后巴黎時代氣候立法的合憲性審查：美國、德國典型氣候訴訟比較

楊未名

關鍵詞 氣候風險；氣候立法；合憲性審查；巴黎協定；氣候訴訟

隨著氣候威脅的日益顯現，尤其是2015年《巴黎協定》通過后，氣候訴訟在全球范圍內層出不窮，其中不乏與氣候變化相關的憲法訴訟。在這類訴訟中原告通常請求法院審查、確認該國某項與氣候變化相關的立法（以下簡稱“氣候立法”） 是否符合其憲法。由于氣候立法是新興領域立法，各國不僅在既往的合憲性審查實踐中缺乏相關規則的具體構建，學界也普遍缺少該領域的理論研究［ 1-4］。而目前正在興起的氣候（憲法）訴訟恰為相關研究的開展提供了一個現實場域。

合憲性審查（constitutional review）作為一種“擔保憲法實效性的裝置”，以人權保障和法制統合為價值目標，被喻為“法治國家大廈的拱頂石”［5］。在有關合憲性審查的域外研究中，學界討論較多的是美國模式與歐陸模式［6］（又可細分德國憲法法院模式和法國憲法委員會模式）。鑒于該研究的分析主要是基于具體的氣候案件而展開，故下文聚焦于可進行具體審查的美國模式和德國模式。對美、德兩國相關憲法理論和前沿實踐的對比分析，有利于為中國氣候立法合憲性審查的開展提供參考，進而提升中國氣候立法的科學性。該研究選取具有代表性的美國朱莉安娜案與德國《氣候保護法》案作為實證樣本，旨在回答以下問題：氣候立法通過合憲性審查（被認定為合憲）的難易程度如何？審查者對氣候立法進行合憲性審查時應當采取何種價值立場？對上述問題的回答有賴于一種復合型考察，即以審查“入口”端的啟動要件和“出口”端的審查基準所共同組成的雙階指標衡量氣候立法通過審查的難易程度。之所以選取雙階指標作為衡量標尺，是因為消極主義與積極主義兩種價值立場之間的博弈不僅以出口端為主要戰場，早在入口端就開始了較量，并衍生出相應的技術構造。

1 氣候立法合憲性審查的理論基礎

2021年，聯合國政府間氣候變化專門委員會（IPCC）發布了第六次評估報告，指出全球變暖正在加速，除非未來幾十年間各國深度削減二氧化碳等溫室氣體的排放量，否則人類將錯失實現《巴黎協定》1. 5 ℃和2 ℃溫升控制目標的機會窗口［7］。按照當前氣候變化的趨勢，更頻繁和激烈的極端氣候事件會將人類社會、生態系統推向可以適應和容忍的臨界點。氣候變化不僅對個人生活、社會發展及生態環境產生了不可逆轉的影響，也對既有的法律體系提出了新挑戰，要求作為根本法的憲法進行回應。

1. 1 憲法視角下的氣候變化及其風險

現代社會是風險社會，氣候風險是現代風險。經濟和科技的發展，尤其是交通、互聯網、社交軟件等溝通技術的開發應用擴大了個人決定在時間和社會維度上的偶聯性，導致社會交往的復雜性激增、個體行為具有某種“劇場效應”［8］?！安焕蠊蚱湓跁r空上的延展，而危及公眾的安全”［9］?，F代風險的系統性、結構性特征使得對風險的管理控制具有公共物品屬性，要求國家通過制定規則、尤其在法治的框架下對未知的風險進行規制與應對［10］，以法律的客觀性、確定性給予人們可預期的指引。但這種因時間的區隔性和社會交往的偶聯性帶來的整體性風險一定程度上模糊了公私界限，對諸如正義、人權、弱勢群體、正當程序等既有法律體系所遵循的概念學說形成了沖擊，尤以氣候變化問題為代表。

造成氣候變化的責任者和氣候變化的受害者往往存在著時間和空間雙重維度上的錯位與區隔。除了傳統意義上的因貧困、性別、年齡或殘疾等因素而處于弱勢境地的人群（如婦女、老人、兒童、土著居民等）外［11］，處于氣候變化前沿地區（小島嶼國家、極地地區）的居民因海平面上升、冰川消融面臨空前的生存威脅，也是實質意義上的氣候弱勢群體。氣候變化對人權的影響不僅具有地理位置上的分布差異，也存在時間維度上的代際不均。當代人對后代人的出現、身份、數量及生存環境具有單向性影響力，尚未“出場”的后代人在當前決策程序中缺乏直接代表者，其在與當代人的利益博弈中常處于弱勢地位［12］。 在憲法層面，氣候風險的上述不對稱性影響不僅對自由、平等、民主等憲法理念形成了沖擊，也對生命權、健康權、財產權甚至言論自由等憲法基本權利構成了新的限制、引發基本權利內部的沖突。面對氣候變化的挑戰，亟須憲法做出回應，通過合憲性審查實現氣候領域的人權保障和氣候立法的法制統合已成為諸多國家的選擇。

1. 2 氣候立法合憲性審查的正當性論證

對氣候立法進行合憲性審查具有以下兩方面的正當性依據：一是從實體即個人權利的角度來看，合憲性審查有利于完善權利救濟途徑［13］，可以為那些被遺忘、忽視的權利提供憲法保障。無論是傳統意義上的弱勢群體、還是氣候意義上的弱勢群體，其生存與發展在遭受自然環境沖擊的同時，作為政治法律框架下的少數者，其權利也經常被忽略，需要法律的傾斜性保護。合憲性審查作為人權保障的備位性救濟手段，不應排除對氣候弱勢群體的關照。

