刑事訴訟中的電子數據證據研究

陳宇佳

(南京財經大學，江蘇 南京 210023)

一、電子數據證據概述

(一)電子數據的定義

在國內外，對電子數據概念的界定方法有很多，但不管如何界定，其認定案件事實的功能都不可忽視，這是電子數據能夠作為某一種證據類型的基本前提。?刑事訴訟法?修改以后，由于傳統法律思維的限制，我國的法律和司法解釋沒有緊跟修改的腳步，導致在相當長的一段時間內關于電子數據的內涵和外延的界定是空白的，由此產生了大量學術研究和司法實踐中運用電子數據的問題。但“兩高”和公安部在2016 年9 月聯合發布的?關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定?里，對電子數據進行了定義:“電子數據是在案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據?！辈⑶遥幎ㄖ幸矊﹄娮訑祿男问阶隽撕唵蔚辉敱M的列舉，以應對實踐中可能出現的新的電子數據形式。其實，我國國內的學者例如何家弘對電子數據的定義有自己的理解，他認為電子數據是一切以電子形式存在并作為證據使用的材料及其衍生物，即一切借助電子技術或電子設備形成的證據[1]。根據上述介紹，可以這樣理解電子數據:電子數據在本質上是信息的一種表現形式，是犯罪嫌疑人遺留在計算機上并通過計算機展示出來的犯罪信息，這種信息是以數字化的形式被存儲在計算機上，信息也依附計算機的數據而存在。

(二)電子數據證據與相關概念的辨析

1.電子數據與視聽資料

在20 世紀60 年代到80 年代，信息技術和電子技術的發展才剛剛進入初級階段，應用的領域并不廣泛，僅僅局限于音頻、視頻、電話、傳真和其他模擬信號等領域，而視聽資料和電子數據作為現代科學技術的產物也是很晚才被規定在法律中作為一種證據類型[2]。其實，在我國?刑事訴訟法?修改前，電子數據與視聽資料的定義是不明晰的，在實踐中也常被混用，例如，網絡上傳播的路人用手機記錄的犯罪嫌疑人實施犯罪全過程的錄像，這到底是視聽資料還是電子數據，難免造成適用的混亂，而我國的?刑事訴訟法?也只對視聽資料的概念進行了規定。但從某種程度上說，電子數據是視聽資料的延續和發展，因為電子數據畢竟是隨著微電子技術和軟件技術的發展而產生的一種新的證據種類，所以，區分電子數據和視聽資料對司法實踐具有重要的意義。首先，在存儲方式和存儲介質方面，視聽資料的存儲形式是模擬信號，而電子數據的存儲形式是數字信號。其次，視聽資料可以存儲在模擬錄音錄像設備上，如錄像機、錄音機、膠卷攝像機等，而電子數據則可以存在于種類更多的電子設備上。最后，在證明力方面，二者也存在不同。視聽資料能夠通過其內容、聲音、圖像等讓大眾直接感知，更真實、連續地再現案件的經過，其證明力是非常強的。相比之下的電子數據，就不是那么容易被大眾感知，不能直接展現出犯罪的全過程，需要通過相關媒介來顯示，常見的媒介有專家意見書和電子書證。

2.電子數據與書證

書證主要是通過其記載的思想和內容來證明案件事實。而電子數據從某種意義上來說也是書證，因為在一些西方國家，證據的種類不外乎三種:物證、書證和口供。根據電子數據的特點，將電子數據納入書證的范圍是非常合理的。在我國的司法實踐中，也并未將兩者完全區分開來，例如一份打印出來的微信聊天記錄，在實務中經常被作為書證，但打印后的紙質文檔只是一種展示方式，它仍屬于電子數據。

從前面的論述中可以看出，電子數據和書證在不同的領域，存在的狀態也不同，這是區分兩者的主要依據。下面對二者進行一個簡單的比較。從能否直接感知的角度來說，由于電子數據是存在于虛擬空間中的案件證據，人通常無法直接感受到它的內容，只能通過信息技術轉化該證據才可以更好地展現；而書證我們能夠直接感受到它所要表達的案件事實，是存在于現實空間中的證據；從存儲媒介的角度來分析，前者主要存儲在手機、電腦、U 盤等電子媒介中，后者的存在形式則多種多樣，例如信件、筆記。從實踐的經驗來看，在某些案件中，電子數據需要被轉化成書證后才能更好地運用于案件中，幫助司法人員破案，但這并不等于將二者混為一談，因為在目前的技術水平下，無論是書證取代電子數據還是電子數據取代書證都不利于案件的偵破，只有把它們作為不同的兩種證據類型，區別二者的概念、取證規則、證明規則等，才能更好地發揮二者證明案件事實的作用。

