民族傳統法律文化與協商性司法理念的互動

[摘要]協商性司法這一概念雖為舶來品，但其所蘊含的協商合作、恢復性理念卻能在中國傳統文化中能夠找尋到相似的內容。少數民族傳統法律文化作為中華民族傳統文化不可分割的一部分，強調和合寬容的糾紛解決思想、采用調處息訴的糾紛解決方式、選擇恢復性賠償的價值立場也都與協商性司法理念存在契合之處。因此，考慮將優秀的民族文化運用到協商性司法中，實現兩者的協調互動，以促進協商性司法的中國特色化發展，并助力傳承、弘揚少數民族的優秀文化。

[關鍵詞]民族；傳統文化；協商性司法

我國協商性司法的興起與現代司法實踐面臨的“案多人少”困境相關，也緣起于內生傳統文化的支撐。在中國歷史上長期存在著以調處達成和解的糾紛解決方式，獨具特色的宗族調解、鄉治調解與民間調解構成我國傳統的“審判文化”，蘊含著豐富的“和合”與“協商”的思想。而少數民族在其生活生產中形成了獨具本民族特色文化，其所蘊含的解紛文化內涵與現代協商性司法理念相呼應。因此，本文擬回歸本土文化視角討論民族傳統法律文化與協商性司法理念的契合之處，將民族傳統文化作為協商性司法的本土性優勢，并考慮將其轉化、運用在協商性司法過程中，為協商性司法在民族地區本土化發展提供有益的理論與實踐支撐，為實現國家治理體系與治理能力的現代化作出貢獻。

一、協商性司法理念的基本內容

（一）協商性司法理念的內涵

協商性司法作為一種有別于傳統對抗性司法的全新范式，“公力合作”與“合意”成為協商性司法的關鍵詞。協商性司法要求訴訟主體間以對話與磋商達成互惠協議，從而解決爭端。[1]而協商在刑事訴訟程序中主要發生在被告人與偵查機關、檢察機關之間，也有國家選擇增加法院作為協商主體。因此，協商性司法屬于一種典型的“公力合作模式”。[2]“合意”則要求控辯雙方在經過充分的對話與協商后，達成具備可采性的合意意見，形成控辯審三方都能夠接受的最終結果。以合作的態度對案件的事實與定罪量刑進行協商式“討價還價”，打破了控辯雙方天生不平等的格局，使得公權力與個人權利之間有開展平等的對話的機會。既改善了傳統對抗模式中被告人的被動與屈從，也一定程度上緩解了公權力與私權利之間緊張對抗的關系。[3]

（二）協商性司法的價值立場

效率往往被認為是協商性司法的主流價值立場，但如果認為協商性司法所追求的僅是對刑事訴訟追求效率的手段，則可能陷入效率至上的風險中。而對人權保障的重視能夠糾偏效率至上風險，通過對權利的保障能夠避免司法程序重視實體結果而忽視程序本身所具有的價值，兼顧實體正義與程序正義的平衡。因此，權利保障與訴訟效率應當共同作為協商性司法兼而有之的價值，不能厚此薄彼，避免將任一價值立場過分推崇。通過控辯協商程序追求與被告人平等合作對話，保障加害人平等參與權、自主決定權與選擇權的有效實現；同時加害人對自身權利的放棄，也推動了司法程序的進程。

二、民族傳統法律文化與協商性司法理念的契合

（一）和合寬容與協商性司法理念的契合

“和合”理念作為中華傳統文化的精髓，少數民族傳統法律文化受到儒家思想的影響，加之其賴以生存環境的封閉性，保持社會團體內部的和諧顯得至關重要。因此，在多數民族的傳統文化中大多蘊含著寬恕的思想倫理，在群體內部的矛盾大都遵從息訴貴和的糾紛解決方式，以雙方和解或通過第三方介入的形式平息糾紛。另外，對于加害人的懲罰輕重程度，第一層次需要結合本民族內部規則內容，結合加害人的主觀故意或過失作出初步判定；第二層次，是考量加害人的悔過程度，被害人是否對加害人行為予以寬恕進行最終的判定。因而，在民族傳統法律文化的糾紛解決與懲罰都蘊含著寬容貴和的思想，蘊含“和合”的民族文化從根本上維持了社會秩序穩定。

