未成年人權利規制：正當性、泛化隱憂與原則重申

李海峰

摘要：對未成年人進行妥當的法律保護需要撥開籠罩在形式保護路徑上的實質限制疑云。在當前法律框架下，未成年人的政治權利、人格權利、人身自由、社會經濟和文化權利等受到部分規制。與成年人權利規制理論扎根于公共利益維護和主體權利共存不同，未成年人權利規制并未通過立法程序實現群體規制承諾，并且在一定程度上存在立法民主性、程序性和裁量性難題。未成年人權利規制具有特殊樣態，其理論基礎、程序構造與限制期限均與成年人權利規制不同。但當前法律對未成年人權利規制存在泛化隱憂，必須嚴格遵循“最有利于未成年人原則”、法律保留原則、明確性原則和比例原則的要求，以檢驗規制范圍和措施的正當性。

關鍵詞：未成年人 權利規制 正當性 “最有利于未成年人原則”

中圖分類號：D912.7 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn. 2097-0749.2023.06.03 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

在以權利保護為價值的諸多議題中，托馬斯·杰斐遜曾提出一個尖銳且極富思辨性的問題：一代人是否有權約束另一代人？〔1〕在未成年人法律保護領域〔2〕，這一問題可以轉化為：上一代人是否有權規制下一代人？法律對未成年人的保護是在凝練共同體價值共識的基礎上，構建與成年人主體不同的立法、執法和司法保護機制，從而對未成年人的權利進行區別保護。但在法的制定領域， 不論實質目的指向為何，至少在表現形式上，對未成年人的法律保護往往呈現出權利規制樣態，問題是：作為上一代的成年人，是否有權在法律上規制作為下一代的未成年人，以及如何在法律上對下一代未成年人的權利進行規制？

從學界現有研究來看，對未成年人權利保護的研究較為充分，特別是基于立法和司法視角在刑事和民事領域展開的研究頗豐。但由于未成年人權利保護話語的慣性思維導向，往往遮蔽了“保護”本身可能構成的權利限制問題，使得未成年人權利規制的內在理據與外在形式沒有得到應有的重視和系統的分析。本文旨在對未成年人權利規制進行理論反思，并重申未成年人權利規制的基本原則，從而真正保護未成年人權利。

一、未成年人權利規制的表現

權利需要受到一定程度的規制是經過證明的共識〔1〕，不僅是未成年人的權利受到規制，成年人的權利也需要受到規制，但兩者的規制基礎、價值導向和表現形式存在區別，特別是未成年人權利規制的根本目的指向“保護”，卻常常表現為對未成年人附加有別于成年人的更多“約束”。

（一）未成年人權利規制的具體情況

各國法律體系內部都有關于未成年人的特殊規定，通常的做法是構建一套行為能力分級法律制度〔2〕，并在不同的部門法和具體的法律制度中對未成年人的部分權利加以限制，從而為未成年人的權利規制提供制度根基。行為能力分級所依據的標準是主體的意思能力，意思能力為行為能力提供基礎，并被行為能力替代，借助行為能力影響法律行為的效力。〔3〕由于未成年人智力發育和社會認知水平較成年人低，在客觀上無法形成意思自治，從而不具備完全行為能力。當前， 我國現有法律體系對未成年人權利規制的具體情況表現為以下幾個方面。

第一，未成年人政治權利的享有和行使受到規制。《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第34 條及《中華人民共和國選舉法》第4 條都明確限制了未成年人享有選舉權和被選舉權。這一權利限制也會同樣限制未成年人擔任國家機關職務和國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利。但公民的政治權利并不是單一的權利形態，而是“權利束”〔1〕，對選舉權和被選舉權的限制并不必然構成對政治“權利束”中其他權利的限制〔2〕，歸屬于政治權利的言論自由及出版、集會、結社、游行、示威自由等權利，未成年人并沒有被限制。但由于缺乏足夠的意思表示能力，未成年人想要行使這部分權利需要借由監護人得以實現，也就造成了實質上權利受到限制的基本樣態。

第二，未成年人的部分人格權利受到規制。譬如，未成年人的姓名權無法充分自由地行使，《中華人民共和國民法典》第1012 條規定了自然人享有姓名權〔3〕，除了不得違背公序良俗這一限制要求，沒有對姓名權的享有與行使作出任何限制。盡管如此，未成年人由于欠缺行為能力，其姓名決定權實際上是由父母（監護人）代為行使的。只有未成年人具有表達自己意愿的意思能力（法律上設定為18 周歲），原監護人才不能妨礙本人行使姓名決定權及變更權。

