元宇宙時代數字傳播中發行權問題研究

袁鋒　張影月

關鍵詞：數字傳播；發行權用盡；無載體提供模式

一、問題的提出

當下，電子書、數字專輯普遍進入公眾生活，數字藏品這一新興產物日漸風靡。早在2017年，世界上第一個真正意義上的數字藏品項目就誕生了，幼蟲實驗室（Larva Labs）公司開發的像素生成器生成了一系列“加密朋克”（CryptoPunks）像素頭像。2021年，“First 5000 Days”“Bored Ape Yacht Club”等多個數字藏品的巨額交易吸引了大眾的目光，數字藏品正式破圈。隨著數字藏品交易平臺在國內上線，用戶以數字藏品技術鑄造數字藏品并在交易平臺上架、出售。不論是基于實體藝術品生成，還是運用數字化技術直接創作的數字藏品，其交易有別于傳統實體物的交易，采取無載體模式進行。物權的客體主要是有體物，數字藏品交易中特定作品原件或復制件的所有權是否轉移尚且存疑。元宇宙時代作品的數字傳播對發行權的適用提出了挑戰。2022年4月，杭州互聯網法院依法公開開庭審理了奇策公司與杭州原與宙科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案（以下簡稱數字藏品侵權案），被業界稱為“我國數字藏品侵權第一案”。在該案中，網絡用戶未經著作權人許可，鑄造并發布了《胖虎打疫苗》數字藏品，通過杭州原與宙科技有限公司經營的涉案平臺進行交易。數字藏品鑄造、交易的法律性質是案件的爭議焦點，二審法院杭州市中級人民法院肯定了“數字商品”所有權轉移是數字藏品交易的實質，但通過第三方交易平臺出售數字藏品的行為無法落入發行權的控制范疇，同時明確指出，數字藏品交易不適用發行權用盡原則。

元宇宙時代，數字傳播中的發行權問題一直是學術界以及實務界關注的熱點話題。就元宇宙時代發行權的內涵問題，有學者認為，無載體提供作品的模式與傳統模式無異，應當擴張發行權的控制范圍。持反對論的學者則主張，著作權法意義上的發行行為，針對的是有形載體上的作品原件或復制件的所有權轉讓。就元宇宙時代發行權用盡原則的適用性問題，同杭州互聯網法院在數字藏品侵權案中立場一致的反對者認為，發行權用盡原則的存在基礎喪失，無載體提供作品屬于“信息網絡傳播權”的權利范疇之內。支持將發行權用盡原則拓展適用于無載體提供模式的學者，亦對發行權用盡原則進行了改良。為保護著作權人的權利，促進數字藏品產業健康發展，上述發行權問題亟待解決，本文結合“我國數字藏品侵權第一案”，探討元宇宙時代發行權的內涵以及發行權用盡原則的適用問題。

二、元宇宙時代作品的數字傳播

數字傳播是元宇宙時代作品傳播的一大形式，產生于元宇宙時代的數字藏品交易以無載體模式進行傳播和交易。該交易必須先鑄造數字藏品，可能是用戶直接通過數字技術和加密技術創作的作品，也可能是數字化復制的作品。用戶生成數字藏品并上傳到交易平臺的區塊鏈上，經交易平臺審核通過后上架，交易平臺為數字藏品提供展示、交易等服務，在此過程中交易平臺也會收取一定傭金。數字藏品借助平臺部署的智能合約，可以實現自動化流轉，交易平臺的注冊用戶用數字錢包付清對價和燃料費后，成為該數字藏品的權利人，相關的權屬流轉也同步記錄于區塊鏈上。此后，用戶可以在交易平臺直接轉售數字藏品，每次交易成功后，平臺收取相應數量的傭金。

