企業合規第三方深度監管及監督激勵機制的考察與完善

柴崢濤　李世陽　金士國

摘 要：當前一些企業合規監督案件存在結果式的考核驗收模式，引發合規監督流于表面、合規整改流于形式的擔憂和疑慮。對此，要堅持第三方監管組織深度參與企業經營決策、開展過程性監督的定位，以深度監督推進有效合規整改，將合規考察結果作為對涉案企業作寬緩處理的基礎。要厘清合規監管人未依法履行職責所應承擔責任的法理依據，完善行政監管機關和利害關系人的意見反饋機制，建立健全第三方監管組織的履職評價、動態管理等機制，督促其更加履職盡責。

關鍵詞：第三方深度監管 合規整改 職責定位 監督激勵

企業合規是一種司法康復機制，目的是挽救“帶病企業”。但企業是否進行合規整改，以及整改成效如何，不是一個客觀性的結果標準，而是對一個組織體行為是否規范的評價，是一項需要長時間監管或觀察才能完成的行為評判和改造，對考察的時間、方式等要求都很高。當前理論和實務界對避免虛假整改、“合規腐敗”存有共識，但在如何避免上的討論似乎還不充分，特別是第三方監管人的角色、職責等理論問題尚未厘清，導致司法實踐中的監管機制建設存在隨意性，也導致在合規改革案件中，檢察機關將工作重點放在對涉案企業合規計劃的審核上，一旦認可了這一計劃，一般都能通過企業的合規整改驗收。因此，如何保證監管的效果，激勵監管人履職盡責，是一個重要課題。

一、企業合規監管模式實踐運行中存在的問題

2021年6月3日，最高檢與全國工商聯、中國貿促會以及司法部、財政部等多部委聯合印發《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（以下簡稱《第三方監管機制的意見》），明確了委托第三方監管的考察模式。其第11條至第13條規定了第三方監管組織的職責，主要包括對合規計劃進行審查并提出修改建議，在確定合規考察期后對企業進行檢查評估報告，以及在合規考察期屆滿后全面考核。但委托第三方監管并非是靈丹妙藥，更不是一委托就萬事大吉。這十余年來，與第三方監管類似，一些領域實行了購買第三方服務、第三方評價、第三方鑒定等機制改革，但如何保證服務質量是一個難題，如何確保評價的專業、深度、中立可靠，也是一個問題。

特別是在一些試點地區已辦結的案例中，企業合規監管組織更多呈現一種上級定期考察形式的監管模式。如在一起涉虛開增值稅專用發票案件中，原先由鄉鎮、工商聯和協會成立第三方考察機構，后又聘請一家律師事務所和稅務師事務所擔任獨立監管人，以增加專業性。但上述過程中，一是監管組織并沒有派人在企業任職，也不參與企業決策的討論，只是規定監管組織隨時可以且每月必須進企業一次監管企業的經營狀況，并指導、查驗相關臺賬，核對相關發票。二是明確企業主管人員必須通報企業相關決策和合規進展。三是明確檢察機關可以會同監管組織，對企業是否履行刑事合規計劃書中的義務進行中期評估。四是刑事合規監督考察期屆滿前30日內，獨立監管人對涉案企業的刑事合規計劃執行、刑事合規建設目標是否實現等情況進行全面評估，并向第三方考察機構與檢察機關提供全面評估報告。第三方考察機構應綜合獨立監管人、刑事合規企業提供的材料，并結合自身的監督考察情況，對合規建設實施有效性、全面性進行評估，供檢察機關參考。五是檢察機關在刑事合規監督考察期屆滿前組織召開聽證會，邀請辦案單位、人大代表、政協委員、人民監督員、專家學者，全面聽取涉案企業刑事合規建設情況介紹以及第三方考察機構、獨立監管人評估報告，并就企業合規建設是否合格等內容聽取聽證員意見，形成會商意見。最終認為，涉案企業在刑事合規監督考察期內履行完畢刑事合規計劃，沒有違反刑事合規監督考察要求，經公開聽證，考察合格，檢察機關可依照相關法律予以從寬處理。

