論民事訴訟中律師調查令制度的實現路徑

[摘要]大陸法系國家的民事訴訟活動以“辯論全趣旨”為基本原則，雙方律師為獲得充分證據，在訴訟活動中戴著規范之鐐銬“揮劍而舞”。由于立法規范的缺失，律師調查令制度存在著申請主體爭議較大、執行難度極高、保障性措施不足以及配套設施欠缺等諸多問題。本文試從我國現行法框架下找尋律師調查令制度得以存在的法律基礎，通過甄別權屬性質、健全配套措施等方法為該制度的實現提供可行之策。

[關鍵詞]律師調查令；民事訴訟；證據收集；實現路徑

一、律師調查令制度的理論概述

律師調查令是指民事訴訟律師由于客觀因素作用而難以獲取訴訟所需證據的情況下，依法向法院申請獲取向案件有關單位與個人收集證據的文件或者令狀。[1]在推崇“辯論全趣旨”的大陸法系國家，當事人及其律師對于其提出權利主張的部分負有舉證與提供訴訟資料的義務。[2]而在法院依法不得基于自身職權對案件進行調查的前提下，民事訴訟律師需依法查明案件事實，為法庭上的言詞辯論準備充足之證據。故此，律師調查令已成為保障律師執業活動、提高民事訴訟效率的一類重要的證據收集制度。

自域外法視閾而言，以德國為首的大陸法系國家通過設立“證書申請移交制度”對雙方當事人之間互相調取證據的活動進行規范，①并通過“證明妨礙”的實體法規定對當事人利益進行價值衡平，[3]故而德國法上的證據調查，亦非法院基于職權直接調取證據。[4]在日本，為保障雙方當事人及律師順利獲取證據，日本法院在民事訴訟中對不服從命令者裁定科以罰款，以暢通證據申請移交制度的實現路徑。[5]而英美法系國家對律師收集證據制度的保障性措施似更具剛性，雙方當事人負有互相開示證據之義務，在庭審中不得出示未經公開的證據，律師對庭外證據的調取受到《美國聯邦民事訴訟規則》的直接保障，該規則第26條通過明確立法的模式規定了律師享有“強制披露”的特定權限，可以要求對方披露相應的涉訴信息，[6]在立法層面對律師證據收集制度持高度重視的態度。

相較于域外立法模式，我國法律對律師調查令制度尚缺乏統一的立法設計。實踐中，各地高院慣常以頒行規范性文件或者單獨簽發調查令的形式對律師調查令制度在轄區范圍內予以明確，例如上海、陜西等地法院規定在民事訴訟的審理及執行階段均可適用調查令，而浙江高院僅限定“立案受理”階段為調查令制度的可適用階段。由于法律規范缺失、制度尚不成熟，律師調查令制度在我國司法實踐中的實際成效有待考證，尚有許多困境亟待解決。本文的側重點正是在現行法律規范體系的基礎框架之下尋找律師調查令制度的可行性路徑。

二、律師調查令制度的實現路徑

當前，相關法律規范的付諸闕如與含糊不清的令狀權屬是亟待完善與釋明的問題，而加快配套制度建設、完善剛性保障措施亦是確保律師調查令制度落到實處的必要舉措。因此，從我國現行民事法律規范體系中尋找律師調查令制度得以生存的土壤，解決該制度“佇立緩行”的現實樣態，是實踐中的緊迫之要。

（一）甄別權屬性質

律師調查令的法律性質究竟“于公于私”，乃當今學界尚存爭議的問題。一般而言，律師申請調查令旨在獲取證據時得以“通行無礙”，在私人調查活動時得到公權力的背書，自應帶有司法公權之性質。但亦有學者反對稱：律師自受一方當事人委托之日起，便帶有維護委托方利益之偏向性，法院的公權授受行為必然影響中立裁判，對客觀公正之司法認定造成不利后果。[7]故此，欲為律師調查令制度架設可行路徑，則甄別律師調查令之本質權屬便顯得尤為重要。

“當事人委托說”認為，調查令僅是當事人取證權之延伸。然而，在民事訴訟取證過程中，律師申請調查令的原因是為求法院公權之擔保，以得調查取證之便利，故若僅視為受當事人權利之委托取證，則該令狀于實踐中無異于公權力機關出具的“介紹信”，[8]其實際效用將頗引人擔憂。

“公權授受說”理論下的調查令具有司法權代位行使之特征，是一種具有強制力的司法協助令狀，這使得律師調查令有強制力加以擔保，不至淪為空談。中華律協提供的修法草案曾規定：“代理訴訟和執行的律師可以向人民法院申請簽發調查令，人民法院可以根據案件情況，作出是否準許的決定”，且“代理律師持法院簽發的調查令調查案件情況時，人民法院根據案件情況，作出是否準許的決定。”②綜上，為使律師調查令制度于民事訴訟活動中“擲地有聲”，亟應將其權屬視為法院司法權力之賦予，以免該制度體系被成為“空中樓閣”。