元宇宙環境中，作品通過信息網絡傳播，并不依賴圖書、磁盤等有形載體，無載體提供模式決定了數字藏品交易過程中傳播的是作品，而非作品的有形載體。數字藏品交易多是僅將所有權數據存儲在區塊鏈上，在高燃料費以及擁塞通信的影響下，代表數字藏品實際形式的元數據信息則被存儲在鏈外，沒有得到相匹配的保護。用戶鑄造數字藏品，使得存儲在鑄造者個人計算機中的作品被復制到網絡服務器中，交易平臺在互聯網環境中展示、提供數字藏品，使得不特定公眾可以在選定的時間和地點獲悉作品。數字藏品由用戶自行鑄造并上傳，倘若鑄造者并非作品的著作權人，鑄造行為將侵害著作權人的復制權，后續在交易平臺展示、銷售數字藏品，還將侵害著作權人的信息網絡傳播權。用戶轉售數字藏品無需再次上傳，但必然需要展示數字藏品，故數字藏品的轉售亦存在侵害著作權人信息網絡傳播權的風險。數字藏品侵權案中的涉案數字藏品，便是未經著作權人同意而鑄造、上線的，廣州仲裁委員會辦結的“元宇宙仲裁第一案”，便是因買受人在取得數字藏品后違反約定線下商用而產生糾紛。可見，數字藏品的安全性是有限的。

元宇宙時代作品的數字傳播中，用戶鑄造的特定數字藏品的所有權并未發生轉移。即便是認可數字藏品作為數字商品屬于所有權的客體，銷售數字藏品亦未滿足物權變動要求的公示要件。數字藏品的鑄造者與買受人僅是建立了買賣合同關系，因為沒有“交付”動產，故沒有發生物權變動。在數字藏品交易結束后，原數字藏品的復制件仍然存儲在信息網絡服務器的硬盤中，數字藏品的買受人并未取得原特定的數字藏品復制件的所有權。另一方面，交易數字藏品并非元宇宙時代作品數字傳播的唯一方式，現有的電子書以及數字單曲等交易仍會存在。以數字單曲在信息網絡環境中的傳播為例，數字單曲交易后有保存至本地的需求，這就涉及下載，而下載過程中會發生復制行為。存儲在網絡服務器中的作品，又被復制到買受人的終端設備中，買受人獲得的是新的復制件，而不是經著作權人同意流入市場的特定的作品復制件。無載體提供作品必不可免地涉及復制行為，實際交易的并非作品原件或特定復制件，如果認可特定復制件的所有權轉移了，會與客觀上出賣人仍然保有特定復制件所有權的事實不相符。

三、元宇宙時代數字傳播作品難以滿足發行權的構成要件

元宇宙時代數字藏品交易帶來的一個重要的版權問題，就是數字藏品的傳播是否屬于著作權法意義上的發行行為。有學者主張，元宇宙時代發行權可控制作品原件或復制件的數字傳播，主要有以下幾點依據：其一，數字傳播中作品原件或復制件的所有權發生了轉移。網絡環境下數字商品通過信息網絡送至買方即認為轉移了所有權。其二，應當突破固有的“有形載體”觀念。從《著作權法》對發行權的規定來看，并沒有將“有形載體”作為對作品原件或其復制件的必要限制，為了適應元宇宙時代，回應數字版權產業的發展需求，有必要將數字藏品等交易置于發行權的控制范圍之內。其三，僅以復制權規制數字作品交易，難以有效保護著作權人權利。數字藏品交易中發行環節是起到決定性作用的行為，僅以復制權來規制未經著作權人許可鑄造與發售數字藏品，沒有解決根本問題。o杭州互聯網法院在“我國數字藏品侵權第一案”中持反對論，堅持發行行為限定在有形載體之上，銷售數字藏品無法落入發行權的控制范圍。本文與杭州互聯網法院持相同觀點，認為，元宇宙時代數字傳播作品難以滿足發行權的構成要件，即使元宇宙時代需要回應數字版權產業的發展需求，也不足以擴張發行權的內涵。

（一）著作權法意義上的“發行”限于“有形載體”