上述試點案例中的第三方監管組織的做法，很多套用的是機關內部考核驗收式的監督模式。這與國外相關企業合規監管人深入企業內部進行較長時間的過程性的合規監管做法不同。一個有效合規系統的表面特征很容易被模仿，而法院和監管者卻很難判斷其有效性（尤其是在事后）。［1］那么，第三方監管組織的角色定位應該是什么？實踐中其是否已經認真履行該責任？該如何督促其履職盡責？需要進一步思考。

二、第三方監管模式的域外經驗與應有定位

從國外情況來看，合規監管人制度是暫緩起訴協議制度（Deferred Prosecution Agreement，以下簡稱“DPA”）和不起訴協議制度（Non-Prosecution Agreement， 以下簡稱“NPA”）的重要組成部分。

（一）域外典型做法

1.美國。為防止只有“紙面”合規計劃，1999年時任美國司法部副部長埃里克·霍爾德發布企業訴訟指南，引導檢察官檢查“企業是否指派來足夠多的職員來審核、記錄、分析和應用合規工作的成果”。［2］2008年，美國副總檢察長簽署通過的部門負責人備忘錄 （“the Morford Memo”，以下簡稱“莫福德備忘錄”）在“引言”中開宗明義指出監管人的主要職責——評估和監督企業是否遵守合規協議條款。2018年助理總檢察長又發布題為《刑事部門事項中的監督者的選擇》的備忘錄，指出監管人的設置絕不是為了懲罰之目的。［3］莫福德備忘錄認為監管人的主要職責在于：評估并監管企業是否遵守DPA或NPA協議條款。監管人的次要職責是及時向檢察機關匯報在企業內未被發現的違規行為或考驗期內新發的違規事件。一旦掌握任何內部違規的可靠證據，監管人都必須盡快向企業高層和合規負責人進行匯報，督促企業進行自查和披露。如果企業行動不力，監管人也有權直接向執法部門報告。［4］

2.日本。2002年日本的商法修訂后要求公司設置監督委員會，并且規定董事必須負責構建對于監督委員會履行職務而言必要的內部治理體系。關于企業合規負責人的具體職責，川崎友巳教授將其概括為如下5個方面：（1）制作及修改合規指南手冊；（2）監督從業人員的行動以預防違法犯罪行為；（3）已經發生違法犯罪行為時，按照預先設定的程序對從業人員進行懲戒處分；（4）發現違法行為時，將該事實報告給法律執行機關，在偵查、調查時努力使企業采取合適的應對措施；（5）在企業決定經營方針、進行具體交易時，給出法律建議。［5］

3.德國。在德國，合規監管人的任務是通過內部控制降低風險，維護企業利益。為了達到企業利益維護的目的，合規官具體承擔了6個方面的任務：預防、建議、信息控制、控制、記錄、制裁。德國Konu教授將上述6大功能具體化為：（1）為公司領導塑造合規理念，促進其建立廣泛的合規體系；（2）為公司領導層及負責領導實施合規管理提供支持；（3）設置、記錄，并為合規體系的更新完善提供建議；（4）信息搜集與評估，協調自下而上及自上而下的信息流；（5）預防性建議及符合需求的員工教育；（6）監督合規措施的執行；（7）對公司內重大法律事件及法律環境的改變進行報告；（8）執行或者至少在內部調查時予以配合以發現可能的違法行為；（9）與領導層或負責領導協作對發現的違規行為予以懲戒，并改善合規系統缺陷。［6］

