非物質文化遺產商標注冊與使用：制度機理、現實困境及規范路徑

易 玲 石傲勝

內容提要：將非遺符號注冊為商標或作為商標使用有利于推動非遺的生產性保護與商業性發展。囿于非遺兼具公共屬性與私人權利屬性，非遺符號申請商標注冊時的顯著性難以認定。同時，商標注冊中“固有顯著性”規則的適用會導致大量無實際使用的非遺符號被注冊在不相關商品或服務上，長期使用勢必產生淡化非遺文化內涵等不良影響，且對注冊超五年的非遺商標無效存在現實阻礙。在非遺類型化分析下“獲得顯著性”與“不良影響”綜合認定規則將解決顯著性認定之困，并遏制無實際使用、易產生不良影響的非遺商標注冊。為有效應對非遺商標使用中產生的不良影響，非遺傳承來源群體應不受非遺符號商標注冊超五年將獲得不可爭議法律地位之限制。此外，參考美國真誠使用意圖規則，在非遺商標注冊中引入審慎管理、使用宣誓性聲明對規范非遺商標使用具有積極意義。

引言

隨著2022年11月29日“中國傳統制茶技藝及其相關習俗”的申遺成功，截至2022年12月，我國已有43個項目被列入聯合國教育、科學及文化組織（以下簡稱聯合國教科文組織）非物質文化遺產名錄（名冊），總數位居世界第一。習近平總書記高度重視非物質文化遺產（以下簡稱非遺）的保護工作，強調“要扎實做好非物質文化遺產的系統性保護，更好滿足人民日益增長的精神文化需求，推進文化自信自強”。①《習近平對非物質文化遺產保護工作作出重要指示強調 扎實做好非物質文化遺產的系統性保護 推動中華文化更好走向世界》，載《人民日報》2022年12月13日，第1版。2021年8月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于進一步加強非物質文化遺產保護工作的意見》，對完善非遺立法與綜合運用商標權、地理標志等多種手段加強非遺知識產權保護提出明確要求。非遺作為中華民族文化瑰寶，反映中華民族歷史實踐，承載中華民族文化基因和地域特色，其傳承和保護歷來備受各界眷注。筆者經在“中國知網”等數據庫，以“非物質文化遺產”“商標權”等關鍵詞進行檢索，發現對非遺商業標識保護的研究較少，遑論從顯著性角度展開論述。在“威科先行”法律信息庫裁判文書模塊以“非物質文化遺產”為主關鍵詞，以案情包含“商標權”“專利權”“著作權”任一關鍵詞為輔進行檢索，發現非遺案件數量總體呈上升趨勢，其中，非遺商標糾紛占較大比重。②截止2023年11月30日，一共檢索出2285份判決，2001年至2018年946件，2019年至今1339件。其中，非遺商標權糾紛案件2042件，占比89.37%。實踐中，一方面，囿于非遺公共屬性與私人權利屬性的交織，非遺符號的顯著性難以認定，進而影響商標注冊。如早期的“湯瓶八診”商標，就其是否構成《商標法》第11條第1款第3項規定的“其他缺乏顯著特征的”標志不得作為商標注冊的情形，一、二審法院的觀點截然相反，學界至今仍有探討。另一方面，部分非遺代表性傳承人、生產者、來源群體的商標注冊保護意識不強，使得非遺被搶注、歪曲、濫用或將非遺符號注冊在不相關商品或服務上，進而導致非遺文化內涵被淡化等現象頻發。如作為惠州市級非遺名錄項目的龍門農民畫，在龍門農民畫協會提出申請注冊集體商標時，卻發現其已被佛山市大旗頭文化傳播有限公司于2010年搶先注冊，導致來源群體陷入不能使用“龍門農民畫”商標的尷尬境地。此外，商品并非來源于原產地而貫以地理標志以非遺傳承人的身份進行虛假宣傳、惡意提升自身競爭優勢的情形亦不在少數。如在雷山縣檢察院辦理的國家級非遺苗族銀飾鍛制技藝公益訴訟案中，涉案主播以非遺傳承人身份進行虛假宣傳，并通過機器倒模制作銀手鐲售賣，不到1年，銷售量達12萬余件，銷售額逾千萬元。③參見《貴州雷山：公益訴訟助力非物質文化遺產保護》，載正義網2023年3月20日，http://news.jcrb.com/jsxw/2023/202303/t20230320_2506763.html.因此，在非遺商標侵權糾紛頻發而商標保護功能缺位的背景下，有必要完善非遺商標注冊顯著性認定與適用規則，規范非遺商標的使用，以期實現非遺文化傳承、價值內涵保存、中華文脈賡續。