各國著作權法對發行權的規定不一，通常規范模式大致可分為廣義與狹義概念的發行權。前者將發行權作為一個概括的權利總稱，將作品之所有權買賣、轉讓、出租、借用等處分方式均列入發行權的范圍內，美國、德國及韓國的著作權法即采取此種規范模式；后者則是歐盟以及我國所采取的規范模式，即將發行權范圍限縮至所有權讓與部分，作品之出租或出借等則以其他著作財產權規范。依我國《著作權法》的規定，發行即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的行為。此規定雖未提及“有形載體”，但這是其應有之義。下文將從所有權轉移的概念以及國際條約的規定來理解著作權法意義上的“發行”。

發行是以轉移所有權的方式向公眾提供作品的原件或者復制件，而所有權的客體原則上應限于有體物，故著作權法意義上的“發行”要求轉讓的是“有形載體”。雖然我國現行立法并沒有對物的概念進行專門規定，但是通說認為所有權針對的是有體物，從這一點來看發行行為也應當針對有體物。數字傳播中以無載體提供模式向公眾提供作品不符合“有形載體”要求，亦難認定為發行行為。“我國數字藏品侵權第一案”的判定結果肯定數字藏品作為數字商品，其所有權發生轉移，對此，本文并不認同，但在“著作權法上發行行為要求的轉移所有權要件”的問題上看法一致。結合前文所述元宇宙時代作品數字傳播的特點，可知物權客體的范圍、數字商品的“交付”困境，以及難以避免的復制行為，使得著作權法上發行行為要求的轉移所有權要件并未滿足。

我國是《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱《條約》）的締約國，根據有約必守原則，發行權的內涵應當與《條約》保持一致。根據《條約》及其議定聲明可知，發行權限于“有形載體”，銷售或贈與的復制件專指可作為有形物品投放流通的固定復制件。基于履行國際義務的需要，我國《著作權法》中的發行，應當限定為有形載體上的作品原件或復制件的所有權轉讓或贈與，通過信息網絡交易數字藏品并未滿足這個有形要件。將作品鑄造成數字藏品的行為，不能為發行行為所涵蓋，因為發行行為要求載體必須是有形的。在數字藏品侵權案中，《胖虎打疫苗》數字藏品被固定在區塊鏈上，被一串獨特的元數據所指代，但載有作品的元數據是無形的，無法被感覺器官所感知，故被控交易平臺出售《胖虎打疫苗》數字藏品的行為無法納入發行權的控制范圍。

（二）著作權法意義上的“發行”不應拓展至“無形載體”

科技發展改變了傳統的交易模式，數字商品交易增加，提供作品不局限于借助有形載體，但是出售有形復制件和無形復制件是具有不同特征的不同行為。美國版權法并未規定信息網絡傳播權，加之其發行權采廣義概念，其立法層面并未排除擴張發行權內涵的可能。然而我國與歐盟均規定了信息網絡傳播權有關條款，基于此，筆者認為將發行權的控制范圍擴張至“無形載體”不具有可行性。

從立法來看，“發行”行為與“信息網絡傳播”行為是受著作權人專有權利控制的兩種不同行為。我國《著作權法》規定的發行行為與《條約》中的規定相一致，控制的是向公眾提供作品的原件或復制件的行為，而信息網絡傳播行為向公眾提供的是作品。協調發行權與信息網絡傳播權，使“二權同一”并不可行。無載體提供模式是元宇宙時代數字傳播的一大特征，作品并沒有被固定在特定的有形載體之上，前述國際條約聲明作品的復制件專指可作為有形物品投放流通的固定的復制品，為避免違反國際條約的規定，發行行為不應控制作品的數字傳播。信息網絡銷售電子書、數字單曲以及數字藏品不屬于發行行為，即使是智能時代信息網絡傳播權邊界呈現出模糊化態勢，也應當堅守發行行為與信息網絡傳播行為間的界限。