（二）監管組織履行實質監管義務的分析

1.從目的角度看。以事前參與等方式履行監管責任，努力在事前事中環節推進業務合規，推動企業經營模式的“去犯罪化”（即消除和改造原本符合犯罪構成的商業模式和經營習慣，使企業回歸合法經營的道路），這才是合規計劃被有效實施的標志。［7］企業系統性、大范圍違規的原因往往比較復雜，涉及很多方面，單靠檢察官是很難面面俱到地予以監管排查的，而行政執法部門的公職性也決定了其不可能長期派駐于某一企業來全程監管合規計劃。作為獨立第三方的監管人，在簽訂協議并得到一定報酬之后，其可以長期地駐扎在涉案企業，關注合規計劃實施的每一個細節，將合規的理念和思維融入公司運行的各個層面，推動企業更好落實合規計劃。“監察員提供的信息使公眾和政府放心，該組織正在努力確保類似的不當行為不再發生。”［8］

2.從監管重點看。發現違規事項后，有及時向企業高層和執法部門直接報告的權利和義務，可見，國外的企業合規監管人大多屬于過程中監督，而不是僅僅的結果式的事后監督。也正是因為強調開展深層次監督，才會更多涉及獨立監管人在可能獲知企業商業秘密后需要履行保密義務的問題。而國內的第三方監管在這方面的矛盾不突出，也印證了其介入不深，大多屬于事后監管，事前事中監管不到位的問題。

3.從與法務部門的區別看。以往企業法務部門之所以越來越被“邊緣化”，重要原因之一是法務部門往往站在企業經營管理之外處理法律事務，而合規管理與法務管理的本質區別就在于，合規管理既需要最高層作出承諾和親自參與，也需要滲透到公司經營管理的每一流程。因此，唯有將合規融入公司決策、經營、財務、人事、薪酬管理的各個環節，使之在保持獨立性的前提下，對上述管理活動擁有審核、把關、異議甚至否決的效力，那種無效的合規整改才能得到避免。［9］反過來講，只有在明確監管人對合規建設進行深層次監督的定位后，合規改造的成效才更有保障，才能以合規整改為依據，在制度設計方面為涉案企業作更大幅度的寬緩處理，而不僅僅只是作為酌定從寬量刑情節來對待。［10］

三、完善第三方監管組織履職盡責的監督及激勵機制

在梳理域外合規監管人制度，明確其職責定位的基礎上，還需完善監督激勵措施，壓實第三方監管人責任。

（一）壓實第三方監管人的監督責任

德國學者通過《德國股份法》第93條以及《德國有限責任公司法》第43條中董事或者業務執行人的注意義務，推導出了領導人的合法性義務（Legalit?tpflicht）。從注意與監督義務中可以推導出合規義務。關于這兩種義務的來源，德國學界占優勢的觀點認為，若這種責任源自管理層對下級的控制，領導層也應當承擔通過約束性的命令和監管以防止刑事上可罰的企業行為的義務。如此一來，當企業犯罪時，承擔合規職責的機構當然有義務針對受指令約束的員工實施的犯罪行為加以干預。如在德國，繼聯邦最高法院作出認定合規負責人保證人義務的判決后，學界很多觀點提出了合規負責人的作為義務的問題，尤其是信息義務，即合規負責人是否有義務將相關信息轉達給管理層。這種“將信息轉達的核心義務”產生于合規負責人在企業中的公司法地位。［11］當然，對于合規負責人來說，企業內部的權利制衡機制、信息流通機制及其所負有的監管職責決定了他們不可能徹底控制或支配相關違法犯罪，而是只能進行程度較低、強度相對較弱的管理。但依據法律法規、規章、政策性文件或合規契約，只要該行為在合規負責人的監管職責范圍之內，其不履行職責義務的，可能構成不作為，承擔相應責任。［12］

同樣，對于第三方監管人而言，在進行較長時間的深度監管中，往往賦予其一定監管職權。對于該履職而未依法履職的問題，作為企業合規的監督主體，在其職權支配管轄范圍內，有責任阻止企業成員實施與企業活動有關的違規違法犯罪行為。未履行該保證人義務的，理應受到相應責任追究。只有通過追責來倒逼履職，才能推動合規監管往深處走、往實處走。