（二）明確法律規范

在缺乏較為明確的法律規范前提下，律師是否能夠代表法院持令調查？有觀點認為，日益向辯論主義訴訟模式轉型的我國面臨著當事人舉證責任加重與舉證能力不變的內在沖突，而在此背景之下，律師調查令制度的實施將大有裨益；亦有觀點認為，律師持令調查的權力很可能被廣泛濫用，從而侵害他人權益。[9]依筆者之見，每有立法規范之闕漏，斷不能屢以修法為宜，而應從法解釋學角度尋找律師調查令制度的存在依據，為律師調查令制度的實現架設應然進路。

首先，我國《律師法》第35條對律師自主調查權作出如下規定：“律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況”，律師本身就具有自主調查取證的規范依據。③同樣，《民事訴訟法》第64條亦稱“代理訴訟的律師”有權調查收集證據，并且能夠“查閱本案有關材料”，從形式層面為律師調查令制度確定了基本要件。

其次，《民事訴訟法》第67條明確：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據”，應由人民法院調查收集，這對法院準予進行調查取證的范圍進行明確；而《民事訴訟法》及司法解釋第94條亦規定了當事人及律師不得自行收集證據的法定情形，為律師行使自主調查權明確了法律邊界。④從該條文本身進行考察，律師調查取證有其特定的許可范圍，法院認可律師在一般情況下能夠對涉案證據進行自主調查。

若對以上規定采目的解釋論，可知立法者傾向于保障律師調查權；若采體系解釋論，則現行法律體系下律師自行調查取證的模式應為。律師一般可憑執業證書等證明，在滿足形式要件的前提之下自行調查取證，但因客觀因素致使無法取證時可以向人民法院申請，由法院基于職權收集證據。由此可見，立法者對于律師調查令制度的實行持較為開放的態度，該制度雖暫不能在我國現行法律體系中找到明確依據，但從現行法律中依稀可見律師調查令制度得以存在的土壤。

（三）健全配套措施

不同于當事人私權利的延伸，律師調查令是法院對律師的“公屬性”之授權，律師調查帶有公權委托性質，應有相應的強制性措施加以擔保。實踐中，各地法院對于調查令的保障措施不一，強制性措施的規定亦有較大的隨意性。[10]但不論如何，持令律師與被調查人之間應當達致必要的利益衡平。

1.應明確被調查人拒不服從調查令應承擔的責任。德國法上，拒不服調查令的利害關系人的行為被視為是抵抗司法權，故應以“妨害民事訴訟”論處。

2.應允許被調查人依法行使異議權。從雙方當事人利益衡平的角度而言，被調查人的地位較于律師更為弱勢，但由于律師調查活動并不必然具有正當性，故相對人的異議權缺失很可能導致調查令效力的濫用與誤用，侵害被調查人權益。因此，應當賦予被調查單位或相對人適當的異議權，保障其對律師調查令提出異議的權利。在司法實踐中，律師調查令的剛性保障措施應根據不同類型相對人區分釋明，防止調查令濫用，讓律師持令后依法“持劍而舞”。

3.應保障民事訴訟中的律師申訴權。因各地法院在實踐中可能對律師申請的調查令不予簽發，損害律師執業權利。而由于司法資源有限性，律師調查令的司法審查并不能確保及時準確，法院很可能拖延簽發甚至不予簽發，阻礙律師依法行使調查權。有鑒于此，律師應當具有對本級法院進行督促，或者向上一級法院進行申訴的權利。

三、結語

律師調查令制度在我國雖有試點，但法律規范付諸闕如之狀態暫難改變。而在以修法方式明確調查令制度尚不現實的前提之下，在現行法律框架中探尋該制度的實現路徑就顯得尤為重要。具體而言，在規范形式要件、明確調查范圍、健全配套措施等措施的保障之下，律師調查令可在司法實踐中發揮其應然作用，補正書證提出命令制度之客觀缺陷，促進民事訴訟效率、保障律師執業權利。

注釋：

①《德國民法典》第810條規定：對查閱他人占有證書有合法權益的人，在該證書與自身利益有關時，或該證書能證明與他人之間的法律關系成立時，或者該證書記載自己與他人之間、雙方中的一方與共同中介人之間所采取的法律行為的談判內容時，可以要求占有人允許其查閱該證書。

②中華全國律師協會于2012年聯合表決通過的《<中華人民共和國民事訴訟法>修正案（草案）律師修改建議稿》中建議“證據”一欄中加入律師調查令的規定。

③《中華人民共和國律師法》第35條；律師自行調查取證，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。

④《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第94條：當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據包括：（一）證據由國家有關部門保存，當事人及其訴訟代理人無權查閱調取的；（二）涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的；（三）當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據。

參考文獻：

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[8]湯哮天，張進德，江晨.調查令是法院有條件對律師調查的認可和支持[N].人民法院報，2008-4-10.

[9]米爾伊安·R·達瑪什卡.司法和國家權力的多種面孔[M].鄭戈，譯.北京：中國政法大學出版社，2015：18.

[10]彭海波，黃晨.民事訴訟律師調查令的實踐考察與制度構建——以保障律師權益促進糾紛化解為視角[J].司法改革論評，2019（01）：107-126.

基金項目：浙江工商大學創新訓練計劃重點項目，項目名稱：《網絡平臺信息侵權案件中公益訴訟的實現路徑》（項目編號：CX202209044）

作者簡介：張金航（2002.7-），男，漢族，浙江寧波人，法學本科，研究方向：民事訴訟法、行政法。