二是從程序的角度來看，合憲性審查不僅具有補強代表的作用、可以彌補代議制政治下多數民主的局限，還有利于促進氣候轉型。首先，關于合憲性審查與民主程序之間的關系，美國憲法學者Ely提出了“代議補強”理論，認為二者并不悖理，前者是對后者的補充而非代替：在整體上，合憲性審查應當尊重民主程序的決定，只有在民主程序失靈的領域，司法機關才可以、也應該積極介入，加強審查，以阻遏偏見立法、防止民主政治程序崩潰［14］。由于氣候損害具有時間區隔性，氣候弱勢群體尤其是后代人在決策程序中缺乏利益代表，而立法者在日常的決策程序中往往只從當前人類利益出發、具有短視傾向，因此氣候立法領域存在著民主程序失靈現象，需要通過合憲性審查這一外部機制予以矯正、補足。其次，氣候風險是系統性、結構性風險，末端的個體性權利救濟不是解決氣候問題的根本之道，應對氣候變化還需國家進行根本性的能源結構調整和整體性的社會轉型。對氣候立法開放合憲性審查有助于由外而內地推動政府積極疏通綠色變革渠道，推動碳達峰、碳中和的進程。

1. 3 合憲性審查的原理與技術：以美國模式和德國模式為對照

合憲性審查的原理與技術是對氣候立法展開審查的前提和基礎。啟動要件和審查基準是合憲性審查原理與技術的關鍵要素。對此，美國模式與德國模式存在不同的規定。

1. 3. 1 合憲性審查的啟動要件

合憲性審查的啟動要件（threshold doctrines）是指通過判斷某一事件是否具有可裁判性（justiciability）或可受理性（admissibility）決定它能否進入實體審查階段。它一方面發揮著篩選、過濾案件，阻卻一般性憲法事件“輕言違憲”的功能；另一方面也遴選著憲法案件，保障相關訴求獲得實質性審查。在審查內容上，啟動要件的審查雖然也會涉及案件實體內容，但僅是點到為止，更近似于形式審查。

具體審查中，啟動要件所要解決的核心問題是判斷憲法訴請是否具有可裁判性。美國法院在界定“可裁判性”時，沒有一個固定的答案，發展出原告適格（stand?ing）、成熟性（ripeness）、訴由消失（mootness）等多個維度的子要件［15］。其中，“原告適格”是最重要也是最常見的“可裁判性”要件。美國通過判例法逐漸形成了“原告適格”要件的分析框架，即“具體性＋因果關系”（specificity?causality）公式。具言之：首先，原告須證明遭受了或即將遭受一項事實上的損害（injury in fact），該損害應當是個人的、切身的和現實的（individuated， personal， actual orimminent）。其次，“因果關系”須符合可追溯性（traceabili?ty）和可救濟性（redressability）兩方面要求，即涉訴行為是導致損害的必要（but for）原因，而一項有利于原告的判決能救濟該損害。而德國憲法法院在判斷案件是否可受理時，關于原告訴訟資格存在以下要求：①申請主體，須具有“基本權利能力”；②申請標的，須針對公權力行為提出；③申請權能，訴愿人應當證明其基本權利存在受到侵害的可能，其遭受了現實的、切身的、直接的影響；④形式和期限，須以書面形式提起，并符合期限限制［16］。在此階段，因果關系不是德國法院審查的重點，沒有“可追溯性、可救濟性”的要求。

此外，關于“可裁判性”，美國還通過判例法形成了窮盡行政救濟要件，即“在特定的行政救濟（prescribed ad?ministrative remedy）用盡以前，任何人對于已經或即將受到的損害，不能請求司法救濟”。而德國則是在《聯邦憲法法院法》中明文規定了窮盡法律救濟原則（the exhaus?tion doctrine），即原則上在未用盡合法性審查等其他法律救濟途徑之前，不得隨意啟動合憲性審查程序［17］。窮盡原則的設置旨在減輕審查主體的負擔，保障憲法救濟的備位性和末端性（last resort）。相較于美國，該原則在德國適用時除了要求窮盡行政救濟外，還要窮盡司法救濟。

除了上述一般阻卻原理外，在審查的啟動環節還存在著特定阻卻原理。作為其典型代表的“政治問題”原則（political question doctrine）是一項始于美國、頗具美國特色的理論。早在1803年馬伯里訴麥迪遜案中，馬歇爾大法官就明確將“所涉及的問題是政治性的”作為合憲性審查的門檻，此后為諸多憲法判決引用；1962年，布倫南大法官在貝克訴卡爾案中指出“政治問題的不可由法院審理性從根本上說是一種分權功能”［18］?！罢螁栴}”原則所排除的是無法法律問題化、不具有可裁判性的政治問題，分權學說、民主正當性要求、司法獨立和司法克制理論是該原則的主要學說依據［19］。相較于美國，德國憲法學界及憲法法院對“政治問題”原則的采納則相對消極、否定，原因是其認為政治與法律的分野極難劃定，無法認定某一事物領域為純政治或純法律的，而已有的政治問題認定標準不夠明確，其內容也未見合理［20］。德國憲法法院可審查“具有政治意義的法律爭議”，但對于“純粹的政治爭議”則回避審查。

1. 3. 2 合憲性審查的基準

當入口端的障礙被清除后，案件便進入實體審查階段。這時，氣候立法通過相關審查的難易程度便主要由審查基準決定。審查基準是憲法判斷的依據，也是連接抽象的憲法與具體憲法案件之間的媒介［21］。美國和德國分別建構了與其憲法文本、審查模式、歷史傳統、思維習慣相適應的兩套基準，對此有學者曾借用西餐用語將其比喻為“單點”式和“套餐”式。