（二）建立健全行政監管單位和利益關系人意見必聽、必查、必反饋機制

第三方監管，本質上是依托專業機構為辦案機關提供參考意見。在公開基礎上自覺接受監督，是最好的防腐劑。除來自上級或委托方的監督審核外，還要引入社會力量的監督，允許社會公眾或利益相關方對第三方監管的結果進行質疑和提出反對意見。［13］

以虛開增值稅專用發票案為例，稅務機關認為涉案企業已構成犯罪，移送審查起訴，檢察機關經合規考察后認為涉案企業已改正，擬作不起訴或從寬處理。從心理角度看，稅務等執法機關可能會覺得自己原先的執法意見不被認可，往往在心里會較真。即構成了利益關系方中的“對立方”，對涉案主體的監督更為積極。同時，其作為該領域行政監管部門，對涉案企業相關問題的觀察更為敏銳更為專業，對其整改問題是否到位、是否流于表面等情況理解得更為深刻。因此，檢察機關在審查第三方監管組織的考察意見（包括過程中監督意見）時，要將聽取原先行政執法單位甚至執法人員的意見作為必經程序，對其反饋的問題意見必須針對性審查，只有排除問題，才能確認合規整改合法有效。除此之外，在環境污染案件等存在社會意義上的受害人的案件中，受害人作為利益攸關的一方，其意見也應重視，并在排除爭議基礎上才能確認合規整改成效。

也正是因為要充分聽取意見，故合規整改案件在即將完成整改時，根據《第三方監管機制的意見》第15條規定，可以開展公開聽證工作。但聽證是形式，內容本質是要建立利益關系方意見必聽、必核、必回復、必附卷制度，檢察機關要像對待辯護意見一樣對待企業合規整改利益關系方特別是對立方的意見。這也倒逼形成檢察機關、第三方監管組織、利益關系方的等腰三角形的監督制約結構，推動第三方監管組織履職更加到位、更加有效。

（三）完善第三方監管組織的激勵機制

除了《第三方監管機制的意見》第9條規定的巡回檢查小組等監督機制外，關鍵是要建立對第三方監管組織的信用評級制度，以正向激勵督促推動其履職盡責。即參照企業破產管理人的制度，由第三方監管委員會牽頭，檢察機關參與，建立健全第三方監管組織的履職評價、動態管理等機制。對未履職盡責的，要作否定性的信用評價，構成違法犯罪的，要依法承擔法律責任。具體就信用評價而言，建議要抓好以下制度建設：

1.個案和年度履職評價機制。一是個案履職評價。即參考法院企業破產管理人制度，檢察機關對進入第三方監管人名冊的中介機構和個人進行個案履職評價。［14］在案件合規整改監督期滿時，檢察機關綜合企業合規計劃落實情況、第三方監管組織的監督情況、相關利害關系人的意見，對第三方監管組織的履職情況作優秀、合格、不合格的評價。對于在合規整改期間未滿，第三方監管人以實際行動嚴重不履行監管職責的，應重新指定或更換。二是年度評價。由第三方監管委員會牽頭，以第三方監管組織本年度個案履職整體情況為主要內容，附加機構規模或個人從業經驗、專業團隊建設、職業操守等。履職評價年度內有1件個案履職評價結果為不合格的，該年度履職評價結果為合格或不合格；履職評價年度內有2件或以上個案履職評價結果為不合格的，該年度履職評價結果為不稱職。年度履職評價結果納入監管組織履職信息庫，并在網站公布，抄送上級第三方監管委員會。