第三，未成年人的部分人身自由受到更為特殊的規制。根據《憲法》規定， 非經正當法律程序，任何公民的人身自由不受侵犯，法律對人身自由的限制也十分嚴格，只有在涉及到犯罪和治安違法時才可能構成對人身自由予以限制的法定事由。與成年人面臨的人身自由規制不同，未成年人在上述兩種情況下的人身自由規制反而更為寬松，即便是未成年人涉罪和治安違法，其人身自由也受到有別于成年人的特殊保護。然而在其他方面，未成年人的人身自由規制則更為嚴格， 比如，未成年人無法進入到特定的娛樂場所，雖然是對未成年人身心健康的保護， 但在表現形式上，不能否認是對人身自由的一種限制。

第四，未成年人的社會經濟和文化權利受到更多規制。社會經濟和文化權利內含多項“子權利”，總體來說，未成年人在這類權利的享有和行使方面，也受到了與成年人不同的更多規制。譬如，16 周歲以下的未成年人不能享有和行使勞動權利。當然，這是考慮到青少年的身體發育狀況及保障他們在就業前有接受完整教育的時間。再如，2019 年國家廣播電視總局發布《未成年人節目管理規定》， 不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人；2021 年文化和旅游部發布《關于規范演出經紀行為加強演員管理促進演出市場健康有序發展的通知》，明確要求不得組織未成年人參與應援集會等活動，不得組織未成年人進行正常觀看演出之外的應援消費。越過法律規范保護未成年人的立法目的去看此類規制措施，至少在表現形式上是對未成年人權利的一種限制。

第五，未成年人的網絡信息權利受到更強于成年人的規制。盡管對網絡信息權利是否構成公民的基本權利聚訟紛紜，但未成年人在這方面受到的限制明顯嚴于成年人是不可否認的事實。即便此類權利暫時無法全部證成基本權利屬性，但對其加以隨意的剝奪和限制同樣是不能夠被普遍接受的。〔1〕在當前法律框架下， 未成年人的這部分權利受到的規制顯然強于成年人。無論是從《中華人民共和國未成年人保護法》（以下簡稱《未成年人保護法》）《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》（以下簡稱《預防未成年人犯罪法》）《中華人民共和國個人信息保護法》還是《中華人民共和國未成年人網絡保護條例》等法律法規對未成年人相關權利的規定來看，均對其網絡信息相關權利作出了一定程度的規制（管理）。未成年人應當同樣享有網絡表達權、網絡知情權、網絡參與公共事務權、網絡隱私權等“網絡人權”〔2〕，但這部分權利顯然都受到了不同程度的有別于成年人的限制。

（二）未成年人權利規制的特殊樣態

權利規制存在正當性。成年人與未成年人的權利規制形態在理論基礎和基本表征方面存在重大區別，需要作精準界分。從權利規制的目的、程序和方式來看， 兩者之間存在以下區別：

第一，權利規制的理論基礎不同。成年人權利規制理論扎根于公共利益維護和主體間權利共存。人的本質是一切社會關系的總和〔3〕，馬克思對人的本質的高度概括清楚地說明了人與人之間、人與人所組成的社會之間不可分割的關系。〔4〕社會中個體與個體、個體與群體、群體與群體之間在謀求各自利益和價值目標時，出于自我意識和自利本能傾向于無限擴大自身利益而忽視他人利益〔5〕，所以需要對人們賴以存在的社會和主體間權利的相互承諾進行特殊的保護，進而需要以此為基礎對權利予以一定程度的限制，這是權利規制的一般理論。盡管未成年人權利也會存在多元沖突，但對未成年人權利進行規制不是將公共利益維護和主體間權利共存作為第一價值位階考量因素，而是著眼于未成年人個體和群體的利益進行嚴格保護，從而在某種程度上呈現出一種權利限制的樣態。

第二，權利規制的程序構成機制較為特殊。成年人的權利規制至少是在實現立法程序平等參與的前提下，共同作出的權利規制承諾。成年人享有完整的政治權利，其行使選舉權選舉產生符合自身利益的代表參與立法程序，在立法程序中能夠通過代表完整表達其利益訴求。立法對成年人權利進行的規制，從程序上來講是成年人參與的，從實體上來講，是所有成年人通過代表制定法律完成的共同承諾，主旨是為了使每一個成年人都能夠更好地享有和行使權利。而未成年人則不同，其沒有完整的政治權利，不能夠直接參與到立法程序中，也不能選舉符合自身利益的代表參與立法，只能將個體意志交由監護人代為行使，在法律上擬制出未成年人的利益表達機制。但這并非客觀意義上未成年人的真實意愿，因此， 對未成年人權利規制，實際上不是所有未成年人作出的承諾，而是法律附加在未成年人身上的成年人的權利規制共識。