肯定無載體提供數字藏品屬于發行權控制的范圍，將造成司法實踐中的混亂。上述案件中，出售《胖虎打疫苗》數字藏品，借助了區塊鏈技術，采取了無載體提供模式，數據存儲在網絡服務器硬盤當中，故交易時存儲作品的介質并沒有一并轉讓給受讓人，特定的作品原件或復制件的所有權沒有轉移。涉案數字藏品屬于美術作品，這與書本、碟片等商品交易不同，對美術作品的展示足以使人感知到作品內容，被控平臺通過網絡將《胖虎打疫苗》這一美術作品傳送至遠端構成提供作品。如果認可出售《胖虎打疫苗》數字藏品屬于發行行為，則可能造成的結果是，一行為同時符合發行行為和信息網絡傳播行為的特征，發行權與信息網絡傳播權原本清晰的權利界限被模糊化，給司法實踐中認定涉案行為侵犯著作權人何種專有權利帶來了困難。

我國以及歐盟為了應對新技術帶來的挑戰，都規定了信息網絡傳播權作為著作權人的專有權利。在我國出售數字藏品所涉及的問題，本可以信息網絡傳播權解決，拓展發行權內涵將模糊發行權與信息網絡傳播權的界限，造成司法實踐的混亂，甚至違反國際條約的規定。堅持發行行為限于有形載體，并非對元宇宙時代數字藏品產業發展的忽視。為應對這一情況，我國《著作權法》已做出回應，以信息網絡傳播權控制作品的數字傳播，在2020年修正的《著作權法》中，加入了數字化復制規制數字環境中再現作品，擴張發行權內涵并無必要。

四、元宇宙時代數字傳播作品無法適用發行權用盡原則

發行權用盡原則是對著作權人發行權行使的限制，同時也是所有權人轉售作品不侵犯發行權的抗辯事由。元宇宙時代發行權用盡原則的適用性問題，關涉數字藏品的流轉，域外司法實踐同數字藏品侵權案均未承認數字傳播中可以適用發行權用盡原則。

（一）數字傳播作品與發行權用盡原則的適用前提不符

肯定元宇宙時代作品的數字傳播中存在發行權用盡原則的適用空間，以認可無載體提供數字作品屬于發行行為作為基礎。歐盟法院在荷蘭出版商協會和通用出版商集團訴二手電子書網站（NUV&GAUv.Tom Kabinet）案（以下簡稱電子書二手交易案）中，認定電子書交易侵害著作權人信息網絡傳播權，美國聯邦法院在唱片公司訴二手數字音樂交易平臺（Capitol Records，LLC v.ReDigi Inc.）案（以下簡稱數字音樂二手交易案）中認定出售二手數字音樂侵害著作權人復制權，而非發行權，故無法適用發行權用盡原則。

1.數字傳播作品不屬于發行行為

歐盟法院在電子書二手交易案中，認定電子書交易屬于信息網絡傳播行為，不適用發行權用盡規定，僅在二手軟件有限公司訴甲骨文國際公司案（UsedSoft GmbH v.Oracle International Corp）中對通過信息網絡轉售計算機程序軟件設置例外。電子書二手交易案中被告通過網站向其讀書俱樂部的成員提供二手電子書，荷蘭出版商協會和通用出版商集團認為此舉侵害其版權，向荷蘭海牙地方法院提起訴訟。原告主張公開提供電子書的行為侵犯了其信息網絡傳播權，被告抗辯上述行為屬于發行行為且適用發行權用盡規定。荷蘭法院不確定涉案行為是否同時構成《歐盟信息社會版權指令》（以下簡稱《指令》）所規范的發行權，是否允許適用發行權用盡規定，故要求歐盟法院作出預先裁決。歐盟法院認為被告網站提供公眾以下載方式無限期利用電子書的服務，構成提供公眾可在自行選定的時間以及地點接觸作品的行為，侵害《指令》第三條第一項規定的信息網絡傳播權，而非第四條第一項發行權，且《指令》的前言中明確指出在線服務不存在權利窮竭問題。