3.電子數據與電子證據

隨著計算機技術和網絡科學技術的快速發展，人們對電子數據及其相關概念的理解和研究也在不斷深入。迄今為止，學術界關于數字化證據的界定也逐漸豐富，已經引入并被接受的三個概念有計算機證據、電子證據和電子數據?！坝嬎銠C證據”的概念是最早出現在司法領域的，因為早期電子數據的產生、存儲和處理幾乎都是在計算機上完成的，所以理解這個概念并不困難[3]。但是，電子終端設備的快速發展使得計算機不能被廣泛應用于大眾生活，這時手機、U 盤、平板等電子設備就應運而生了，之前的“計算機證據”一詞便很難含括新的電子設備產生的證據。為了更加全面地涵蓋證據形式，新的概念“電子數據”和“電子證據”就出現了。關于這兩者的區別，簡單來說，主要是理論上存在差異，電子證據包含但不限于電子數據這一證據種類。但是實踐中，很多時候會造成使用的混亂，比如在公安部規定的?計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則?中就同時使用了這兩個概念，所以概念上的區別對實踐的影響并不大，那么過度區分二者的價值和意義也就不大，不會改變二者的實質。但2012年、2013 年修改的?刑事訴訟法?賦予了“電子數據”以法律地位，正式承認它是證據的一種類別，這一舉措不僅宣告了電子數據時代的到來，也為學者今后的研究提供了新的方向。

(三)電子數據證據的特點

1.高技術性

電子數據最突出的特點無非是存儲方式比較特別，從物理層面來說，是通過高科技手段將特定的符號組成電子數據，然后按照一定的規律轉化為電磁場，最后再以某種特定的方式記錄在某種媒介上，由此可知電子數據的生成、運行、編輯以及設置等方面需要較先進的技術。與此同時，為了保存和識別電子數據，對技術的要求也越來越高，一旦這種無形的證據被保存下來，就可以通過各種形式展現在人們面前，對案件事實的證明方式也就越來越靈活了[4]。

2.易修改性

電子數據是一種無形的證據，在案發過程中非常容易被增加、刪除和修改，導致證據被破壞，增加了破案的難度。我們都知道，隨著科學技術的發展，電子數據即使被修改后也有修復的可能性，但也只能通過特定的設備和技術手段才能找到被修改的記錄和痕跡，一旦把電子數據永久、徹底地刪除，將很難還原電子數據原本記載的內容。因此，在使用電子數據證據的時候，切記要保存好電子數據證據，避免數據的丟失和信息的泄露給破案造成無法彌補的損失，換句話說，保存電子數據證據的完整性是破解案件的前提條件。

3.可恢復性

電子數據證據和書證不同，書證有原件和復印件之分，如果原件被毀損，復印件在必要的時候也可以發揮證明案件事實的作用，但原件在沒有備份情況下滅失，將會導致待證事實真偽不明。而電子數據作為信息技術的產物，一旦在某些電子設備上被記錄，即便是遭到了毀損，也可以根據該設備具有的特定軟件追蹤和挽救部分信息，甚至可以恢復原來丟失的數據。由此可見，電子數據是可以被恢復、被找回的，但找回的電子數據若要作為證據使用，一定要保證數據的真實性和準確性，這樣案件的真相才會被發現，電子數據的證明作用才能發揮出來。

二、國外電子數據證據規則對我國刑事訴訟法的啟示

科學技術的發展不僅給我們的生活帶來許多的變化，也提供了許多便利，同時科技的發展也為犯罪分子實施犯罪提供了方便，越來越多的網絡犯罪出現在跨國交易中，而偵破案件的主要依據就是電子數據證據。目前，世界上有很多國家和地區對電子數據證據在立法上都進行了相應的規定，比如，南非通過頒布?1983 年電子計算機證據法?賦予了電子數據證據以法律地位；加拿大也通過立法的方式對電子數據證據加以規定，在1998 年頒布了?1998 年統一電子證據法?。除此之外，英國在1999 年也頒布了?1999 年青少年審判與刑事證據法?等，因此了解國外的相關法律對深入研究我國刑事訴訟法中的電子數據證據將會有很大的幫助。

在大陸法系中，由于大部分國家是通過成文法的形式對事物進行規定的，難免會出現法律的滯后性與時代快速發展不相匹配的情況，這就導致法律不能涵蓋生活的方方面面，因此電子數據這一新事物的適用規則也未被明確規定在法律中，這時在案件中出現的電子數據是否可以作為證據使用就是需要討論的問題了。但某些大陸法系國家更注重事實的可采納性，即使成文法中沒有規定電子數據的相關問題，也承認了電子數據是具有證據資格的，如果電子數據證據可以打印出來呈現在紙上或者以其他形式被人感知，并且與案件有一定的關聯性，那么該電子數據就可以作為證據使用。與大陸法系國家相比，以美國和英國為代表的英美法系國家則是采用判例的形式對電子數據進行規定，但繁雜多樣的判例免不了會造成使用上的混亂，所以制定判例法對電子數據的問題進行規制是十分有必要的。以美國為例，在早期還未規定電子數據的時候，面對案件中被犯罪分子惡意刪除的電子證據，美國是將該證據排除在外的，也就是說該證據即使被恢復了，也不能作為定案依據。但隨著科技的不斷發展和新型犯罪數量的不斷增多，法官依據已有的判例也整理出來了一部又一部關于電子數據的判例法。在美國的成文法中，也有對電子數據的規定，例如在電子商務法中規定允許在交易中使用數據簽名，這對美國電子商務法的發展來說，無疑具有里程碑的意義。