第三，對未成年人附加的權利規制更多的是短期限制。成年人權利規制具有長期性、連貫性和處分性，而對未成年人附加的權利規制往往并不具有此類特征。對成年人權利規制而言，因為涉及到社會公共利益和主體間權利，因而對權利的規制往往是穩定的、長期的和連貫的。比如，對人身自由的規制存在較為明確的范圍，這一范圍整體上是穩定的、持久的。但未成年人的權利規制附加了時間限定條件，對這些權利的規制并不是將其從未成年人權利享有的范圍中剔除，而只是在某段時間范圍內不能充分享有或者任意行使。一旦年齡（時間）滿足法律上的條件，未成年人便獲得了法律承認的行為能力，與之相應的權利限制措施即會消失，所以其不具備長期性、連貫性和處分性。

二、未成年人權利規制的正當性分析

不論表現為何種形式，對未成年人權利進行規制本身并非是不證自明的，不會因為其存在更良善的目的——保護未成年人，而自證其法與道德的正當性。出于保護未成年人的良善目的對未成年人的權利作出限制，需要明確未成年人權利規制的特殊樣態，并分清規制措施本身及其背后的價值旨歸。規制措施本身構成對未成年人權利的克減，只有經由法律正確傳導規制措施背后的價值，規制措施本身才具有正當性。

（一）未成年人權利規制的正當性追問

未成年人因為其權利限制而不能參與規制其權利的立法程序，雖然在法律上是為了保護未成年人，但事實上卻對未成年人造成了更多約束，這就導致對未成年人權利進行規制到底是保護還是約束的進一步追問，這一追問體現在未成年人權利規制題域內，至少存在以下幾個方面的正當性難題：

其一，未成年人權利規制存在立法的民主性缺失難題。對成年人的權利規制而言，由其自身或者代表人參與到立法程序中，共同決定權利規制的范圍與方式， 這樣的立法機制是建立在民主參與的基礎之上的，但這一程序規制未成年人權利則缺乏未成年人主體利益代表機制，監護人只能發揮監護的功能和作用。監護本身并不含有替代未成年人意志自由的制度目的，因為監護人的確定并不取決于未成年人的自由意志。立法程序沒有給未成年人創設自主價值判斷的空間，而將決定權交予成年人時，難以確立經由這樣的法律程序制定出來的約束未成年人的限制手段是正當的。

其二，未成年人權利規制措施存在程序不周全難題。由于立法活動無法直接體現未成年人意志，不僅導致未成年人權利規制的立法存在民主性難題，而且還反映出未成年人權利規制措施的確定存在程序不周全難題，因為確定規制權利措施的整個過程并沒有對未成年人直接開放。另外，盡管未成年人權利規制存在特殊樣態，但在立法中并沒有設立特殊程序予以關照。雖然在未成年人司法程序中， 確實存在特殊程序保障機制，但正如學者所指出，普通程序自身的強大秩序價值慣性難保不會對特別程序制度造成不良影響〔1〕，更不用說在沒有特殊程序機制予以保障的立法領域。

其三，未成年人權利規制存在裁量性難題。對未成年人的權利規制到哪一步， 如何確定一件成年人可以做的事項而未成年人不可以做，需要審慎的裁量機制。即便是取得了監護人的同意，也不能從事某種特定行為時，必須有充足的裁量依據以支撐權利規制的正當性。例如，對未成年人是否能夠文身的問題，根據當前的規范性文件規定，即便是未成年人的父母同意，也不能夠給未成年人文身，這就難以通過權利能力和行為能力理論去解釋。未成年人享有權利但由于缺乏實現權利的能力，因而對未成年人的權利享有構成了實質上的限制。將未成年人權利的享有與行使區分開，由未成年人的監護人代為行使權利，而“即使父母同意也不能”則改變了權利行使委托的格局，變相構成對未成年人相關行為自由或者權利的直接剝奪，對于這種權利剝奪，需要充分闡明作出裁量的依據與理由。

（二）未成年人權利規制的動因正當性

現有法律對未成年人權利規制的規定，其主要動因及背后的正當性可表現為三個方面：

首先，出于對未成年人缺乏完全行為能力的判斷，構建未成年人行為能力分級制度，從而保護未成年人權利。法律體系上的表現就是設定了以行為能力為理論和制度基礎的一系列關聯制度，通過否定未成年人的行為能力從而限制未成年人權利的行使。所謂的未成年人，在法律上是一種根據常識認知和通俗做法擬制出來的判斷標準，起著一種格式化的作用。〔1〕雖然這種標準有生理學、心理學、神經學、腦科學和社會學上的研究成果支撐，但所有研究都無法精確地給出這樣的結論——15 周歲的自然人在智力和社會認知能力上一定低于18 周歲的人，而只能是給出概率性的判斷標準——15 周歲的自然人通常意義上智力和認知能力不及18 周歲的自然人。因此，行為能力法律制度的設立在本質上難以否認對未成年人能力的不信任，是成年主體對未成年人不具備最低程度的理解和判斷能力達成的共識。〔2〕