不同的權利分別實行嚴格審查（strict scrutiny test）、中度審查（intermediate scrutiny test）和合理性審查（ratio?nal relationship test）三種寬松程度不同的基準以檢驗公權力行為的合憲性。在不同的審查基準下，法院對審查目的強度、手段與目的關聯性、舉證責任之承擔、適用范圍等有不同的要求，影響著審查結果的得出，如在嚴格審查基準下法院對公權力行為采取違憲推定，爭議行為幾乎不可能通過審查。而在合理性審查基準下，爭議行為通常被推定為合憲，“合理性審查幾乎等于毫無審查”。三重審查基準的原型是Stone 大法官1938 年在CaroleneProducts一案判決中所提出的雙重基準，即有關民主程序的基本權利，如言論、思想自由，具有比經濟自由更為優越的地位，對于限制前者的立法應采取更為嚴格的基準進行審查。可以說，三重基準的邏輯是對個案中相沖突的規范和利益（即案件事實）進行權利類型的劃歸，找到其在權利位階中的位置和與之對應的審查基準，從而進行個案式審查。在這種模式下，審查基準的選擇在很大程度上就代表了審查者的態度、預示了憲法判斷的結果。

被喻為“套餐”式的德國模式采取的是以比例原則為衡量框架的單一基準，具體通過目的的正當性、手段與目的的適合性、最小侵害的必要性及狹義比例原則（手段與目的的均衡性）四個步驟［22］依次審查公權力行為對基本權利的限制是否符合憲法。比例原則不強調對各種基本權利做價值或屬性層面的類型化區分，而在各類案件中一同適用，因而一度被部分學者詬病為“內容空洞的公式”［23］。后來在長期的案件累積中，德國又形成了由強力審查、可支持性審查和明顯性審查所構成的三層密度理論，與比例原則搭配適用，以調適審查的寬嚴、彌補比例原則空洞的不足。德國合憲性審查的實質展開具有抽象性的特點，其不關注基本權利在個案中的具體內涵，而是在比例原則的指引下對立法事實進行審查，在規范與事實之間進行“目光的往返流轉”和利益的衡量判斷?？梢哉f，在比例原則的框架下，德國將法律規范的審查轉化為對立法者所為之事實論斷或是預測決定（即立法事實）的一般性審查，并通過三層密度理論精巧地注入審查者的價值立場。

總言之，無論是美國的三重審查基準還是德國的三層密度理論，都通過適用案件的類型化克服了個案衡量中所固有的主觀性和不可預見性弊端，具有某種暗合。但美國的三重基準在適用中更注重與基本權利的個案內涵相結合，具有具體化的特點，操作上更為簡約、注重差異；而德國的比例原則和三層密度理論則通過對立法事實的評價做出憲法判斷，具有抽象性的特點，操作上更為精巧、嚴謹，二者各有利弊。

2 氣候訴訟中的合憲性審查：以美國、德國典型氣候案例為展開

無論是在啟動要件還是在審查基準上，美國和德國都存在著不一樣的原理與技術，指導著合憲性審查的實踐。近年來，隨著氣候變化的威脅日益顯現，美、德兩國的兒童和年輕人相繼在國內提起了氣候訴訟，要求法院判定相關立法是否合憲，卻得到了不一樣的判決結果。

2. 1 美國朱莉安娜案中的合憲性審查

2. 1. 1 案件概述

2015年8月，朱莉安娜等21名美國兒童和環保青少年將美國政府訴至俄勒岡州法院。原告認為盡管幾十年來聯邦政府明知二氧化碳的過度排放會帶來災難性的氣候變化，卻沒有在化石燃料領域采取必要的減排措施，甚至通過補貼放任生產、消費，運輸和出口等領域大量使用化石燃料，對其權利造成了損害。原告根據美國憲法第3條第2款及公共信托原則對美國政府提起氣候侵權訴訟，并要求法院宣布涉及天然氣進出口授權的《能源政策法案》第201條違憲。2017年6月，俄勒岡州法院發布了一份命令，否定了聯邦政府提出的駁回動議，并明確認可原告的訴訟資格，隨后聯邦政府向第九巡回法院提起上訴。2020年1月，第九巡回法院做出多數判決，撤銷地方法院的中間命令，將案件發回地區法院重審，并指示以原告缺乏美國憲法第3條的訴訟資格為由駁回訴訟［24］。

2. 1. 2 審查的展開

從合憲性審查的角度看，該案在啟動環節即被阻截。第九巡回法院認為，該案原告不適格且觸發了法院無權判定的“政治問題”，因此并未對《能源政策法案》相關條款展開實質性審查。

首先，法院在關于“原告適格”要件的分析中：①先是認可了原告受到的損害是切身、特定的，而不是簡單的“推測”或“假設”。②同時肯定案件滿足了因果關系的第一個要件“可追溯性”要求，“只要鏈條不是假設的或脆弱的，即使鏈條中有多個環節”，也可以建立因果關系。該案中的因果關系鏈（可追溯性）已經充分建立，因為原告聲稱的損害是由化石燃料的生產、開采和運輸所產生的碳排放造成的，而“其中很大一部分碳排放量發生在這個國家；從1850年到2012年，美國占全球排放量的25%以上，目前約占15%”。③但法院否認了該案中因果關系之“可救濟性”要件的成立。原告在該案中尋求了宣告性和禁令性救濟。對于宣告性救濟，法院認為“一項宣告，雖然可能有利于原告的心理利益，但如果沒有進一步的法庭行動，它本身不太可能救濟他們所稱的損害……精神滿足并不是一種可接受的、憲法第3條所言的救濟”；而對于禁令性救濟（即要求政府停止化石燃料使用的許可、授權和補貼），法院則認為“根據原告專家的意見，僅禁止這些活動的命令不足以阻止災難性的氣候變化……事實上，原告的專家明確表示，減少氣候變化的全球后果不僅需要政府停止推廣化石燃料，還須對這個國家的能源系統進行根本性的轉變。另一位專家強調，這一承諾應當包括從節能照明到改善公共交通，及氫化動力飛機的一切范疇”。因此，法院判定該案因原告不適格而不具有可裁判性。