協商性司法中的和合寬容體現在兩個方面。一方面，國家通過與加害人之間的平等協商扮演著“慈祥又嚴厲”的父親角色，引導加害人的行為步入正軌，對誤入歧途又真誠悔過犯錯者予以寬容接受。另一方面，通過重視對被害人與加害人之間的調解協商，在聽從被害人敘說與加害人真誠道歉悔過后，參考協商結果的從寬處罰加害人。因此，協商性司法是寬容精神的彰顯，與少數民族傳統的刑罰文化所蘊含的和合寬容理念具有一致性。

（二）糾紛調處與協商性司法理念的契合

合意在協商性司法中扮演著重要角色，控辯審三方合意、控辯雙方合意與被害人與加害人雙方合意都是協商性司法的重要內容。即協商性司法中的合意包含著公力合意與私力合意。在不同少數民族內部的糾紛解決機制中總是能夠發現刑事和解、調解的影子，而這些富有民族本土化的糾紛解決文化，又對糾紛雙方合意的達成又有著至高的推崇。民族傳統糾紛調處文化中，重視雙方當事人及其家屬的態度，通過對雙方的意見的聽取，以平等對話協商形成雙方滿意的結果，這樣的私力合意對矛盾的化解起著決定性作用。可以說，私力“合意”成為民族內部糾紛解決的核心問題，這與協商性司法的“合意”有著高度的契合。

少數民族具有的本土糾紛和解、調解規則契合著各民族社會的利益結構與秩序性要求，[4]對待民族傳統法律文化與國家刑事法治的問題時，有必要將民族文化中存在的積極因素加以肯定，有助于協商性司法的發展與刑事法治的進步。

（三）賠償恢復與協商性司法理念的契合

國家高度壟斷的刑罰權在一定程度上違背了“恢復社會正義”的初衷，[5]恢復性司法在司法實踐的運用一定程度上改善了相關現象。恢復性正義更加強調被害人的作用，強調對被害人受損法益的賠償，重視恢復所遭受的損害與和諧的關系。而協商性司法中包含了恢復性司法的價值選擇，恢復性司法為協商性司法的發展提供了理論與實踐的支撐。因此，協商性司法致力在尋求被害人、加害人合法權益的雙向保護與及時恢復原被告雙方的司法正義和經濟倫理價值時，盡量保持刑罰的謙抑性，從而減少刑罰的負面效應[6]，有效恢復社會關系。

少數民族由于身處封閉性地理環境，形成的地緣與親緣關系更加強調對受害人的補償、賠償，以及對社會關系的恢復。首先，依照民族內部文化規則，對于受害人受損權益的恢復，雙方當事人秉著友好協商的態度就損害賠償達成一致協議時，能夠在最大程度上尊重并聽取受害方意見，消弭雙方仇恨，及時恢復被害人受損的法益。其次，對加害人的恢復，其主要表現在雙方依照當地文化達成和解過程中，加害方通過對自身行為的真誠悔過，從思想上能夠認識到行為的不正義性。并通過對被害人損害賠償填補，恢復加害人的尊嚴，助力其對自身行為的改造。最后，對于社會秩序的恢復，主要以調解徹底化解雙方矛盾后，從根本上解決了被害人的仇恨心理，避免了二次糾紛的產生，也使社會正常秩序得以恢復。少數民族的傳統文化強調恢復賠償的作用，與協商性司法理念的目標追求有著高度一致性。

三、民族傳統法律文化與協商性司法互動路徑

（一）協作與推動：民族傳統法律文化在協商性司法中運用

民族文化參與司法程序中，能夠提升糾紛解決的效率，促進實體正義。首先，可以考慮將民族傳統法律文化中的解紛模式運用到協商性司法中的協商過程中。協商的最終目的是達成合意，合意包括實體合意與程序合意，是糾紛解決的終點，也是糾紛處理的起點。[7]民族解紛文化中對實體合意的重視已經超出了國家法對實體合意，在一定程度上能夠促進實體合意，達到對被害人的實質補償，從真正意義上恢復社會秩序。