一、非遺商標注冊與使用的制度機理

（一）保護模式：非遺商標注冊與使用的保護路徑

國際社會對非遺保護主要有兩種理念，即知識產權保護和文化保護。由聯合國教科文組織主導、國際社會普遍參與制定的一系列非遺文件往往傾向于文化保護層面的實踐活動。1989年聯合國教科文組織通過的《保護民間創作建議案》，即強調非遺的文化屬性和共享屬性，明確提出民間創作（此時尚未使用非遺這一術語）是人類共同文化遺產的理念。④UNESCO,Recommandation on the Safeguarding of Traditional Culture and Folklore Adopted by the General Conference at Its Twenty Fifth Session,1989.聯合國教科文組織分別于2001年、2003年通過《世界文化多樣性宣言》《保護非物質文化遺產公約》，均提出文化遺產是創作的源泉，各種形式的文化遺產都應作為人類經歷和期望的見證得到保護、開發和代代相傳，從而增強對文化多樣性和人類創造力的尊重。⑤UNESCO,Universal Declaration on Cultural Diversity,Article 7,2001;UNESCO,Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage,Article 2,2003.與此同時，世界知識產權組織和部分學者將目光投向非遺的私權屬性和經濟價值，認為非遺保護工作可以從知識產權方向獲得統籌兼顧。⑥參見魯春曉：《非物質文化遺產權利流轉與嬗變研究》，載《民俗研究》2023年第5期，第121頁。事實上，在現行知識產權制度中，商標制度應是保護非遺最直接有效和沒有爭議的方式。⑦參見楊建斌：《商標權制度與非物質傳統資源的保護》，載《北方法學》2010年第2期，第41頁。國外學者帕特森（Paterson）等指出，將專利和版權用于保護文化遺產并不合適，相反，保證商品來源真實性的商標被視為保護文化遺產的重要工具。⑧See Robert K.Paterson &Dennis S.Karjala,Looking Beyond Intellectual Property in Resolving Protection of the Intangible Cultural Heritage of Indigenous Peoples,11 Cardozo International &Comparative Law Review 638,645,646,666 (2003).國內學者對于非遺商標權保護模式的探討也早已展開。⑨參見羅宗奎：《非物質文化遺產商標保護的實踐、問題和對策》，載《文化遺產》2020年第2期，第1-10頁；徐輝鴻、郭富青：《非物質文化遺產商標法保護模式的構建》，載《法學》2007年第9期，第94-101頁；注釋⑦，第41-48頁；齊愛民、趙敏：《非物質文化遺產的商標權保護模式》，載《知識產權》2006年第6期，第63-66頁。采用商標法對非遺進行保護不僅有利于促進非遺的開發和經濟效益的實現，還可以緩解非遺保護的期限問題，并解決權利主體不確定性等問題。⑩同注釋⑨，徐輝鴻、郭富青文，第96頁。“如果失去了生活和商業的土壤，傳統注定要面臨消亡。”?參見燕海鳴：《誰是合格的非遺繼承人》，載《中國青年報》2014年8月22日，第12版。作為商業色彩濃厚的知識產權法律制度，商標法可為非遺提供兩種保護模式：一種是積極保護，即按照現行商標法規定將非遺符號注冊為普通商標、地理標志商標（集體商標和證明商標），如“張小泉剪刀”“涼州攻鼓子”“六堡茶”等；另一種則是消極保護，即非遺商標注冊后可以對其進行后續開發與利用，將文化資源轉化為經濟效益，但應規范非遺商標的使用行為，主要是按照現行商標法，通過撤銷等程序，防止在使用過程中發生對已經注冊的非遺商標的濫用和導致非遺文化內涵被歪曲等情形。2023年1月，國家知識產權局發布《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》，其中第15條第1款增加規定“同重要傳統文化符號名稱及標志相同或者近似的”標志不得作為商標使用，經授權的除外。該規定若得以通過，可為非遺的商標權保護提供直接依據。

（二）規范要求：非遺商標注冊與使用的法律遵循

隨著經濟與時代發展，人們的消費觀念發生轉變，逐漸從關注產品物理性質、實用價值轉向產品品牌背后所蘊含的文化內核、情感歸屬，尤其是非遺商標產品的開發與推廣，其所蘊含的文化內涵、傳統品質是消費者認牌購物的重要考量因素。然而，若過度追求商業目的，粗制濫造或非精細化地批量生產，不僅會損害消費者對非遺商標品牌所承載商業信譽的信任，還會損害非遺所蘊含的文化內涵和情感價值認同。因此，規范非遺商標的注冊與使用，強化相關部門和行業組織、協會、團體等的非遺保護管理意識，避免因商標不當使用對非遺造成損害是現實所需。根據《商標法》第8條?《商標法》第8條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”、第9條第1款?《商標法》第9條第1款規定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”該條即商標注冊顯著性條款。、第10條第1款?《商標法》第10條第1款規定：“下列標志不得作為商標使用：……（八）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的……”、第11條?《商標法》第11條規定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”該條即商標注冊中“獲得顯著性”條款。，《非物質文化遺產法》第44條第1款?《非物質文化遺產法》第44條第1款規定：“使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規的規定。”，以及《國家級非物質文化遺產保護與管理暫行辦法》第20條第2款?《國家級非物質文化遺產保護與管理暫行辦法》第20條第2款規定：“國家級非物質文化遺產項目的域名和商標注冊和保護，依據相關法律法規執行。”相關規定，只要符合商標法規定的商標要素構成和顯著性要求且無其他不良影響，以非遺符號申請商標注冊并無阻礙。顯著性是商標注冊申請審查的核心，非遺符號若想成功注冊為商標，應具備識別性和區別性。?參見吳漢東：《知識產權法學》（第7版），北京大學出版社2019年版，第294頁。前者主要是指與經營者或服務者建立唯一性聯系，標識來源以便于消費者識別，后者則主要是指與其他相同或類似商品或服務出處相區別。在我國現行商標注冊取得制度下，無論非遺符號是否在實際商業活動中使用，只要證明善意申請及使用目的，同時不屬于商標法所禁止注冊的標志，就應當予以核準注冊，并且非遺符號與商品種類的關聯性越小，獲得注冊的可能性越大。當然，即使非遺符號得以注冊為商標，其使用行為也應遵循誠實信用原則，不得故意造成消費者混淆。如第五批國家級非遺項目“六堡茶制作技藝”的代表性傳承人韋潔群的姓名被南寧天醇商貿有限公司注冊為商標，雖然根據現行商標法律規定，該公司享有“韋潔群”注冊商標專有權，但其不得在產品宣傳中使用“榮獲中國制茶大師榮譽稱號”“經過韋潔群師傅……”等用語，?參見咕咕狗知識產權：《啥情況？六堡茶非遺傳承人名字被人注冊了還不能告？》，載微信公眾號“知產萬事通”2019年4月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/JJ86bPj-dV0WHwEAIPHNXw.南寧天醇商貿有限公司僅在2009年與韋潔群的茶廠存在交易。2012年，以韋先生為法人的南寧天醇商貿有限公司申請注冊“韋潔群”商標審核通過，有效期至2022年9月21日。注冊類別為第30類中的“茶；茶葉代用品；茶飲料；除香精油外的飲料用調味品；非醫用營養液；咖啡飲料；食品用香料（含醚和香精油除外）；糖果；天然增甜劑；甜食”等商品。南寧天醇商貿有限公司店門口的招牌均有“韋潔群”商標或“韋潔群六堡茶”“非物質文化遺產”等字樣，商標下方有“榮獲中國制茶大師榮譽稱號”字樣。另一種產品包裝背面有“韋潔群六堡茶”經過韋氏六堡茶制茶大師韋潔群采用古法手工制作等宣傳語。否則極易引發消費者產生錯誤聯想，認為該產品是由非遺項目傳承人韋潔群制造，并可能侵犯其姓名權。