其次，合議庭認為該案觸及了“政治問題”原則，不屬于法院的權力范圍。對于原告訴求的采取一項全面的計劃以減少溫室氣體排放、應對氣候變化，合議庭指出這是一項宏觀的、關乎國家生存的總體政策問題。“這些決策的范圍包括從決定公共交通的投資金額有多少到以多快的速度向可再生能源轉型，并綜合考慮‘相互競爭的社會、政治和經濟力量。這應當由人民的民選代表、而不是由法官通過司法活動來決定”。

事實上，“可救濟性”要件不僅關乎原告是否適格，也涉及對權力分立的討論。對于原告所提的禁令性救濟，合議庭表現出極大的司法克制，“我們不能用自己的評估來代替行政機關、立法機關對這些問題的預測性判斷，所有這些判斷‘都是微妙、復雜的，且涉及大量的預判性因素。聯邦法院無權分配政治權力，并在沒有標準的情況下來指導這種權力的行使”。最后，合議庭還援引了法官卡多佐的一段論述來表達自己的消極立場，“正如法官卡多佐曾恰當警告的那樣，司法部門沒有被授予‘一種游俠的權力，在追求他所期望的那種美或善的理想中漫步。相反，我們必須行使一種受傳統束縛的自由裁量權，通過類比的方法，受到整個體系的約束” 。

綜上，美國朱莉安娜案未能排除合憲性審查入口端的障礙，而止步于此。我們也遺憾未能透過該案窺探氣候立法在美國合憲性審查三重基準中所對應的位置。

2. 2 德國《氣候保護法》案中的合憲性審查

2. 2. 1 案件概述

與美國朱莉安娜案相類似，2020年2月，9名德國年輕人針對德國2019 年12 月生效的《氣候保護法》（“Bundesklimaschutzgesetz”，簡稱“KSG”） 在聯邦憲法法院提起憲法訴愿，質疑該法所設定的“在2030年之前將溫室氣體減少55%（相較于1990年水平）的目標是不夠的”，同時該法未對2030年以后的減排做出足夠具體的規定，因此要求法院宣告該法侵犯了他們受《基本法》保護的基本權利。德國聯邦憲法法院于2021年3月裁定該法部分條款違憲，立法機關應當在2022 年底前完善相應法規［25］。2021年8月，德國新的《氣候保護法》生效。根據新的氣候目標，德國到2030年應實現溫室氣體排放總量較1990年水平減少65%，高于原先設定的55%；另外，新法案還列出了2030—2040年期間具體的減排目標。

2. 2. 2 審查的展開

在考察該案是否足以啟動合憲性審查時，德國聯邦憲法法院主要從“原告適格”和“窮盡法律救濟”兩方面予以證成。關于“原告適格”，法院先是論證了受憲法保護的基本權利如何與二氧化碳預算（CO2 budget）相掛鉤，即認為當代人的自由是建立在二氧化碳排放的基礎上，而由于二氧化碳排放對地球升溫影響的不可逆性，在向碳中和轉型的過程中，剩余時間是決定基本權利應當受到何種程度的限制、在多大程度上被尊重的關鍵因素?！叭绻粋€具有二氧化碳密集型生活方式的社會被迫在極短的時間內轉向氣候中和，對自由的限制很可能是巨大的”。在此基礎上，法院認可了原告的主張，即認為2019年KSG的相關規定使得訴愿人有關生命和財產的基本權利遭受了現實的、直接的和切身的損害。其一，由于KSG第3條、第4條及附件2對2030年之前的溫室氣體排放量設定得過于慷慨，這會對2030年后基本權利的行使造成現實的損害。而鑒于目前還沒有大規模消除二氧化碳的科學方法，這將導致剩余的二氧化碳預算被耗盡、其影響是不可逆轉的。這一風險已被納入現行立法，因此訴愿人在當下也受到了直接的影響。其二，訴愿人不僅正在遭受自由受限的切身影響，他們自己也將親身經歷2030年后的減排措施，其權利的行使可能被進一步限制。此外，法院還認可該案滿足了用盡法律救濟的要求。至此，該案清除了合憲性審查入口端的障礙，成功啟動了實體審查。

雖然被訴的《氣候保護法》對基本權利的侵害是確定的，但其發生機制以時間的單向性和不可逆性為條件，指向未來、尚未“圓滿”，不同于一般憲法訴愿中被訴公權力行為對基本權利造成侵害的既成事實狀態，故其對基本權利的限制程度相對較小。再加上氣候等環境風險是現代風險社會所面臨的規制難題之一［26］，氣候變化本身具有巨大不確定性，立法機關專業能力和資源有限，不宜對立法機關課以過于嚴苛的立法負擔，以免延誤應對氣候變化的行動。故在實體審查環節，德國聯邦憲法法院采取了三層密度中最為寬松的“明顯性審查”對相關立法事實進行審查。