其次，出于對未成年人的嚴格保護，從而不得已對未成年人部分權利的享有與行使進行法律規制。典型例證就是在法律上不承認未滿14 周歲未成年人的性處分權。在刑法上，無論同意與否，與未滿14 周歲的幼女發生性關系的行為定性為強奸罪，這實質上是為了嚴格保護未成年人權利而對其性同意權做出的限制， 這樣的限制是絕對的、嚴格的，且具備充分的正當性。另一典型例證是對未成年人勞動權的限制，在我國勞動法上，將未滿16 周歲的未成年人認定為“童工”， 并從法律上否定了使用“童工”的行為，但從另一方面來看，也是對未成年人勞動權利的限制，只是這種限制是出于對未成年人進行嚴格保護的良善目的，具備充足的法與道德的正當性。

最后，既出于對未成年人的嚴格保護，又附帶對未成年人能力的不信任，從而對未成年人權利作出規制。比如，禁止未成年人進入特定場所或者做出某種行為。為證明這一問題，需要引入“虞犯行為”理論。所謂“虞犯”，主要根據其性格或生活環境推測和判斷未成年人是否具備犯罪危險性。新修訂的《預防未成年人犯罪法》第28 條所確定的不良行為，基本采用各國少年法通行的“虞犯行為” 內涵。〔3〕對這些行為不加以限制和干預，則很有可能最終衍化為犯罪行為。〔4〕這種對“虞犯”主動干預的規制措施，實際上也是基于“最有利于未成年人原則” 延伸出來的一種實質性保護措施，體現了既嚴格保護未成年人又附帶對未成年人能力不信任兩個方面的動因。

（三）未成年人權利規制的條件正當性

對未成年人權利進行規制在滿足動因正當性的基礎上，還需要滿足條件的正當性審核。即便是具備充足的動因正當性，也并不必然可以對未成年人的權利加以非謹慎規制，因為無論如何證立未成年人權利規制動因的正當性，都無法否定權利規制立法的民主性缺失難題。這個難題只有在充分滿足未成年人權利規制條件的情況下，才能為未成年人權利規制提供正當性支撐。從未成年人權利規制的立法程序來看，其條件正當性可被總結為四個方面：

第一，首要前置條件是確保未成年人利益最大化〔1〕，對未成年人權利的規制手段和方式必須接受“最有利于未成年人原則”的檢驗。早期社會，中西方未成年人享有的權利極其有限〔2〕，直到20 世紀60 年代兒童權利保護運動的興起， 從法律上嚴肅對待并保護兒童利益才成為社會的普遍關切。〔3〕1989 年聯合國大會通過的《兒童權利公約》第3 條確立了“兒童利益最大化原則”，在我國，該原則被《未成年人保護法》第4 條所吸收，并轉化為了“最有利于未成年人原則”。根據該原則，對未成年人的權利進行規制的首要前置條件是必須為了未成年人利益的最大化。

第二，經由法律作出規制方能被全社會接受，也就是對未成年人權利限制要嚴格遵守法律保留原則。在法律保留原則的規范層面，并不區分未成年人與成年人，《中華人民共和國立法法》對公民政治權利的剝奪、限制人身自由、財產征收等事項作出了較為嚴格的法律保留，同樣適用于未成年人。

第三，未成年人權利規制的范圍界限需要明確，接受法律明確性原則的審視。任何對權利作出規制的法律規定都應當是明確的。但是，對未成年人權利作出的規制往往會依托監護人的實際配合，通過監護人的意思表示隔離法律明確性的審查要求。監護并不包含未成年人對權利的放棄，法律不能將對未成年人權利的規制籠統授權給特定機關，也不能通過監護人承諾剝奪未成年人享有該權利。

第四，未成年人的權利規制應當是審慎的、符合比例的，規制措施需要接受比例原則的約束。未成年人權利規制存在很大的特殊性，無論是理論上還是實踐中，其任何限制措施都應當是審慎的、符合比例的，規制的手段需要能夠達致未成年人權利保障的目的，并且應當是最為審慎、最為低限度的限制。