2.數字傳播作品產生非法復制件

元宇宙時代數字傳播作品存在盜版風險，出售作品非法復制件無法以發行權用盡原則抗辯。美國明確解決發行權用盡原則在數字傳播中適用性問題的先例是數字音樂二手交易案，被告是一家科技公司，為二手數字音樂交易提供服務，唱片公司以復制權受到侵害為由提起訴訟。用戶在被告平臺將作品上傳至云端的過程中必然包含復制行為，這侵害了著作權人的復制權。美國地區法院以及美國聯邦第二巡回法院均支持了原告請求，認為在轉售的過程中，至少有一次未經授權的復制行為，除非被視為合理使用，否則就是侵害著作權人的復制權。數字音樂轉移過程中對著作權人的復制權造成侵害，而發行權用盡原則未被認為適用于復制權。

因為數字音樂二手交易案原告以侵害復制權為由提起訴訟，故美國聯邦法院并未就是否侵害發行權進行判決，美國聯邦第二巡回法院僅是就發行權用盡原則在數字傳播中適用性問題進行了回應，指出數字傳播中適用發行權用盡規定，需以國會變更法律為前提。美國法院需要尊重國會權威，在國會沒有提供立法解決方案時，尋找限制發行權用盡原則拓展到數字傳播的方法。

（二）元宇宙時代適用發行權用盡原則欠缺理論基礎

將發行權用盡原則拓展到作品的數字傳播中必須有改變的需要，且這種改變的需要超過擬議的擴大所帶來的擔憂。發行權用盡原則能否適用于作品的數字傳播，需要在元宇宙這一時代背景下結合數字傳播的特征，從所有權理論、報酬理論以及交易安全理論進行再考量。

1.所有權理論

所有權理論是德國帝國法院最初引用發行權用盡原則時采取的理論依據。著作權人掌握著作品的原件及復制件在市場的流通，而合法獲得作品原件或者復制件所有權的人可以自由處分該物品，二者權利難免發生沖突。所有權理論認為，著作權人對作品享有的發行權源于其對作品載體享有的所有權，而所有權轉移后著作權人已經喪失作品原件或復制件的所有權，故著作權人不得再干預后續的處分行為。

數字傳播中必然產生的復制行為使得出賣人仍然擁有該特定復制件的所有權，依所有權理論著作權人仍然可以控制復制件的流通，故不應以發行權用盡原則限制著作權人的發行權。數字藏品的元數據可能并未存儲在區塊鏈上，這極易導致數字藏品復制件的數量增加，若交易的是未經著作權人同意便流入市場的復制件，數字藏品的買受人并未獲得原特定復制件的所有權。著作權人與所有權人的權利沖突在無載體模式下發生了變化，適用發行權用盡原則的必要性不復存在。

2.報酬理論

報酬理論考量到了創設發行權的意旨，被廣泛接受。報酬理論認為，著作權人在首次移轉作品原件或復制件的所有權時，就可以從中獲得經濟利益，故著作權人享有的發行權隨報酬的取得而用盡。著作權法賦予著作權人發行權的目的是讓其參與到作品經濟利益的分配當中，以發行行為利用作品為著作權人帶來了經濟利益，其獲取報酬的目的已經達成，故發行權自其取得報酬后耗盡。著作權人在作品所有權首次轉移時獲得一次性的補償后，不會再因該著作物的后續處分行為獲得報酬。

一個理性的著作權人往往會考慮到二手市場交易可能與版權復制件的銷售形成競爭，進而從價格人手減輕這種負面影響，但元宇宙時代作品通過數字傳播可能帶來的影響難以預測。無論是何種傳播模式，著作權人在首次銷售時均可以參與經濟利益分配，但作品的數字傳播使二手市場的沖擊更為強烈。數字藏品的出售借助于智能合約技術進行，代碼控制下交易次數無法人為控制，頻繁多次的交易帶來了極高的盜版風險。即便是為主張發行權用盡的人加諸義務，要求其在轉售后刪除自己持有的復制件，也難以減緩這一沖擊。《胖虎打疫苗》數字藏品，以數據代碼形式存在于信息網絡中，多次售賣并不影響美術作品的使用，在使用效果相同的情況下，價格優勢將影響到消費者的選擇。二手市場上數字作品交易影響到了數字藏品首次交易，元宇宙時代僅通過首次銷售獲得報酬難以滿足著作權人。