首先，法院裁定2019年KSG并沒有違反德國《基本法》第20a條所規定的國家環境保護義務。合議庭認為，只有在立法者不采取任何預防措施，或者所采取的措施被證明是明顯不適合、明顯低于、完全不足以實現既定的保護目標時，相關立法才會被認為是違憲的。而該案中KSG 的立法者一方面并非采取了明顯不合適的預防措施。“一個明顯不合適的保護戰略可能是：僅關注減少溫室氣體減排，而不追求碳中和的目標；及讓氣候變化順其自然，只采取適應措施”。KSG的立法者則是基于到2050年實現碳中和的目標在《氣候保護法》中量化了2030年以前各行業每年所允許排放二氧化碳的確切數量。另一方面，KSG的立法者所規定的措施也沒有明顯低于立法目標。雖然聯邦環境署委托?ko-Institut進行的一項科學評估顯示，按照當前的氣候行動計劃，到2030年只能減少51%的溫室氣體排放量（較之于1990年水平相比），但這不構成對KSG 第3 條所確立之55% 減排目標的明顯違反。因為對于4%的目標缺口，國家仍能在2030年之前通過特別氣候行動措施進行調整和矯正，在此期間，減排赤字仍有可能被扭轉。

其次，雖然KSG的立法者未違反國家環境保護義務，但法院認為，由于立法者沒有以一種尊重世代人類基本權利的方式設置減排配額，這侵犯了訴愿人（尤其是其未來）的基本權利。具言之：“ 今天所允許的每一當量二氧化碳都會不可逆轉地消耗根據憲法預先確定的剩余預算，任何與二氧化碳相關的自由在行使時將受到更嚴格的限制……根據比例原則，不能允許一代人消耗大部分的二氧化碳預算、而承擔較小的減排努力，這將給后代留下巨大的減排負擔（a drastic reduction burden），并使他們的生活暴露在嚴重喪失自由——訴愿人所稱的‘緊急剎車（emergency stop）狀態中……比例原則并不是只有在達到絕對不合理的程度后才開始提供保護，而是要求受基本權利保護的自由在此之前也得到尊重。因此，立法者有義務以一種前瞻性的眼光采取預防措施，以尊重基本權利的方式設置2030年后的減排負擔”。

該案中，由于2019年KSG只規定了2030年以前的二氧化碳排放量且是顯著壓縮了2030年之后可用的排放量，同時缺乏對2030年后最低減排要求予以量化的具體規定，減排的負擔被不公正地單方面轉移到了未來。KSG的立法者并沒有以足夠謹慎的方式分配有限的二氧化碳預算，相反他們制造了一種不合比例的風險，以致基本權利所保護的各項自由在未來將受到嚴重損害。人們在未來將不可避免地承擔不合比例的減排負擔，甚至被迫陷于徹底的禁欲，這侵犯了訴愿人受《基本法》第2條所保護的生命權和第14條所保護的財產權?；诖?，德國聯邦憲法法院最終裁定《氣候保護法》相關條款違憲。

3 氣候立法合憲性審查的比較與選擇

作為《巴黎協定》的締約方和積極踐行者，中國對氣候立法合憲性審查有著理論構建的迫切現實需要（詳見后文論述）。下文將對前述兩案判決所共同涉及的焦點問題進行理論分析、立場比較和追根溯源，在此基礎上對中國氣候立法合憲性審查進行構想和展望。

3. 1 氣候變化問題的屬性討論

美國朱莉安娜案與德國《氣候保護法》案無論是在案件事實還是在審查思路上都具有一定的相似性。在審查中，兩案法院都圍繞氣候變化問題的屬性展開了論述，卻持有不同的觀點、展現出消極立場的兩種面向。

3. 1. 1 兩案法院的不同觀點：氣候變化是“政治問題”還是法律問題

在氣候變化問題屬性上，兩案法院持不同觀點。“政治問題”原則是美國朱莉安娜案判決的焦點和核心所在。該案中，美國第九巡回法院認為采取一項全面的溫室氣體減排計劃是有關國家生存的宏觀政策問題，涉及政治、經濟、社會方方面面，蘊含著立法機關對這些問題的微妙、復雜和預測性判斷。特別是原告提出的禁令性救濟請求超出了法院的權力范圍，氣候決策應當交由政治部門或廣大選民決定。在此，法院將氣候變化作為“政治問題”對待，還進一步將氣候變化與政治選區劃分、核擴散、行政不當行為（political gerrymandering， nuclear prolifera?tion， executive misconduct）進行類比，認為它們同屬于美國憲法第3條所言之法院“不能單獨執行”的事項。

不同于美國法官的克制，德國《氣候保護法》案中聯邦憲法法院的法官在氣候變化的應對上則表現得更為積極。合議庭在審查的啟動環節并沒有進行“政治問題”的討論，而是把它放在實質審查環節進行輔助論述。首先，合議庭認為德國《基本法》第20a條的規定不僅使環境保護升格為憲法性的法律問題，該條款還應當被視為是對民主政治程序的一種約束和補充：“不能因為第20a條明確將具體化國家環境保護義務的任務單獨留給立法者而放棄對其的約束……第20a條確實賦予了立法者在規定該義務實質內容方面的權力，憲法這樣規定，一方面是為了制衡政治進程。在此，憲法限制了政治決策過程中決定是否應采取環境保護措施的自主裁量空間。另一方面，也是因為子孫后代——那些將受到最大影響的人——在當前政治議程中顯然沒有發言權?；谏鲜鲈?，《基本法》通過第20a條對民主決策程序施加了實質性限制……但如果第20a條的實質內容完全由日常的民主政治進程來決定，那么第20a條所設想的這種對政治進程的約束將會面臨喪失的危險”。