一項對未成年人權利進行規制的行為動議，只有在上述四個方面條件的約束之下，才能被認為具備了正當性，也才能夠真正被用于規制未成年人權利，否則， 任何對未成年人權利的規制措施，都存在正當性缺失問題，也會導致未成年人權利規制的泛化。

三、未成年人權利規制的泛化隱憂

傳統的未成年人權利規制主要集中在政治權利、人身自由和社會經濟文化權利方面，并且主要著眼于未成年人缺乏相應的行為能力而對其享有的權利進行一定的規制。但一個不能否認也不可忽視的現實是，除了上述在法律框架內已經明確受到規制的權利，未成年人權利被規制的格局正在逐漸泛化，從而面臨內在價值與外在形式的悖反張力，由此可能造成從保護滑向權利約束。

（一）未成年人權利規制種類的泛化

當前未成年人權利規制泛化的隱憂首先表現在傳統權利規制種類的泛化上， 尤其是在社會經濟和文化權利、網絡信息相關權利和創作權利等方面，未成年人受到的規制越來越多。原先法律對未成年人社會經濟和文化權利的限制集中在： 禁止未成年人閱讀特定的圖書和收看特定的影視作品，主要是一些有害未成年人身心健康的暴力、黃色圖書和影視作品，以及限制未成年人過早地參與社會勞動等方面。但隨著信息技術的發展，互聯網經濟深入到社會生活的方方面面，其中部分互聯網服務對未成年人的影響十分廣泛，最為典型的就是網絡直播，對未成年人產生了較大的負面影響。〔1〕為此，2022 年中央四部門聯合發布了《關于規范網絡直播打賞加強未成年人保護的意見》（以下簡稱《意見》），禁止未成年人參與直播打賞，同時禁止未滿16 周歲的未成年人從事主播活動。上述規定的出發點在于通過準入機制過濾未成年人參與直播、打賞等活動，從而在根本上堵住未成年人被直播等活動侵害的可能性。但是，這樣的規定在本質上指向的是對未成年人創作自由、行為自由和消費自由的限制，特別是創作自由和消費自由， 這在傳統的未成年人權利規制領域，其受到的限制并不突出，可以說當前對未成年人權利的規制已經超越了傳統維度，向創作自由、消費權、網絡信息權等領域擴張。以消費權為例，消費權是國際人權公約和《聯合國保護消費者準則》等國際法規定的重要社會經濟權益，尊重消費權作為基本人權、作為個人參與市場交易的經濟權利、作為個人參與社會和文化活動的社會權利之屬性，方能使人所應享有的權益得到充分保護〔1〕，而禁止未成年人在直播平臺上消費盡管內含保護未成年人經濟利益的良善目的，但也難以掩蓋限制未成年人消費自由的實質。特別是上述規定在缺乏未成年人參與機制的情況下，對未成年人的權利作出了明確的規制，不管其價值取舍是否正確，至少在規制程序和規制效果等方面，缺少周全考慮和精確計算，也缺少十分明確的上位法依據。

（二）未成年人權利規制范圍的泛化

當前對未成年人權利的規制，在范圍上也存在超出法律框架的現象，出現了更廣范圍、更深程度權利規制的傾向。主要表現在對凸顯個性的行為及網絡參與行為的規制等方面。

在凸顯個性的行為規制方面，2022 年國務院未成年人保護工作領導小組辦公室發布了《未成年人文身治理工作辦法》，該辦法禁止任何企業、組織和個人向未成年人提供文身服務，同時要求司法機關、教育部門、公安機關、司法行政部門、共青團組織、婦聯組織等系統發揮各自的職能，治理未成年人文身行為； 在網絡參與行為的規制方面，隨著信息技術的發展，信息網絡已經成為生活不可或缺的資源，未成年人自由權利的限制與網絡自由高度聯結，對未成年人網絡參與權利的限制成為自由權利規制的典型表征。2021 年國家新聞出版署下發了《關于進一步嚴格管理切實防止未成年人沉迷網絡游戲的通知》（簡稱《通知》）， 嚴格限制向未成年人提供網絡游戲服務的時間。2022 年兩會期間，甚至有全國人大代表主張“全面禁止未成年人玩網游”。類似的諸多規定和言論，均頭戴未成年人保護的“冠冕”，但沒有經過正當性追問，實則存在過度限制未成年人權利之可能。