其次，可以適當將民族傳統法律文化作為證據運用到協商性司法的程序中。協商性司法的適用往往伴隨著認罪認罰從寬制度的進行，而認罪中對被追訴人的自愿性與真實性的判斷往往缺乏依據。依照民族習慣所達成的賠償協議、諒解協議恰好可以彌補對認罪自愿性、真實性判斷的不足。在認罪認罰從寬案件中，將依照民族習慣達成的諒解書、協議書等書證作為被追訴人認罪、認罰的主要依據，在簽署具結書時應用習慣審查其自愿性。總之，吸收民族傳統法律文化中優秀因素，促進被害人與公權機關的有效對話，協助被害人的聲音參與到協商過程中，結合民族特色推動協商性司法的本土化運用。

（二）傳承與融合：協商性司法對民族傳統法律文化的弘揚

協商性司法對民族傳統法律文化的吸收，創新民族傳統文化的傳承路徑。以現代國家法治程序、政策融合民族優秀傳統文化，是現代法治社會化的必然選擇，也是對傳統傳承民族優秀文化模式的創新。將民族傳統法律文化中的解紛模式與解紛結果在協商性司法中加以融合與運用，從國家法的層面保障民族文化在糾紛解決中的正當性與合理性，也促進民族文化在本土法治土壤中的扎根、生長，推進弘揚優秀文化。

另外，肯定民族傳統法律文化的價值，對民族認同的增強也有著積極意義。少數民族文化傳承中的民族性直接關系著民族成員的民族認同問題。但在法治的發展中，傳統民族文化傳承中容易失去的本土性與民族性，影響著本民族成員對所屬民族的認同。當協商性司法合理吸收運用民族傳統法律文化時，能夠加強民族成員對國家法治建設的認同與民族身份、文化的認同，從而堅定了法治道路自信與文化自信。同時，民族傳統法律文化的本土化參與，一定程度上能在協商性司法中達到輔助國家權力機關與被追訴人之間真誠協商、合作的功能，彌補被害人在協商性司法中參與不足的缺憾；協商司法的運行中采納民族傳統法律文化中的優秀成分，達到文化效果與法治效果統一，既加強民眾對法治文化的認同，又促進我國協商性司法本土化的自信。

四、總結

協商性司法所蘊含法治理念合乎我國國情與法治發展進展，在中國特色社會主義法治道路的進程中已將其發展為根植于本土土壤的認罪認罰從寬制度。回歸到民族文化的特殊視角，發現獨具特色的民族傳統法律文化在民族地區仍具有其旺盛的生命力與值得借鑒的優勢。追溯不同民族傳統法律文化中的協商性司法理念，發現其能為協商性司法的現代化、本土化與特色化提供理論支撐；將其合理的糾紛解決程序與解紛結果運用在協商性司法的協商程序中，推動協商性司法在刑事司法實踐發展；協商性司法對民族優秀傳統文化的吸收，也能夠為傳承、弘揚民族優秀文化作出貢獻，促進民族成員對民族身份、民族文化與中國特色社會主義法治建設的認同，堅定中華民族共同體的文化自信。

參考文獻：

[1]馬明亮.正義的妥協——協商性司法在中國的興起[J].中外法學，2004（01）：1-18 .

[2]陳瑞華.司法過程中的對抗與合作——一種新的刑事訴訟模式理論[J].法學研究，2007，29（3）：113-132.

[3]吳思遠.論協商性司法的價值立場[J].當代法學，2018，32（2）：134-142。

[4]韓宏偉.智慧性生存范式：民族地區刑事和解的本土化建構——基于恢復社會正義的視角[J].思想戰線，2013（2）：93-98.

[5]冉翚.論協商性司法在民族地區的適用[J].貴州民族研究，2012（4）：46-51.

[6]馬連龍，馬曉萍.西部民族習慣與認罪認罰從寬制度的互動研究——以藏區“董嘉哇”習慣為例[J].民間法，2021（2）：228-244.

[7]任宇寧.少數民族法律文化的傳承發展與民族認同[J].貴州民族研究，2018，39（11）：21-24.

項目基金：青海民族大學創新項目基金，項目名稱：民族傳統法律文化與協商性司法理念的互動研究（項目編號：04M2022204）。

作者簡介：鄭雨（1998.01-），女，漢族，四川樂山人，碩士研究生在讀，研究方向：民族法學。