（三）基本原則：非遺商標注冊與使用的惠益分享

2021年8月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳發布《關于進一步加強非物質文化遺產保護工作的意見》，提出要“建立非物質文化遺產獲取和惠益分享制度”。2021年9月中共中央、國務院發布的《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》也明確提出要“加強遺傳資源、傳統知識、民間文藝等獲取和惠益分享制度建設”。非遺的公共屬性與私人權利屬性的沖突與生俱來，學界也在研究兩者間的有效平衡。雖然上述政策性文件均強調構建惠益分享制度，但缺乏可操作性，現行知識產權制度也并未對非遺的獲取和惠益分享作出詳細規定。實際上，非遺不僅代表特定社區或群體的風俗習慣、價值觀念，還是全社會共同的文化財富，需要在非遺的保護、傳承和利用方面平衡權利人群體、使用者與社會公眾間的利益，以惠益分享為核心的利益平衡機制恰是實現“經濟價值”與“文化價值”平衡的重要保障。非遺的商業價值應當歸屬于特定傳承社群，獲取一定的經濟利益能夠激發他們持續致力于傳承非遺的熱情。?參見鄭璇玉、王雨桐：《以“木活字”為例談非遺名稱與商標注冊》，載《中華商標》2018年第6期，第79頁。因此，權利人使用非遺商標或他人經許可使用非遺商標而產生的收益應按照惠益分享制度分享給傳承來源群體。具體而言，一方面，需要結合商標法中的許可和使用機制，明確規定來源群體有權從他人使用其非遺商標獲得的利益中收取合理公平的份額。其前提是來源群體應對非遺的開發利用享有知情權。當然，惠益分享不能僅涉及物質利益，應更加注重維護來源群體的精神利益。使用者在利用非遺商標進行生產經營時，應以明顯方式著重標識來源群體，以尊重其精神權利。另一方面，由來源群體政府設立惠益分享基金。對于使用非遺地理標志商標的，應由當地政府有關部門進行審核、登記，并收取一定許可使用費放入惠益分享基金；對于使用非遺普通商標的，應將使用所產生收益中的一部分放入惠益分享基金。上述許可使用費或使用產生收益的合理比例應由當地政府事先制定示范合同或惠益分享比例協議并進行公示，規定獲取與惠益分享協議應遵循的最低要求，同時明確各級政府在獲取與惠益分享中的監管職能。?參見趙富偉、武建勇、王愛華等：《民族地區遺傳資源及相關傳統知識獲取與惠益分享典型案例研究》，載《貴州社會科學》2014年第10期，第83頁。此外，針對已獲注冊的非遺普通商標的專有權人，出于對公共利益、文化發展之考量，應以限制權利人專有權的形式惠益分享給社會公眾，即商標的使用不得損害公共利益，不得阻礙他人對非遺商標的正當使用或出于傳承非遺文化、賡續非遺文脈等目的的非商業化利用。

二、非遺商標注冊與使用的現實困境

（一）認定之困：非遺符號的顯著性難以認定

作為勞動人民在歷史中經過長期實踐形成的文化積淀，非遺在某種程度上兼具公共文化屬性和私人權利屬性。一方面，非遺通常是在特定社區或群體之間，被各族人民反復實踐、世代相傳，并反映特定群體生活習俗、精神信仰等內容的傳統文化，如民間故事、祭祀儀式、節日風俗、手工技藝等，均屬于文化遺產范疇，具有公共文化屬性的本質特征。?參見孫昊亮：《非物質文化遺產的公共屬性》，載《法學研究》2010年第5期，第93-103頁。另一方面，非遺通過或抽象或具體的形式呈現在人們面前，其特殊的表現形式趨求于通過私權獲得保護。部分非遺由特定家族世代相傳并廣泛使用，商標制度為其提供了較為恰合的私權保護路徑。但受限于非遺具有公共文化屬性、易被作為商品通用名稱等特點，非遺符號作為商標面臨顯著性難以認定之困局。如在“湯瓶八診”案中，一、二審法院認為，涉案商標在整體上描述的是一種具有穆斯林特色的診療方法，在表現形式上以較為常見的文字字體和字號作為構成要素，并不屬于“以獨特方式進行表現”，且涉案商標使用在按摩（醫療）等服務上，不能起到區分和識別服務來源的作用，故缺乏顯著特征。?楊華祥與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標無效糾紛案，北京知識產權法院行政判決書（2015）京知行初字第3581號、北京市高級人民法院行政判決書（2016）京行終1479號。同樣，在“流亭豬蹄”案中，關于涉案商標顯著性認定，一審法院認為涉案商標要素中的流亭系地名、豬蹄系通用名稱亦表示商品原料，流亭豬蹄作為特色小吃已經進入公共領域，成為了具有地域性特色的通用名稱。而二審法院的觀點截然相反，認為通用名稱包含法定和約定俗成兩種類型，后者的認定以全國范圍內相關公眾的通常認識作為參考標準，具有地域的廣泛性，涉案商標均不屬于兩種通用名稱之列，故一審判決就該項事實的認定存在錯誤。?青島波尼亞食品有限公司與北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司等侵害商標權糾紛案，北京市西城區人民法院民事判決書（2018）京0102民初4142號、北京知識產權法院民事判決書（2019）京73民終1572號。綜上可見，非遺商標的注冊和保護存在困境，來源群體或權利人尋求私權救濟面臨阻礙，亟需構建非遺商標注冊的顯著性認定規則，以平衡非遺的公共文化保護與私人權利保護。