（三）未成年人權利規制方式的泛化

無論是《未成年人文身治理工作辦法》還是上文中的《意見》《通知》等規范性文件，都存在規制未成年人權利的方式泛化問題，不符合法律保留原則。未成年人權利規制應當經由法律得以實現，這里的法律并不是廣義上的規范性文件， 更不是國務院組成部門的管理性文件，而應當是全國人大及其常委會制定的法律。當前對未成年人權利的規制更多是通過管理類規范性文件得以實現，此類管理性規范在實質運行層面已然取代了法律發揮約束未成年人權利和自由的效果。此外， 部分對未成年人權利的規制是通過校規、家長的承諾等非規范性文件的形式存在， 更有甚之，某些網絡協議、規則本身就可以限制未成年人權益，而不需要經由法律程序的過濾和審查，這種泛化的傾向隨著智能時代的發展而漸次凸顯，并且隱藏于技術背后難以撥開實質真相。之前對未成年人的權利規制主要體現在通過法律這種方式禁止未成年人從事某種行為，但當前的規制方式實際上已經超出了法律之外。

四、未成年人權利規制原則的重申

為避免未成年人權利規制的泛化，真正落實對未成年人權利的最大保護，必須重申未成年人權利規制的原則，嚴格遵照“最有利于未成年人原則”、法律保留原則、明確性原則和比例原則對未成年人的權利作出必要的規制，以充分貫徹落實未成年人保護的憲法和法律要求。

（一）“最有利于未成年人原則”

經由法律對未成年人的權利進行規制難以繞開“最有利于未成年人原則”的整體保護。《未成年人保護法》第4 條所明確的“最有利于未成年人原則”來源于聯合國《兒童權利公約》的“兒童最大利益原則”（也被稱為“兒童利益最大化原則”）。〔1〕從該條規定的內容來看，并不包含對未成年人權利規制的內容， 那么，如何具體理解“最有利于未成年人原則”，使其能夠在支撐規制未成年人權利的同時又不失“最有利于未成年人”的法律承諾？

第一，基于未成年人主體視角作出法律判斷。“兒童最大利益原則”經歷了從最初的照顧未成年人特別是困境未成年人生活，進階為尊重未成年人權利主體地位的發展和完善。〔2〕“最有利于未成年人原則”是中國法上“兒童最大利益原則”的具象表達，準確理解與適用“最有利于未成年人原則”的前提是基于未成年人的主體視角進行法律判斷。在為了達致保護未成年人良善目的而規制未成年人權利的所有場域，都應當堅持未成年人主體視角，而不能將未成年人作為法律規制的對象，否則不符合“最有利于未成年人原則”的理論意涵與立法目的。現行《未成年人保護法》的規定實際上還是較為缺乏未成年人主體視角的，未成年人總是經由“保護”“教育”“幫助”“培養”等成為被成年人通過法律塑造的對象，而不是對未成年人的主體賦權。〔1〕

第二，尊重未成年人的自主意識。修訂前的《未成年人保護法》在第3 條明確了“國家根據未成年人身心發展特點給予特殊、優先保護”，新修訂的《未成年人保護法》第4 條與之相比，在一定程度上克服了以往局限于成年人視角對未成年人進行利益規制的慣性思維，強化了與聯合國人權公約尊重未成年人權利主體地位精神的對接。〔2〕《兒童權利公約》第12 條要求所有締約國應確保有主見能力的兒童有權對影響到其本人的一切事項自由發表自己的意見，對兒童的意見應按照其年齡和成熟程度予以適當看待。應當說，尊重未成年人的自主意識與主體地位已是國際共識，只有在立法上充分尊重未成年人的意志自由，才能真正為基于未成年人立場的權利規制提供合法性。

第三，建立在有效溝通基礎上的權利規制。法律識別成年人與未成年人的年齡界限本身就是一種概率性判斷，這一概率性判斷經由法律正當化的同時，也隱藏了或然性危機，“無論是父母還是國家都可能將自己的利益‘偽裝成未成年人的最大利益，從而造成一種假象，并產生未成年人利益論證的虛偽化”。〔3〕所以， “最有利于未成年人原則”從來不應該是立法主體對未成年人權利一廂情愿的保護，對未成年人權利的規制必然需要建立在有效溝通的基礎之上，一刀切地禁止未成年人從事某種行為的武斷做法，至少在權利保護層面來看，未必能夠收到良好的效果。〔4〕

（二）法律保留原則

對未成年人權利進行規制必須嚴格遵守法律保留原則，在判斷未成年人權利規制范圍時，只有憲法和法律能夠具有這項權力。為了控制未成年人權利規制的范圍，防止以法律之名對未成年人進行“保護”的權力失控〔5〕，造成未成年人權利的實質侵害，法律保留原則從以下幾個方面提出了要求。

