度時，彼時有二十余份行業的集體協議曾對職務發明作出約定，其中大多數都規定，雇員在企業活動中完成的所有發明歸雇主所有。

2.雇傭智力勞動者的利益缺乏保護

在此情形下，雇傭智力勞動者的財產性利益難以受到保障。誠如法國參議員羅伯特·勞庫內（Robert Laucournet）于1978年法國討論職務發明立法時所言，“在缺乏協議規定的情形下，在企業工作的發明人僅對其完成的發明享有非常有限的權利”。即便在法國于1978年創設成文的職務發明制度前，法國判例法曾認定混合發明歸雇主與雇員所共有，但由于雇主與雇員處于不平等地位，混合發明的這種共有模式并不利于發明人。

除此之外，現實案件中，雇主冒充發明人的現象時有發生。一些企業的發明是以雇主名義提起專利申請，此時，倘若雇主并非實際發明人，那么，其冒充發明人的行為便會對實際發明人的署名權造成侵犯。如在劉敬康訴深圳市金溢科技股份有限公司職務發明報酬糾紛案中，涉案專利由劉敬康獨立研發完成，除了他之外，涉案專利證書上記載的發明人包括了數位公司的管理層人員，但這些人只負責組織工作或者其他輔助工作，并未對發明創造的實質性特點做出創造性貢獻，并非為發明人。早在我國全國人大常委會于1984年審議《專利法》之時，有委員便指出，當時在單位里，“對發明人壓制的現象很普遍、很嚴重”，“國家公布的發明項目里，一個項目的發明者往往有幾十人，其中很多都是照顧對象，有的把領導名字也寫上”。我國國家知識產權局在《職務發明條例草案（送審稿）》的說明中也指出，“有一些民營企業，每年數百件專利的發明人均署名為該企業的負責人”。

這種現象并非我國獨有，而是一項全球性的問題。國際勞工組織早在1987年時已經報告，雇主時常冒名獲得發明人的地位。又如根據德國學者對數百家德國企業的調查，在23.9%的受調查職務發明中，研發部門的上級管理人員被列入發明人群體。這種行為不單單侵犯發明人的精神權利，而且還會影響到發明人的財產利益，因為發明人可以基于職務發明從雇主處獲得獎酬，但雇主增設多個“冒牌”發明人將減少真正發明人的獎酬數額。由此可見，在雇主與發明人之間，若完全依靠雇主的內部管理，而不采用立法介入的方式，發明人的利益有被架空之嫌。盡管我國有學者主張將職務發明屬于企業內部的事務，法律不應過分介入，但事實證明了，這種觀點是錯誤的，在職務發明領域，發明人亟待法律的保障。

3.立法者應對雇傭智力勞動者提供專門保護

不過，作為保護勞動者的法律，勞動法卻并未對雇傭智力勞動者給予特別的關注，雇傭智力勞動者的劣勢地位并非得到勞動法的有效救濟。從源頭上看，這一部門法起源于工業化大生產時期，在制度設計上首先針對的是體力勞動者。伴隨著機械化大生產時代的到來，勞動者由于生產資料被剝奪，不得不接受資本家所規定的苛刻勞動條件，資本家利益經濟強制，將工作時間延長至人身極限。生產的社會化、機械化大生產導致的職業傷害增加，雇主與雇員力量形成嚴重不平衡的強弱對比，這導致人們開始關注作為弱勢群體的勞動者利益。通過勞動法，雇員權益得以受到保護，以至于有學者還將勞動法視為是一項保護雇員免受勞動風險的工具。

在具體的合法權益上，早期勞動法所側重的是工廠中工人利益的保護，如1901年英國制定的《工廠和作坊法》，對勞動時間、工資給付日期、地點以及建立以生產額多少為比例的工資制等，都做了詳細規定。工廠法因此被視為勞動法的起源。中后期，勞動法轉向工會法、勞動爭議法，并規定了勞動者的社會保險。這種立法以保護勞動者的人身權為主。我國現行的《勞動法》直接來自工廠法，在內部規定時也分章規定了勞動者的工作時間和休息休假、工資、勞動安全衛生、社會保險等內容，以保證勞動者的工作條件，并為勞動傷害提供救濟。

但對于智力勞動者而言，他們主要從事室內勞動，而非繁重的工廠生產，這種形式的勞動并非勞動法的聚焦重點，如法國學者杰拉爾丁·布克里斯－梅特拉爾所言：“勞動法的構建缺乏對于勞動者創造力的考慮”。現行勞動法僅僅對雇傭智力勞動者作了保密義務的專門要求，但對雇傭智力勞動者的權益保護未作側重性的制度保護，就此而言，現行勞動法在保障雇傭智力勞動者上存在缺陷。不過，勞動法為了保護所有的勞動者而誕生，為了彌補勞動者群體與雇主之間的不平等地位。智力勞動者應當得到立法者一視同仁的對待，勞動法所保障的勞動者不僅僅限于體力勞動者，也包括智力勞動者。20世紀初的工廠法只代表特定的時代。隨著社會分工的假設，越來越多新職業產生，智力勞動者也成為勞動者中的重要群體。立法者應當考慮智力勞動者的勞動特點，根據其需求而提供有別于體力勞動者的專門保護。當然，考慮到針對雇傭智力勞動者的保護不適用于所有的勞動者，我們可以在目前工廠法體例的《勞動法》之外設立特殊的保護條款，在技術領域，這些保障規定可以納入我們所提議的單一的職務發明規范之中，以向發明人提供專門保護。

五、結論：我國應當建立單行《職務發明條例》

綜合前述，考慮到職務發明制度的相對獨立性、現有制度的無序以及智力勞動者的特殊保護之需要，我國應當統一現行涉及職務發明的法律、行政法規、部門規章、地方性法規，其較為務實的辦法，便是制定單一的職務發明條例，我國關于《職務發明條例》的提議應當得到支持。并且，由于現行制度的混亂已經較為嚴重，這種框架性的修改已經到了“不得不修”的境地。我國立法者應當放棄那種“越多即越好”的規范思路，畢竟良好的制度框架絕不依賴于頒布的規則數量，而取決于制度的系統效率。

Reconstruction of Framework of Chinese Service Invention System——the Necessity of Establishing the "Regulations on Service Inventions"

Abstract： Chinese legislator is planning to establish the "Regulation on Service Inventions"， but this proposal has been opposed by scholars， so the drafting work has been temporarily suspended. However， there are serious problems in China's existing framework of employee invention system. Different departmental laws， administrative regulations and even local regulations have established clauses to regulate employee inventions. Due to the lack of effective coordination between different rules， there are many contradictions on the horizontal and vertical levels， and it is necessary to modify this framework. From the perspective of comparative law， there are mainly three types of institutional frameworks. Since the service invention system is relatively independent due to its integration of multiple branches of law which cannot be covered only by a single departmental law， and considering the necessity of unifying the rules of invention for all employees and the particularity of protecting the employment of intellectual workers， China should construct a single employee invention regulation. The "Regulations on Service Inventions" proposed by our country's legislators should be supported.

Keywords： Employee Invention; Service Invention; Institutional Framework