（二）適用之困：非遺商標注冊適用“固有顯著性”規則存在弊端

“固有顯著性”即標志與生俱來的顯著性。在學理上，按照固有顯著性強弱程度，將標志劃分為“臆造性標志”“任意性標志”“暗示性標志”。?同注釋?，第298頁。根據現行規則，非遺符號申請商標注冊只要滿足商標法所規定的最低程度顯著性（暗示性標志）即可獲得注冊，而對于非遺符號是否已經實際在商業活動中使用在所不問。“獲得顯著性”規則由英國法院創設，后來被美國法院采納。我國在第二次商標法修正中也規定了獲得顯著性商標的可注冊性，即《商標法》第11條第2款所規定“前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”。在“獲得顯著性”規則下，非遺符號若想成功申請注冊為商標，必須已經在市場中實際使用，即權利人必須證明其已將商標與商品或服務結合流于市場并被相關消費者用于識別商品或服務的來源，否則將不能獲準注冊。?同注釋?，第298頁。“固有顯著性”與“獲得顯著性”之爭在商標法領域歷來已久。商標法保護的是商標標志所蘊涵的商譽及其具有的識別、區分功能，而非商標標志本身。從這個角度分析，“獲得顯著性”似乎更能揭示商標的本質特征。市場中本沒有天生的商標，實際使用的商標才有價值。?同注釋?，第355頁。在“固有顯著性”規則之下，非遺符號可能被注冊在大量不相關的商品或服務之上，即使非遺傳承人或相關群體已經將非遺符號申請注冊為商標，但只要非遺商標未達到知名商標或馳名商標的程度，根據現行商標法“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”之限制，他人仍可將該非遺符號注冊在與已申請注冊類別不相類似的商品或服務上，而無須證明已經在市場中實際使用該非遺商標。有數據顯示，被用于商標申請的728項非遺就有上萬件，如“梁祝”“阿詩瑪”等著名民間文學藝術元素早已被申請注冊在多種不相關商品或服務類別上。?參見龍泳翰、郝明英：《法大知識產權沙龍第18期 | 非物質文化遺產的知識產權保護》，載微信公眾號“知產力”，2022年5月16日。此類商標一旦得以成功注冊，經過長期使用，將導致消費者在非遺符號與不相關商品或服務之間形成固定聯系、建立聯想，勢必會淡化非遺原本的文化內涵。

（三）不良影響之困：非遺文化內涵被淡化、歪曲

隨著國家對非遺的關注與重視，在商業活動中，惡意搶注非遺商標，以及不當注冊和使用非遺商標導致淡化、歪曲非遺文化內涵的現象逐漸凸顯。同一具體非遺可提取多種具有指向性的元素，如傳承人、非遺產品、非遺字符等，同一特定非遺商標可能存在權利重疊。?參見鄭璇玉、鄭雨欣：《“非遺”標識私權屬性認定的“唯一性”標準研究》，載《中華商標》2022年第6期，第58頁。實踐中，具有一定商業價值的公眾人物姓名極易成為商標搶注的對象，國家級非遺代表性項目代表性傳承人姓名也不例外。一些企業或個人因商業合作關系或其他渠道與非遺代表性傳承人接觸后，搶先注冊非遺代表性傳承人姓名商標并使用在相關商品或服務上，會在一定地區或行業領域內與真正的非遺傳承人形成競爭關系。這種行為雖然可能不會直接對非遺本身造成影響，但長期使用容易導致消費者形成混淆、誤認，使相關公眾誤認為該商標所附著商品或服務的來源與該傳承人有特定聯系，還可能導致非遺傳承人聲譽受損或產生其他不良社會影響。如第五批國家級非遺代表性項目［黑茶制作技藝（六堡茶制作技藝）］代表性傳承人韋潔群、湘西州苗醫非遺代表性傳承人符忠來的姓名均被搶注為商標，由此引發的爭議至今未能得到解決。