其次，雖然在應對氣候變化乃至環境問題上，負責合憲性審查的主體不是德國《基本法》第20a條所委任的第一責任人，但審查者仍保有對氣候立法進行合憲性審查的權力：“第20a條確實給立法者留下了相當大的自主裁量余地。原則上，并不是由法院來將第20a條的開放性表述轉化為可量化的全球變暖限值和相應的排放量或減排目標……在這方面，聯邦憲法法院仍需審查第20a條的邊界是否得到了尊重……沒有任何跡象表明第20a條（作為《基本法》中的唯一例外）超出了合憲性審查的范圍。”

3. 1. 2 《巴黎協定》后再論氣候變化僅是一個“政治問題”嗎

氣候變化是現代風險的典型代表，如何從國際法層面回應氣候風險帶來的挑戰，《巴黎協定》提供了一種嘗試乃至一個范本。《巴黎協定》改變了《京都議定書》“自上而下”的強制減排模式，代之以量化的溫控目標和“自下而上”的國家自主承諾，輔之以每五年信息報告、全球盤點與更新的“硬法義務”，從而將各國減排承諾嵌入氣候責任制的國際體制和“棘輪”機制中［27］。這一模式的本質是將應對氣候變化的決定權分散、歸還到各國手中，通過國家自主貢獻承諾把空洞和虛無的國際法義務下沉、落實，直接與國家義務和國內法律政策體系對接［28］，使得應對氣候變化從強制走向自主、從國際走向國內、從空洞走向實在。這種“換道超越”不僅在一定程度上實現了硬法保障氣候治理的效果，走出了京都模式后期各國缺乏互信的氣候治理危機，還明確了氣候變化的法律問題屬性和國家層面的法律義務，使氣候問題從權力分立、“政治問題”爭論的桎梏中得以掙脫，破除了法院受理氣候訴訟、對氣候立法進行合憲性審查的一大障礙。

事實上，從應然層面來看，氣候變化不應只是一個“政治問題”，還應是一個法律問題。僅通過政治系統規制氣候等環境風險，本身可能導致甚至是放大決策風險。由于風險的反身性（reflexivity），一旦規制對象的風險和規制行為本身的風險相互疊加，有可能導致該單一系統運轉失靈。而兼顧法律系統，尤其是借由環境法上的風險預防、公眾參與等原則及環評許可、監測通報、法律責任等制度，可為氣候風險的規制提供一種制度化的反應程序，通過事前預防、事中管制和事后救濟等程序性機制較好地吸收、分散風險。

3. 1. 3 氣候立法合憲性審查消極立場的兩種面向

對于氣候變化，美國第九巡回法院認為這是一個政治問題，應當交由立法機關和投票箱決定，法院無權判斷；而德國聯邦憲法法院則認為即使面對科學和經濟證據上的復雜不確定性，氣候變化仍是一個法律問題而且是憲法問題，合憲性審查主體應當對氣候立法進行審查。對氣候變化問題屬性的不同認知，不僅間接導致了兩案判決的“殊歸”走向，還折射出兩案法院對氣候立法進行合憲性審查的不同價值立場——美國在審查入口端即采取消極主義立場，德國在入口端則采取積極主義立場。

或許是受制于美國三權分立的政治體制，美國朱莉安娜案中第九巡回法院的多數法官似乎過于關注他們在進行司法裁判時應保有的克制態度與謙抑立場，時刻警惕是否觸及立法或行政權力的“紅線”；再加上合憲性審查制度固有的價值立場爭議，“政治問題”原則依然是該案法官介入氣候案件的掣肘與束縛［29］。其過于謹慎和消極的態度導致了判決結果上的回避，對與氣候變化相關的核心問題只能進行模糊處理，這也在一定程度上拖延了美國聯邦層面應對氣候變化的進程。

而德國《氣候保護法》案中，聯邦憲法法院雖然最終做出了違憲判決，但在審查過程中表現出對立法者形成自由的極大尊重，“關于是否已充分采取措施履行因基本權利所產生的保護義務問題，聯邦憲法法院只能在有限的范圍內進行審查”。在實質性審查階段，法院適用了“明顯性審查”這一基準，表達了其消極立場。從整體上看，德國聯邦憲法法院采取了審查啟動積極主義、實體判斷消極主義的出口消極主義立場，實現了有限和適度的司法能動。相較于美國第九巡回法院審查入口端即采取消極主義立場，德國聯邦憲法法院的出口消極主義立場不僅實現了其對氣候立法權的尊重，也發揮了合憲性審查補充民主程序、備位性權利救濟的功能，更有力地推進了德國氣候公正轉型。

3. 2 概觀與溯源：兩案判決的由果溯因

美國朱莉安娜案與德國《氣候保護法》案存在諸多相似之處，如兩案原告都是該國的青少年、兒童，原告都訴稱該國政府存在應對氣候變化的懈怠、立法不足，判決都確認了氣候變化對原告權利造成了現實和切身的損害（盡管因果關系鏈較為脆弱），但兩案法院最終做出了“駁回訴訟”和“違憲”的不同判決。若對這種“同案不同判”現象進行更深層次的溯源，可以發現美、德兩國在氣候認知、憲法文本、歷史經歷、思維習慣等方面存在著諸多不同。