2.履職評價的結果運用機制。一是關于個案履職評價。無論是由企業將合規整改監督運行費用提存，還是由財政專項資金補助，相關經費的支付一般要經過第三方監管委員會或辦案機關的審批。可以參考企業破產案件中，將個案履職評價作為對第三方監管組織報酬核定的一個變量。二是關于年度履職評價。不同案由案件，合規整改的重點不同，不同金額和規模的企業，合規整改的要求也不同，故在電腦篩選環節前一般要分組或篩選。年度履職評價為優秀的，可以在下一年度內進入當地名錄電腦搖號推薦名單的頻率不低于平均水平，并享有直接進入評審階段或電腦抽簽階段的權利2次。年度履職評價結果為不稱職或連續兩年為基本稱職的管理人，由第三方監管委員會對是否保留其監管人資格進行專項評審；如果保留監管人資格，則暫停其承接新的刑事合規案件的資格3至6個月，并責令其整改。［15］

*浙江省溫州市人民檢察院黨組書記、檢察長、三級高級檢察官［325000］

**浙江大學光華法學院刑法所所長、副教授、碩士生導師［310018］

***浙江省溫州市人民檢察院研究室主任、四級高級檢察官［325000］

［1］ 參見金伯莉·D·克拉維克：《表象化的合規與協商治理的失敗》，載李本燦等編譯：《合規與刑法——全球視野的考察》，中國政法大學出版社2018年版，第99頁。

［2］ 參見瑞恩·D·麥克康泰爾等：《“事前規劃”抑或“事后處罰”：合規在刑事案件中的作用》，載李本燦等編譯：《合規與刑法——全球視野的考察》，中國政法大學出版社2018年版，第160-161、164頁。

［3］ 參見馬明亮：《論企業合規監管制度——以獨立監管人為視角》，載陳瑞華、李玉華主編：《企業合規與社會治理》，法律出版社2021年版，第255頁。

［4］ See e.g. United States of America v. Diamler AG， Notice of Filing of Deferred Prosecution Agreement（2010），https：//www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2011/02/16/03-24-10daimlerag-agree.pdf.

［5］ 參見［日］川崎友巳：《合規計劃的現狀》，載李本燦等編譯：《合規與刑法——全球視野的考察》，中國政法大學出版社2018年版，第27-29頁。

［6］ 參見李本燦：《合規官的保證人義務來源及其履行》，《法學》2020年第6期。

［7］ 參見陳強：《反壟斷合規監管制度之審視》，《太原學院學報（社會科學版）》2021年第4期。

［8］ Veronica Root， Modern-Day Monitorships， 33 Yale Journal on Regulation Bulletin， 1 Jan， 2016， p129.

［9］ 參見陳瑞華：《什么是無效的合規整改》，《民主與法制》2022年第3期。

［10］ 在未修法之前，從實然角度來講，合規整改只能作為酌定從寬情節，這并不妨礙在今后立法建議草案中以附條件不起訴的制度設計，為合規整改賦予更大的寬緩幅度。如果沒有更大的寬緩幅度，則附條件不起訴等同于相對不起訴，甚至導致原本就可以相對不起訴的案件，還要通過企業合規整改考察后才能作不起訴。那相比以往而言，反而是趨嚴把握了。

［11］ 參見［德］托馬斯·羅什：《反對合規負責人的保證人義務》，載李本燦等編譯：《合規與刑法——全球視野的考察》，中國政法大學出版社2018年版，第380頁。

［12］ 參見張小寧：《論合規負責人的保證人義務——以證券犯罪為示例》，《東方法學》2021年第5期。

［13］ 參見朱孝清：《企業合規中的若干疑難問題》，《法治研究》2021年第5期。

［14］ 參見《溫州市中級人民法院關于印發〈破產管理人履職評價的辦法（試行）〉的通知》。

［15］ 參見《浙江省高級人民法院關于印發〈關于規范企業破產案件管理人工作若干問題的意見〉的通知》，人民法院訴訟資產網https：//www.rmfysszc.gov.cn/statichtml/rm_xw_detail/2014/12/05/1399.shtml，最后訪問日期：2021年11月13日。