在審查普通商標的注冊申請時，通常可以通過社會公眾的一般認知、注冊類別、商標本身是否有不良含義等要素，綜合判斷是否具有不良影響。而針對非遺商標，其不良影響主要有兩種形式：一種是直接將非遺符號注冊在特殊商品或服務類別（如性輔助設備、骨灰盒、棺材及馬桶等）上，此時將直接對非遺產生歪曲、貶損的不良影響。如將“阿詩瑪”“董永”“女書”“穆桂英”“牛郎織女”注冊在避孕套或吸奶器上，且有注冊成功例。?同注釋⑨，羅宗奎文，第6頁。另一種是將非遺符號注冊在不相關商品或服務上，經過長期使用在消費者頭腦中形成固定聯想，間接產生沖淡非遺文化內涵的不良影響。如冼夫人信俗是國家級非遺代表性項目，具有豐富的歷史內涵以及極高的影響，但“冼太夫人”卻被注冊并使用在米、面粉、麥片、咖啡、茶等第30類商品上。經電白縣人民政府向原國家工商行政管理總局商標評審委員會反復交涉，法院最終認定該商標會損害“冼太夫人精神”這一中華民族共同文化財產，應當給予特別保護，作出了爭議商標無效的裁判結果。?李茂林與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛案，北京市第一中級人民法院（2010）一中知行初字第3415號行政判決書、北京市高級人民法院（2011）高行終字第591號行政判決書。對于第一種形式的不良影響，大部分在注冊時就能予以阻攔。但對于第二種形式的不良影響，審查存在困難。此類商標在注冊時并不會產生任何不良影響，關鍵在于后續使用行為，即對非遺商標注冊后、使用過程中不良影響的審查。如在經營過程中，部分非遺代表性項目代表性傳承人借助自身現有影響力及非遺符號的固有價值，過度追求商業利益，進行非精細化、批量性的商業生產，無疑是對非遺文化價值的直接貶損，?參見易玲、劉雙慶：《非遺保護管理機制的現實困境及疏解之道——基于湖南省300名代表性傳承人的調查》，載《中南民族大學學報（人文社會科學版）》2022年第8期，第84頁。也與非遺文化傳承目標相悖。

三、非遺類型化下商標注冊與使用困境的規范路徑

（一）非遺類型化下的商標顯著性認定

1.非遺類型化分析與獲得顯著性規則的適用

非遺的科學分類是一項系統性工程，同時也是認識非遺分布與傳承規律、確保非遺有效保護的前提。基于此，有學者提出非遺“七分法”?七分法即將非遺分為民間文學類遺產、表演藝術類遺產、傳統工藝美術類遺產、傳統生產知識類遺產、傳統生活知識類遺產、傳統儀式類遺產、傳統節日類遺產七部分，參見苑利、顧軍：《非物質文化遺產分類學研究》，載《河南社會科學》2013年第6期，第58-62頁。，還有學者進一步提出增加文化空間與藝術鄉建融合的綜合類型。?參見張祖群：《非遺融入藝術鄉建：特征、類型與途徑》，載《云南民族大學學報（哲學社會科學版）》2023年第5期，第54-57頁。聯合國教科文組織1989年通過的《保護民間創作建議案》根據民間創作的不同表現形式將非遺分為十種類型。《保護非物質文化遺產公約》第2條將非遺歸納為五大類。?《保護非物質文化遺產公約》第2條第2項規定：“非物質文化遺產，包括以下方面：1.口頭傳統和表現形式，包括作為非物質文化遺產媒介的語言；2.表演藝術；3.社會實踐、儀式、節慶活動；⒋ 有關自然界和宇宙的知識和實踐；5.傳統手工藝。”美國將非遺分為“民俗、語言、文學、音樂、舞蹈、游戲、神話、禮儀、習慣、手工藝品、建筑藝術及其他十二大類。?參見周耀林、王詠梅、戴旸：《論我國非物質文化遺產分類方法的重構》，載《江漢大學學報（人文科學版）》2012年第2期，第31頁。我國2005年《國家級非物質文化遺產代表作申報評定暫行辦法》第3條將非遺分為“傳統的文化表現形式”和“文化空間”兩大類，具體又細分為口頭傳統、民俗活動等六小類。中國非物質文化遺產網所展示的名錄將非遺分為十大門類。?十大門類分別為：民間文學，傳統音樂，傳統舞蹈，傳統戲劇，曲藝，傳統體育、游藝與雜技，傳統美術，傳統技藝，傳統醫藥，民俗，參見中國非物質文化遺產網，https://www.ihchina.cn/#page1,2023年12月1日訪問。《非物質文化遺產法》第2條第1款將非遺歸納為六類。?《非物質文化遺產法》第2條第1款規定：“本法所稱非物質文化遺產，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所。包括：（一）傳統口頭文學以及作為其載體的語言；（二）傳統美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（三）傳統技藝、醫藥和歷法；（四）傳統禮儀、節慶等民俗；（五）傳統體育和游藝；（六）其他非物質文化遺產。”由此可見，現有分類標準與分類體系尚不完善，?參見黃永林、王偉杰：《數字化傳承視域下我國非物質文化遺產分類體系的重構》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2013年第8期，第165-171頁。非遺分類并無統一標準，我國學者和相關法律規定對非遺的分類具有多元化、復雜化等特征。尤其在數字化背景下，非遺科學分類除了兼顧非遺文化屬性之外，還應從非遺數字化后海量數據信息管理與使用便利角度出發。