3.交易安全理論

交易安全理論的核心是為了確保物的自由交易，調節版權與所有權間的法律關系。作品的原件或復制件經著作權人同意方能轉售，將極大限制所有權人自由處分物的權利。買受人為避免其權益受到損害，需要明確出賣人已經取得著作權人的同意，但是買受人難與著作權人進行溝通交流獲知其同意與否。如果作品原件及復制件的每一次銷售以及贈與都需要著作權人的同意，可能會造成壟斷。著作權人可以對作品原件及復制件的流通附加條件，甚至完全不讓其流入市場，這并不利于人民群眾欣賞作品。為維護交易安全、保障交易秩序，作品的原件、復制件在首次銷售后可以不經著作權人的同意自由地在市場上流通。

數字藏品的傳播屬于信息網絡傳播行為，著作權人可以控制數字藏品在信息網絡上傳播。如果適用發行權用盡原則，著作權人在首次交易后便不再能控制特定作品原件或復制件的流通，權利人對作品流通的控制出現了不確定性，這將影響數字藏品交易的信任生態。著作權人是否同意受讓人轉售數字藏品可以在智能合約中明確，后續受讓人無需單獨與著作權人溝通確認。元宇宙環境下，版權侵權行為很可能以無感傷害的形式出現，即人們可以無限制地復制作品，又鮮少為人發現，然而當被發現的可能性不高時，一些公眾就會侵犯版權。盡管盜版物問題并非數字傳播中所特有的問題，但是數字傳播中盜版的制作成本更為低廉，盜版的傳播也更為迅速，極大影響交易秩序。元宇宙時代維護交易安全不僅要反對壟斷保障作品流通，還要遏制不正當競爭行為。

從發行權用盡原則的理論基礎來看，元宇宙時代數字傳播中，尚無發行權用盡原則的適用空間。特定復制件的所有權未發生轉移，依所有權理論著作權人未喪失所有權亦不應喪失對復制件流通的控制；數字傳播時代二手市場的替代性愈加嚴重，影響到著作權人通過首次銷售獲得報酬，著作權人有參與后續經濟利益分配的需求；無載體提供模式使得作品極易獲得、非法復制件數量增加，交易安全理論旨在促進作品流通，而數字傳播時代不正當競爭行為也需要遏制。

五、結論

考量元宇宙時代數字傳播中的發行權問題，必須首先考慮數字傳播中發行權的內涵，如果以發行權用盡原則在數字傳播中的適用性問題為出發點，從科技發展、時代進步的角度考量，將發行權用盡原則適用于元宇宙時代的數字傳播中，將誤入根本不存在的“數字發行”陷阱。著作權法意義上的“發行”限于“有形載體”，不應拓展至“無形載體”。發行權與信息網絡傳播權均是著作權人享有的重要權利，肯定作品的數字傳播屬于發行行為，將混淆發行權與信息網傳播權的邊界。發行權用盡原則僅限制著作權人的發行權，數字傳播中發行權用盡原則的適用前提、理論基礎均欠缺，元宇宙時代的數字傳播中無法適用發行權用盡原則。元宇宙時代，著作權人的現有權利足以規制出售數字藏品的行為，“我國數字藏品侵權第一案”確立了以信息網絡傳播權規制數字藏品交易的路徑。明確數字作品傳播中的版權問題，有助于數字藏品產業健康、有序發展，對促進數字經濟發展具有重要意義。

（作者單位：華東政法大學傳播學院）