首先，嚴格遵守憲法保留原則。我國《憲法》雖未明文規定憲法保留原則〔1〕，但這并不影響對未成年人權利規制具備根本法意義上的約束效果。從廣義上來講，憲法保留屬于特殊的法律保留，是將基本權利的限制控制在必須得到《憲法》允許的情況下才能夠得以實施的人權保障制度，需要通過限制立法權來更周全地保障人權。〔2〕對未成年人權利進行規制的范圍應當得到《憲法》的承認，當然這種承認并非必然是《憲法》的明文規定，在憲法中隱含的承認也可為未成年人權利規制提供規范支撐。《憲法》對未成年人的權利規制并沒有作出特殊的規定，倒是明確了保護兒童的國家積極義務。《憲法》中的國家保護意涵豐富，在未成年人權利保護題域下，就是要求法律系統能夠為未成年人的各項權利提供周全的保障。國家需要通過立法積極履行保護未成年人的義務，禁止立法對未成年人保護的不足〔3〕，對未成年人的權利進行規制時不能脫離憲法保護兒童的定位。

其次，規制未成年人權利的范圍應當由法律設定。法律保留原則分為憲法意義上的法律保留和行政法意義上的法律保留〔4〕，囿于憲法自身的抽象性、宏觀性與原則性，其難以對未成年人權利保護提供明確的規范依據，需要通過作為憲法下位法的普通法律進行具體規定。這里的普通法律僅指最高立法機關制定的規范性文件， 而排除了其他主體限制未成年人權利的可能性。行政法意義上的法律保留要求對權利的規制須通過法律進行或以法律為根據〔5〕，對未成年人權利予以規制的具體范圍的確定，只能通過全國人大及其常委會制定的法律得以實現，而不能通過行政法規、地方性法規、部門規章等規范性文件進行規定。當然，在法律規定范圍的基礎上， 下位法可對具體的規制措施和方式予以細化。換言之，當前國務院組成部門及其他國家部門出臺的規章或者規范性文件存在合法律性疑問，如上文中的《未成年人文身治理工作辦法》、防止未成年人沉迷網絡游戲的《通知》、規范網絡直播打賞的《意見》等，從嚴格意義上來說并不符合法律保留原則，即便《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》對相關事項做出了授權，但這種授權也過于抽象，并不必然能夠為此類主體制定限權規范性文件提供明確的上位法依據。

最后，應當明確未成年人權利規制的主體排除規則。權利規制應當得到合法控制，換言之，沒有遵守憲法保留原則和法律保留原則的權利規制存在合法性疑問。〔1〕在未成年人權利規制題域內，權利規制范圍只能通過全國人大及其常委會制定的法律予以規定，那么相應的，就應當明確行政部門、司法部門、教育部門都不能夠在沒有明確法律依據的前提下，對未成年人的權利予以規制，不僅無權采取規制措施，更無權脫離法律拓展未成年人權利規制的范圍。特別需要強調的是，學校不能成為規制未成年人權利的主體，學校通過制定所謂的校規限制未成年人攜帶手機、留長發等行為，均不具備合法性，學校、網絡平臺、社會組織等主體應當被排除在未成年人權利規制的主體范圍之外。

（三）明確性原則

法律上對未成年人權利進行規制是必然存在的，因為權利主體享有和行使權利的前提要件是主體的意思自治，意思自治又以對事物的準確認知和判斷為條件， 因而作為不能夠對事物作出準確判斷的未成年人，在部分情況下，相較于成年人而言，權利會受到更多的限制。最為主要的原因是為了保護其不受認知判斷能力缺失所可能造成的傷害，但是這種建立在保護價值指向上的限制，必須是明確的。具體來說有兩個方面審查標準：

一方面，對未成年人權利作出規制的立法本身必須是精確的。法律上行為能力的限制并不等同于權利限制，在規定了行為能力制度的基礎上，對未成年人權利作出的規制應當是具體的和明確的。這就要求對未成年人權利作出的任何限制性措施，都應當有明確的法律依據。當前我國未成年人法律保護系統內部仍然存在問題，對未成年人權利進行規制存在沒有明確法律規范支撐的情況，如上文中的《未成年人文身治理工作辦法》，其制定的主要依據是《未成年人保護法》第4 條“最有利于未成年人的原則”，而這項原則的具體內涵和適用范圍并不明確。雖然《未成年人保護法》規定了“最有利于未成年人的原則”，但卻具有模糊性和抽象性，“對于什么是對兒童有利或什么會傷害兒童，回答充滿了不確定性”。〔2〕