非遺的名稱與科學分類有密切關系。不同于普通商標，非遺名稱的構成主要分為以下幾類：“地名+非遺內核”，如涼州攻鼓子、勾藍瑤洗泥節；“非遺的作用對象或者最終完成形式+非遺技藝的傳承人或者代表人”，如張小泉剪刀、吳良材眼鏡店；“復雜的行為方式直接凝煉成高度概括的總結”，如春節等傳統民俗節日。就本質內涵而言，非遺兼具公共文化屬性與私人權利屬性，其名稱的構成也在一定程度上體現公私雙重屬性。有學者根據《保護非物質文化遺產公約》中的非遺定義，從非遺商標潛在的權利主體出發，將非遺分為三種類型，即國家所有的、個人所有的及特定的族群或地區所享有的。?同注釋⑨，徐輝鴻、郭富青文，第98頁。從非遺的公共文化屬性和私人權利屬性出發，結合非遺可能存在的權利主體，本文將非遺符號分為三種類型：一是針對公共文化屬性濃厚的非遺符號，可將其視為處于公有領域，屬于共同的文化財產。此種類型的非遺符號一般不得申請注冊為商標，如二十四節氣及春節、端午節、中秋節等傳統節日。二是對于私人權利色彩濃厚的非遺符號，可將其歸于私有領域。此類大多為某一特定家族世代相傳，即“家族類”非遺商標，一般可由家族推選代表、成立企業或個人申請普通商標，如泥人張、張小泉剪刀、吳良材眼鏡店以及同仁堂、冠生園等老字號非遺商標。三是除上述“公有”和“私有”領域外，體現某一社群或地域的特色文化、風俗習慣、精神信仰的非遺符號。因該類非遺具有權利主體的不確定性，多無法具體落實到個人或團體，應由該地特定社群或區域內成員共同享有。針對此類非遺符號，可由當地社群成員或來源群體組成的團體、協會擔任主體，申請注冊為集體商標或證明商標。

當然，無論申請注冊為普通商標還是集體商標、證明商標，均須滿足商標注冊之“顯著性”要求。前文已述，在“固有顯著性”規則下，非遺符號將被大量注冊在不相關商品或服務上，進而對非遺產生貶損、淡化等不良影響。而在“獲得顯著性”規則下，非遺符號的具體使用情況是判斷其能否得以注冊為商標的核心，可有效遏制部分無實際使用、注冊在不相關商品或服務上的申請。使用行為是連接標志與商品或服務的紐帶，將標志在商業活動中反復使用，才會引起消費者的注意，進而將其作為選擇商品或服務的參考因素。因此，非遺符號標志若想獲得注冊，申請人必須證明其在商業活動中已經使用，并發揮了標志識別和區分來源的功能。但從《商標法》第11條所明確列舉的缺乏“固有顯著性”標志以及“其他缺乏顯著特征”兜底條款來看，?同注釋?。非遺符號似難歸屬其列。為防止非遺符號被大量注冊在不相關商品或服務上，有效保護和傳承非遺文化，未來商標法修改宜將“同中華優秀傳統文化名稱相同或近似的符號”明確列為缺乏“固有顯著性”標志行列。以非遺符號申請注冊商標的，須證明該非遺屬于特定社群或地域特色，經過該群體不同時期歷史實踐、世代傳承，反映該群體特色文化、精神習俗，并證明該非遺符號已在商業中投入使用，通過舉證使用時間、程度、區域，宣傳力度，消費者對該標志的知曉程度，該標志與商品或服務之間是否產生穩定聯系，以及消費者是否將其作為識別商品或服務來源的標志等情況，?參見劉曉慧：《關于商標是否具有顯著特征的司法判斷》，載《中華商標》2020年第Z1期，第66頁。由審查機構綜合認定非遺標志是否具有獲得顯著性。

2.非遺類型化下商標顯著性認定的分類審查

（1）針對“公有領域類”非遺商標注冊申請，該類非遺公共文化屬性濃厚，已成為國民日常生活中密不可分的部分，在審查商標注冊申請時，無論是團體還是個人申請，均應一律以“通用名稱”為由駁回，拒絕注冊。

（2）針對“私有領域類”非遺商標注冊申請，該類非遺私人權利屬性濃厚，大多以家族為單位傳承至今，可以追溯到某一特定權利主體，大部分已經申請注冊商標。即使尚未申請注冊，得益于長期在商業活動中使用，已經成為馳名商標或商號，享有在先權利。當然，為盡量規避同一非遺之上的商標權利重疊，當特定非遺已被注冊為商標時，可以通過限制其他指向性元素進入私人領域的方式來避免多個商標同時存在于同一非遺項目上，以保障商標權利主體的唯一性。對于少部分由于商業開發效益低導致尚未申請注冊商標的非遺，或商標注冊申請人既非家族推選的代表也非非遺代表性傳承人或關聯人的情形，為防止非遺商標被不當注冊或不當利用，應當適用獲得顯著性規則予以認定。獲得顯著性認定的核心在于證明商標經過使用獲得區別和識別功能，申請將非遺符號注冊為商標的，必須提供證據證明相關公眾可以通過該非遺符號將特定的商品或服務與特定的商品生產者或服務提供者形成唯一對應聯系，即唯一性標準。?同注釋?，第56-60頁。行政機關在具體認定時可綜合考量非遺符號被相關公眾知曉的程度，持續使用時間，使用方式，使用該非遺符號商品的銷售量、營業額以及市場占有率，商品或服務宣傳該商標的時間、程度以及區域范圍等因素，即重點關注此類非遺商標的持續傳承、使用情況。若該非遺符號在全國大部分區域都有使用且被消費者所知悉，那么該商標就有可能達到馳名商標程度，應結合個案以及商標法關于馳名商標的相關規定予以認定。?《商標法》第14條；《馳名商標認定和保護規定》第10條。上述申請除可證明經過長期使用、已經在標志與商品之間建立緊密性聯系并被消費者用于識別和區分來源，即具有獲得顯著性外，應當一律駁回注冊。