首先，兩國對氣候變化的認知和態度不同。2017年6月，美國宣布將退出《巴黎協定》，并于2020年11月正式退出。無獨有偶，早在2001年，美國共和黨小布什政府上臺后，在“氣候政治化”的口號下以氣候變暖缺乏科學依據為由退出了《京都議定書》。雖然美國在州層面已有氣候立法，但在聯邦層面，受制于黨派紛爭，美國一直難以形成一個穩定的氣候政策。這導致美國立法、行政和司法三個權力分支在氣候變化問題上都難有作為——立法機關無法通過有效的法律，行政機關難以推出具體政策，司法機關也不愿意蹚渾水。盡管民間發起了一波接一波的氣候訴訟浪潮，但聯邦法院都是巋然不動。在這種情況下，“政治問題”原則更像是為法院拒絕合憲性審查提供了一塊遮羞布［30］。而德國是世界上最早確定應對氣候變化具體政策的國家之一，1987年德國政府即成立首個應對氣候變化的機構——大氣層預防性保護委員會；2019年《氣候保護法》出臺以前，德國就積極通過修改、制定《可再生能源優先法》《碳排放權交易法》《車輛購置稅改革法》等法律應對氣候變化。國際氣候治理中，德國也一直扮演著氣候保護倡導者的角色。在美國退出《巴黎協定》、全球氣候資金面臨缺口的情況下，德國仍然保持甚至增加了其對氣候援助的投入和承諾，是全球公認的積極對外氣候援助國［31］。

其次，兩國的憲法文本不同。憲法文本是合憲性審查的依據和參照物。由于美國聯邦憲法制定于1787年，當時氣候變化等環境問題還未成為重大社會問題，因此美國1787年憲法沒有提及環境保護，此后的歷次聯邦憲法修正案也未對環境保護做出直接規定。環境保護在美國憲法層面的間接依據主要包括1787年憲法第1條第8款的商業條款、憲法第十四修正案的平等保護條款和憲法第五、第十四修正案的正當程序等條款［32］。不同于美國，關于環境保護，德國先是在1972年修改《基本法》，在第74條（“競合立法權”）第1款增加了第24項“清除廢物、保持空氣清潔和防止噪音”。此外，1994年修憲又專門增加了第20a條，明確規定“同樣出于對后代的責任，國家在憲法秩序的范圍內，通過立法并依法由行政和司法機構對自然生存基礎予以保護”。2002年，德國還對該條做了補充修改，在“自然生存基礎”之后又新增了“和動物”。在德國，環境保護是與《基本法》第20條規定的“共和、民主、法治”并列的“國家目標”，第20a條在憲法層面明確了國家的環境保護義務，構成對各類國家機關的憲法委托和國家權力裁量空間的基準。

再次，兩國的歷史經歷不同。種族問題是美國一系列社會問題產生的根源。雖然1776年美國《獨立宣言》宣告“人人生而平等”，但直到1865年南北戰爭結束后，美國才頒布憲法第十三修正案廢除奴隸制，時至今日橫亙在人們心中的種族鴻溝也始終難以彌合。美國法院現行使用的三重審查基準，其原型來自Stone大法官在CaroleneProducts案判決注解四中提出的雙重基準。注解四第三段指出，對分離且孤立的種族、宗教等少數族群實行歧視的案件，因其可能嚴重影響對少數族裔給予保護所依賴的民主政治程序運作，故應采取更嚴格的審查?？梢?，平等保護的價值理念奠定了雙重基準分野與建構的法理，也是美國對氣候立法進行合憲性審查所應遵循的核心價值之一［33］。與美國不同的是，德國在二戰期間經歷了法西斯獨裁專政和一系列人權災難，促使戰后德國倍加注重對人性尊嚴的保護。在合憲性審查中，德國聯邦憲法法院以基本權利所受侵犯領域與人性尊嚴核心的遠近作為衡量尺度、構建三層密度理論，其內在邏輯是：越接近人格權、人類內在心靈的領域，基本權利的抽象價值越強，公權力介入的正當性就越高、審查的程度就須越強；對于經濟自由領域則實行寬松審查，因為這些基本權利與人格權核心距離較遠。這種“總論式”的類型化基準反映了二戰后德國憲法對人性尊嚴和自由之最高價值的認同，并間接影響了德國聯邦憲法法院在《氣候保護法》案中的價值立場選擇。

最后，兩國的法學思維習慣不同。美國屬于普通法系國家，其憲法人權規范具有高度簡明性和概括性，加上美國分散式合憲性審查的制度設計，造就了美國法院崇尚務實和經驗的作風。美國合憲性審查基準的構建也多從經驗出發、“由經驗歸納原則”［34］，在各種政治經濟力量的較量下決定合憲性審查的態度，不重視統一法理的構建。而德國屬于大陸法系國家，具有濃厚的法教義學、規范法學思維習慣和方式。德國的合憲性審查注重從實體規范的邏輯出發，以人性尊嚴為核心原則，對有關基本權利限制的審查范式和程度進行規整的演繹，以期為審查提供一把統一的尺子，“以不變應萬變”。美、德兩國分別具有經驗主義、實用主義和理性主義、規范主義的法學思維習慣，這也是造成兩案合憲性審查分歧的深層邏輯之一。

3. 3 反觀中國：氣候立法合憲性審查的構想與展望

2017年，黨的十九大報告明確提出，要“加強憲法實施和監督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威”，合憲性審查的制度建設被正式提上中國的政治議程［35］。2018年，憲法修正案將“全國人大法律委員會”更名為“全國人大憲法和法律委員會”，其與全國人大法工委一起協力推進合憲性審查。這不僅為相關工作的展開提供了組織保障，也標志著中國合憲性審查構建開始轉向“如何開展審查工作”。與此同時，2020年中國宣布了“二氧化碳排放力爭于2030年前達到峰值，努力爭取2060年前實現碳中和”的目標［36］。“雙碳”目標的實現離不開法律制度的保駕護航。無論是新制定專門的《氣候變化應對法》，還是有針對性修改《大氣污染防治法》《可再生能源法》《循環經濟促進法》等環境立法，都不可避免牽扯新的利益衡量、涉及公民基本權利和法秩序的統一。氣候問題的科學立法乃至整個環境法體系的優化發展離不開憲法的關照，從合憲性審查的角度檢視氣候立法有利于為實現碳達峰、碳中和提供體系性法治保障，因此中國對氣候立法合憲性審查具有理論構建的迫切現實需要。