另一方面，對未成年人權利進行規制時，在符合法律保留原則的前提下所作的授權和委托必須是明確的。除了法律，其他規范性文件并沒有權力規定未成年人權利規制的范圍，但承擔未成年人保護職責的行政機關及相關組織可以獲得法律上的授權，對權利規制的具體措施加以細化。這也是目前我國未成年人保護領域常見的做法，這一做法能夠獲取充足合法性的前提是法律所作出的授權和委托必須是明確的；同時，獲得授權與委托的機關和組織也負有對規制措施進行詳盡說明和論證的義務。得到法律授權的機關和組織可以對權利規制措施作出細化規定，法律系統默認此類機關和組織具備保護未成年人的能力、職責和意愿，能夠將法律保護未成年人的良善目的轉化為具體措施加以貫徹和落實。但大量實證研究證實了善良的意圖與實際的結果之間存在較大的差距〔1〕，法律及其授權的機關和組織在對未成年人權利進行規制時，通常給出的理由是某一事項超出了未成年人的理解和理性判斷范圍，應予以特殊保護、優先保護。如民政部兒童福利司在對《未成年人文身治理工作辦法》進行解釋時，即認為文身已明顯超出未成年人的理解和理性判斷范圍，但并沒有給出詳細的理由，法律明確性原則意味著給規制未成年人權利附加了說明、闡述和論證的義務。

（四）遵循比例原則

法律體系中總是存在著以“保護和教育未成年人”為本相，以“規制未成年人權利”為面相的看似矛盾的規范內容，而“處理法律中的顯著矛盾的公認原則之一便是看能不能找到辦法來協調看起來相互矛盾的條款”〔2〕。比例原則能夠成為調和權利保障本相與權利規制面相相矛盾的妥適原則之一，并成為法律上的“目標—手段”理性構建的基準。〔3〕規制未成年人的權利需要嚴格遵循比例原則的要求。

第一，對未成年人權利予以規制的手段應當有助于目的之實現，即適當性原則。成年人的權利規制通過限制沖突中的權利使多種權利得以和諧共處而成為權利沖突的基本糾偏機制〔4〕，這與未成年人權利規制的理論根基存在區別。規制未成年人權利之動因無外乎因嚴格保護未成年人之目的而不得不對其部分權利和自由予以必要的限制，這就需要考察規制未成年人權利的措施是否能夠達到這一目的。然而，未成年人權利規制并不是為了解決個體間權利沖突的平衡策略，而是蘊含在未成年人利益保護這一實質價值之下的形式方法，因此，對限制手段的合目的性考察十分重要。例如，學校禁止學生染頭發、留長發等限制未成年人行為自由的措施，根本達不到嚴格保護未成年人權益之目的，因而此類限制措施也不能夠得到比例原則的理論支持。

第二，在所有能夠達到權利規制目的之手段中，必須選擇對未成年人傷害最小的手段，即最小損害原則。最小損害原則的具體要求與《未成年人保護法》第4 條“最有利于未成年人原則”是互通的，但兩者并不完全相同。兩者之間的區別主要存在于適用的范圍，“最有利于未成年人原則”應當融貫適用于法的制定、執行、適用和遵守各個環節，而比例原則項下的最小損害原則主要適用于權利規制措施的選擇場景，在不同規制措施可供選擇的情況下，應當選擇對未成年人損害最小的措施。但無論是“最有利于未成年人原則”，還是最小損害原則，都要求真正站在未成年人主體立場上，去判斷限制措施的妥當性，而不是從成年人視角去判斷。〔1〕

第三，未成年人權利規制所產生的損害與目的追求之間應當取得平衡，即均衡性原則。這種平衡的獲取需要深入未成年人世界探求措施與目的是否真正達到了平衡狀態，對未成年人權利的規制與其說是一種限制，不如說是為了未成年人更好地享有權利、塑造未來幸福人生的保障策略。當然，這種平衡還需要系統考慮權利的性質、干預的程度、干預與合理目的之間的比例關系等因素。〔2〕如上文中所涉及的人大代表“全面禁止未成年人玩網游”的主張，姑且不論立法是否有權規定這樣的限制措施，是否能夠通過憲法保留原則和法律保留原則的審查，僅就限制未成年人權利措施產生的損害與追求目的之間的狀態而言，就很難取得平衡，這種一刀切的做法所產生的傷害后果可能會與限制措施本身所要追求的目的背道而馳。

結語

當前未成年人權利規制問題沒有得到應有的重視，社會公眾乃至學界普遍將未成年人的權利規制看作是一種保護，在“父愛主義”法律視角下認為是應當的和不證自明的。這一“共識”的最大問題在于，原本致力于給未成年人提供最系統和周全保障的法律承諾，恰恰會成為限制未成年人權利的制度缺口。因此，只有對未成年人權利規制進行深刻的理論反思與分析，才能更好地推進未成年人的法律保護工作。

（責任編輯：伍科霖）