（3）針對除“公有領域類”“私有領域類”外體現“某一社群、地域特色類”的非遺商標申請，又可分為兩種情形具體討論。其一，對于體現某一社群、地域特色文化，特別是傳統技藝、傳統美術、傳統醫藥等以特定產品為載體的非遺，相關符號在實踐中往往作為地理標志注冊。?參見楊永：《非物質文化遺產的地理標志保護研究》，載《文化遺產》2020年第5期，第26頁。該類非遺由于在當地經過長期使用并被特定社群成員所熟知，實際上已具備“獲得顯著性”，故對其地理標志申請審查的重點一般在于非遺所體現的“地理因素”和“人文因素”。基于非遺傳承與保護的目標和地理標志申請主體的特殊性，在非遺地理標志申請具體因素考量上應堅持“寬容原則”，重點審查申請主體的資格能力。若申請主體為當地相關團體協會或當地文化主管機構（事業單位）等，具備統籌管理和維護非遺文化內涵的條件和能力，應當予以注冊，同時駁回其他非遺指向性元素的商標注冊申請。其二，對于部分以個人或企業名義將該類非遺標志作為普通商標申請注冊的情形，申請人應提供經過長期使用已經在商品或服務與標志之間建立唯一對應性關系的證明，同時，對申請主體是否屬于非遺所代表區域成員的審查也至關重要。傳承來源群體在相關區域長期生產生活，更加熟知與非遺有關的風俗習慣、精神信仰，也更為尊敬和維護本地區非遺文化內涵，綜合考量“申請主體是否為傳承來源群體成員+獲得顯著性”，有利于嚴格維護和傳承非遺。

（二）非遺商標申請注冊與使用的其他因素考量

1.非遺商標申請不良影響之審查

商標除了可指示來源、承載品牌信譽之外，還承擔文化傳播、價值弘揚和文化認同的功能。以非遺商標為例，其背后所蘊含的文化價值、文化情感影響消費者對非遺產品的消費體驗和購買意愿，文化認同強的消費者對非遺產品有更強的購買意愿。?參見高凌、張夢霞：《消費者非遺產品購買意愿影響因素及作用機制》，載《經濟與管理研究》2018年第1期，第133頁。

非遺商標的不當注冊和使用勢必會對非遺背后所蘊含的文化內涵、公序良俗產生不良影響，進而削弱民眾對非遺的文化認同。作為公序良俗原則在商標法中的具體表現，《商標法》第10條規定“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”標志不得作為商標使用，即商標法“不良影響”條款，其保護的是不特定主體利益。若侵犯特定主體權益，則應適用商標法其他條款予以規制。?參見石燕：《商標注冊中“不良影響”條款的適用》，載《中華商標》2021年第11期，第41頁。實踐中，具有不良影響的標志主要分為兩種類型：一類是標志本身并無不良影響含義，但當與特定商品或服務相結合時，會導致相關公眾產生不當聯想。如“Going Down”商標作為單純英語詞匯，本身并無不良影響含義，但在具體情境下結合其指定使用的商品會存在不文明含義，容易對公共秩序、營商文化、社會道德風尚產生不良影響，故不予注冊。?國家知識產權局與南京達群醫療科技有限公司行政糾紛案，北京市高級人民法院行政判決書（2019）京行終1512號。另一類是標志本身含有不良影響含義，如“MLGB”?參見上海俊客貿易有限公司等與國家工商行政管理總局商標評審委員會行政糾紛案，北京市高級人民法院行政判決書（2018）京行終137號。法院認為涉案商標在網絡等社交平臺上廣泛使用，含義消極、格調不高，用作商標有害于社會主義道德風尚，易產生不良影響，予以宣告無效。“金融八卦女”?參見國家工商行政管理總局商標評審委員會與九一金融信息服務（北京）有限公司行政糾紛案，北京市高級人民法院行政判決書（2017）京行終4951號。法院認為通過整體考慮訴爭商標標志各部分組成的含義，我國公眾更易將訴爭商標理解為通過“流言蜚語”“閑言碎語”或非正式渠道等方式散播各類金融消息的女性，整體上格調不高，對我國社會主流文化價值會產生消極、負面的影響，構成商標法上不良影響，不予注冊。等，該類標志易對我國社會主流文化價值產生消極、負面的影響，故不予注冊。

以千百年傳承至今的非遺名稱申請注冊商標本身并無不妥，但可能會因不當使用、不當類別申請等對非遺造成消極影響。這就要求在審查非遺商標注冊申請時，重點審查是否會產生淡化非遺內涵、歪曲非遺精神、貶損文化價值等負面影響。在元陽縣梯田人家文化傳播發展有限公司（以下簡稱元陽梯田公司）“哈尼古歌HNGG及圖”商標申請駁回行政糾紛案中，二審法院認為“哈尼古歌”作為哈尼族傳統民間文學藝術的概稱，屬于公共資源，不宜被個人或團體注冊為商標單獨占有。元陽梯田公司申請商標注冊具有牟取不當商業利益的意圖，不利于哈尼族非遺的傳承和保護，易對社會公共利益產生消極、負面的影響，對一審駁回的注冊判決予以維持。51元陽縣梯田人家文化傳播發展有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會行政糾紛案，北京市高級人民法院行政判決書（2017）京行終1226號。因此，申請注冊非遺商標時應審慎選擇注冊類別：一是應與該特定區域非遺背后所蘊含的政治、經濟、宗教、精神、文化等因素恰合；二是避免注冊在明顯不相關或從一般公眾認知角度明顯有損非遺文化價值內涵的商品或服務類別上。不同于普通商標在注冊時可直接判斷是否會產生不良影響（事前影響），非遺商標的不良影響主要產生于注冊后的不當使用（事后影響）。即使某些非遺符號在申請商標注冊時可能并不會直接產生不良影響，但經在不相關商品或服務上長期使用并建立聯系后，難免會影響社會公眾對非遺原本含義的理解，致使非遺文化價值內涵被弱化或淡忘。非遺淡化之不良影響的產生主要來源于權利人的不當注冊和持續使用，一旦形成固定聯想將對非遺的文化內涵造成不可逆轉的影響。因此，審查非遺商標注冊申請需要重點關注不當注冊和使用行為可能產生的事后影響。依據商標法規定，除“惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年時間限制”情形外，在先權利人或利害關系人申請宣告注冊商標無效須受五年期限限制。而非遺商標事后不良影響的產生可能遠遠超過五年時間，此時難以獲得行政和司法救濟，也不利于非遺的傳承和保護。建議將《商標法》第45條第1款后半句修改為“惡意注冊的或對中華優秀傳統文化符號的使用明顯產生不良影響的，馳名商標所有人或該文化傳承來源群體不受五年的時間限制”，突破一般商標注冊五年后將獲得不可爭議法律地位之限制。對于已經獲得注冊的此類非遺標志，當地政府、傳承來源群體或相關人請求宣告無效的，經核實后應予宣告無效。