目前國內有關氣候立法合憲性審查的理論研究尚處于起步階段。美國、德國在氣候立法合憲性審查方面已有相關案例實踐、積累了經驗。在構建中國氣候立法合憲性審查機制時可適當參考域外模式的合理因素，立足中國語境，“吸收外來，不忘本來”，為進一步完善中國特色合憲性審查制度做好理論準備?；谇拔膶γ绹?、德國相關理論和案例的比較分析，該研究嘗試結合中國語境對中國氣候立法的合憲性審查提出如下初步構想。

首先，在探索氣候立法合憲性審查的中國方案時，德國《氣候保護法》案中的相關技術具有一定的參考意義，具體原因如下：一是在中國的合憲性審查體制下，進行憲法判斷的不是司法機關或者憲法法院，全國人大及其常委會所進行的合憲性審查更多是抽象審查而非具體個案中的裁判，這與在操作上具有具體化特征、強調聯系個案事實進行審查的美國模式較難協調，而與將法律規范轉化為立法事實進行審查的德國模式更相適應。二是與德國《基本法》第20a條所確立的國家環境保護義務相類似，中國《憲法》第26條規定了“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害”；第9條第2款規定“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”。此外，2018年修憲時，中國在憲法序言中增加了“生態文明”、建設“美麗”中國的表述，這使得環境保護在中國成為法規范意義上的國家任務。因此，在中國，應對氣候變化不僅是一個自然、社會問題，也是一個法律問題、具有憲法層面的依據與要求。三是德國的合憲性審查基準在應對氣候變化問題上更有優勢：相較于美國的三重審查基準，由比例原則和三層密度理論所構成的德式審查基準雖在操作上較為繁復，但其利益衡量的具體展開更為精致、嚴謹和周到。在《氣候保護法》案中，透過對立法事實（而不是個案事實）的分析考察，德國聯邦憲法法院不只局限于在當代人不同類型的基本權利之間進行橫向比較權衡，還對基本權利所保護的自由展開了縱向時間維度上的利益衡量——即在當下的自由與未來的自由、當代人的權利與后代人的權利之間進行斟酌平衡，以期實現環境負擔分配的代際正義和基本權利的動態保護，最終為訴愿人乃至后代提供了更為充分的人權保護。由于氣候立法及環境保護法的立法目的往往強調可持續發展、實現未來世代的權利，故德式審查基準的上述特點與氣候變化問題更為兼容。

其次，在宏觀對策層面，中國作為《巴黎協定》的締約方和積極踐行者，今后在對氣候立法進行合憲性審查時應當注意以下兩個方面。其一，當相關主體根據《立法法》第99條向全國人大常委會提出合憲性審查的“要求”或“建議”時，審查者不應輕易以“政治問題”為由拒絕或回避對與氣候變化相關的行政法規、地方性法規等進行審查，合憲性審查應當向氣候變化問題保持開放。其二，鑒于氣候變化問題的復雜不確定性，在實質性審查環節，審查者可以比例原則為框架、針對立法事實展開審查，對氣候立法宜采用一種較為寬松的審查基準，在合理范圍內盡可能維護立法者的形成自由、尊重民主決斷。

最后，在具體操作層面，關于審查內容，中國氣候立法的合憲性審查可以四階說的比例原則（包括目的正當性、適當性、必要性和均衡性原則）為框架，對立法事實進行如下四個步驟的審查：①氣候立法的目的是否正當，審查者應當查明立法者的真實目的，判斷該目的是否與憲法的指導思想、基本原則或規范體系［37］相違背。憲法明確或默示反對的目的，或承認其是違憲的目的，均不是正當目的［38］。②氣候立法所規定的措施是否有助于實現減排或增匯等應對氣候變化的目的。③在有助于應對氣候變化的諸種同效性措施中，立法者所采取的措施是否是必要的、造成的損害是否最小的。④采取氣候立法規定的措施所能促進的利益是否與其造成的損害成比例、是否大于或遠大于其造成的損害。此外，鑒于對氣候立法的審查宜采用一種類似于“明顯性審查”的寬松基準，全國人大及其常委會在進行如上四個步驟審查時還應當注意：①查明爭議規范是否存在顯而易見、毫無疑義的錯誤，如相關立法與基本權利的保障存在明顯悖理，或使氣候目標、國家自主減排承諾等明顯落空。②在審查中遇有疑義需舉證時，一般將舉證責任分配給提出合憲性審查的“要求方”或“建議方”。③在審查結果上，除非有明顯錯誤方得判定相關氣候立法與憲法相抵觸，否則均作合憲判定。

在保障憲法實施方面，中國已初步形成有自己特色的合憲性審查機制。該機制的建立與完善不僅有助于加強憲法的實施與監督，也為合憲性審查的全球發展提供了中國智慧和中國方案。對于氣候立法，以比例原則為框架對其進行一種較為寬松的審查，這種技術模式不僅與中國的憲法語境更相洽，也與強調可持續發展的氣候立法更為兼容。

4 結語

如果說美國的三重審查基準是經驗主義的產物，那么德國的比例原則可被視為一個理性的分析框架。在風險社會的今天，理性主義可以走多遠？德國的《氣候保護法》案為我們提供了生動的展示。氣候變化不僅是一個自然問題、社會問題，更是、也應當是一個法律問題。借由氣候訴訟，我們得以了解不同國家的合憲性審查主體在應對氣候變化中的態度與角色，并在一個新的場域中觀察司法權與立法權、行政權之間的角力與平衡，及消極主義與積極主義、理性主義與經驗主義之間的較量。