2.借鑒美國真誠使用意圖規則，引入非遺注冊審慎管理、使用宣誓性聲明

商標法的本質是使用之法而非注冊之法，商標使用是商標法的主軸。52參見陳明濤：《“商標使用”之體系建構與反思》，載《環球法律評論》2022年第3期，第163頁。中國商標法實施四十余年來，從最初的過于強調商標注冊效力到逐漸重視商標使用形成的利益，反映了商標價值觀從注冊到使用的演變態勢，“符號圈地”53參見李琛：《中國商標法制四十年觀念史述略》，載《知識產權》2018年第9期，第59頁。現象逐漸被撥亂反正，商標的功能返本歸真。2019年《商標法》第四次修正增加規定“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”，表明我國雖然實行注冊取得制度，但仍會在注冊審查時對申請人“使用意圖”加以考量。這也是商標注冊取得制度又一次尋求注冊與使用合理平衡的有益探索。美國為防止大量無真誠使用意圖的商標注冊申請，在商標注冊過程中設置真誠使用意圖規則。54Trademark Manual of Examining Procedure§901.基于“真誠使用意圖”申請注冊的商標通常在申請日后才開始商業使用，申請人在申請注冊時必須提交一份經核實的聲明，承諾申請人自申請提交日起，有善意意圖在申請所列的商品或服務上或者與之有關的商業活動中使用該商標，并提交首次投入實際使用的時間、使用方式、商標圖樣等將主觀意圖外化為實際可量化因素以供審查。若他人對商標注冊提出異議，則由申請人承擔具有真誠使用意圖的證明責任。美國真誠使用意圖規則對于維護非遺商標注冊秩序、規范非遺商標使用行為具有重要借鑒意義。

我國可因地制宜地在審查非遺商標注冊申請時借鑒美國做法，加強對非遺商標權利主體的審慎管理，限制與監督非遺商標的使用與維護。對于申請注冊非遺商標的，無論是協會或個人均應當提交持續審慎管理、使用宣誓性聲明，具體包括提交不超核準注冊商品或服務類別使用非遺商標，不得不合理地歪曲、損毀非遺商標所承載的文化、精神、風俗習慣等價值內涵，不得有意使消費者產生不文明聯想等聲明，以及善意使用非遺商標并保證商品或服務質量，維護非遺文化可持續發展目標等承諾，同時設置違反該聲明或承諾應承擔的相關責任。如一旦違反，經商標行政機關依職權審查或他人提出申請，該商標將被宣告無效，同時該主體將被列入禁止針對非遺符號進行一切商標注冊行為的黑名單，并根據對非遺產生不良影響的程度承擔相應的賠償責任，以彌補傳承來源群體精神損害，維護非遺良性發展。

結語

面對非遺商標注冊中的顯著性認定難、“固有顯著性”適用弊端、非遺符號搶注以及非遺商標使用中文化內涵被歪曲淡化等諸多問題，通過對非遺進行類型化分析和適用獲得顯著性規則，可解決顯著性認定和適用之困，并遏制無實際使用、易產生不良影響的非遺商標注冊。概而言之，針對“公有領域類”非遺符號注冊申請，應以通用名稱不具備顯著性為由駁回，已經申請的不可阻礙他人在原本非遺詞義上的正當使用。針對“私有領域類”非遺符號，其私權屬性較為濃厚，在商標注冊時除了適用獲得顯著性規則外，申請者必須提供證據證明該標志使用的商品或服務與特定的商品生產者或服務提供者之間形成唯一聯系，獲得注冊后應排斥該非遺其他指向性元素的商標注冊申請，避免多個商標同時存在于同一非遺項目上。針對“體現某一社群、地域特色類”非遺符號，當其被作為地理標志商標申請注冊時，基于維護文化多樣性之考量，只要是由當地相關協會、團體申請注冊的，一般準予注冊，當作為普通商標申請注冊時，應根據“申請主體是否為傳承來源群體成員+獲得顯著性”等因素綜合予以認定。為避免后續使用過程中出現淡化、歪曲非遺文化內涵的情形，應要求申請人在申請時提交“審慎管理、使用宣誓性聲明”。為防止產生事后不良影響，突破申請宣告注冊商標無效的五年期限限制具有積極意義。當然，本文探討非遺的商標法保護，并非認為商標法可為非遺提供盡善盡美的保護。針對一些可商業化的非遺，通過申請注冊商標，不僅可以促進經營者進行商業性開發和利用，同時能夠有效傳承和維護非遺獨特文化元素和符號。非遺的商標權保護是一項復雜的系統性工程，隨著非遺價值凸顯和糾紛日益增多，更多的具體問題仍有待學界進一步探討。