對我國來說，為了制定出更符合我國法律傳統、更能適應經濟社會發展的電子數據證據制度，借鑒英美法系和大陸法系國家在電子數據方面的規定是十分必要的。一方面，從理論和法律上要建立完整的證據制度，要把電子數據證據作為單獨的一部分，重點突出其適用規則和證明標準問題，并且要完善電子數據證據的非法排除規則和排除后的證據補強規則；另一方面，從實踐的角度出發，要保證辦案人員能合法地查閱并復制電子數據證據，對數據的保存要建立一套切實可行的方案，除此之外，對可能排除的電子數據證據要給予補正解釋的機會，避免因為證據的缺失而做出不公正的審判。

三、我國電子數據證據在運用中存在的問題

(一)偵查人員缺乏有關電子數據的專業技術知識

收集電子數據要求偵查人員具有扎實的專業知識和豐富的辦案經驗，但在司法實踐中，偵查人員很多情況下會因為采取了不恰當的取證方式致使收集到的電子數據證據不完整或者真實性存疑，從而也就影響了證據的證明能力。造成這種現象的主要原因是偵查人員對電子數據的了解較少，并且也沒有受到專門的培訓，加上接觸的刑事案件中也很少會涉及電子數據的問題，所以對電子數據的收集程序和適用規則了解甚微，難免會造成亂用或誤用的情況。常見的情況有很多，比如對需要保存或者備份的重要電子數據證據，可能因為偵查人員操作不熟而導致電子數據被刪除或者被銷毀；還可能因為電子數據在被書面記載后，由于沒有相關見證人的簽字或者未對轉化的全過程錄像而導致程序違法，以上的原因都會導致偵查人員最終得到的電子數據證據因為不合法或者丟失而被排除。

(二)公民的基本權利在取證時被侵害

偵查人員在取證時，往往會得到遠超于案件范圍的電子數據，對這部分數據，很難辨別其在案件的偵破中是否會有用武之地。另一個問題是，即便有些電子數據能夠用于偵破案件，但在該證據涉及公民的基本權利和個人隱私時，對這類信息的保護問題也是值得深思的，因為保護公民的基本權利是法律的首要職責。若一個案件需要電子數據證據來證明時，偵查人員要考慮該證據的出示是否會泄露公民的個人信息或者個人隱私，在利用該證據破案的過程中，是否完整地保存好了這項證據，以及證據被利用完后是否進行了徹底銷毀。只有這些問題都有了正確的答案，偵查人員收集和利用的電子數據才會發揮查明案件事實的作用，公民的基本權利和個人隱私才能得到最大限度的保護。

(三)電子數據證據的證明力較弱

由于電子數據證據很容易被人為篡改，因此它的證明力相較于其他證據種類來說比較弱，一般都需要其他的證據補強后才能被作為定罪量刑的依據。并且，根據證據的種類進行劃分，電子數據被歸為傳聞證據這一類別，因為在很多情況下當事人和證人的意思表示可能受外力的影響而無法真實表達出來，并且記載數據的媒介極易變化，所以其不能直接作為認定案件事實的依據[5]。

除此之外，電子數據與案件的關聯性程度也影響著其證明力的強弱。法官在審理案件的過程中，面前會擺著許多證據，這些證據或許與案件有關，或許對偵破案件無益，這時法官就需要在眾多的證據中篩選出有利于偵破案件的重要證據。但實際情況是，法官由于無法辨別電子數據的真偽，往往會拋棄偵破案件的關鍵性證據，導致案件的偵破陷入僵局。因此，篩選出關鍵性的電子數據證據對法官和偵查人員來說都是一個巨大的挑戰。

(四)電子數據的非法證據排除規則不完善

在?刑事訴訟法?中的“證據”部分以及兩高、三部聯合發布的?關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定?中，對電子數據的非法證據排除規則并沒有做詳細的規定，就導致實踐中出現了許多問題。例如，偵查人員在辦案過程中，來不及請求上級批準而私自監控了犯罪分子的手機或者其他通信設備，由此獲得的電子數據證據能否作為定案的依據?是否應該排除?若排除后，偵查人員產生的先入為主的印象應該如何消除?這些都是需要在法律中加以明確規定的重要內容[6]。

四、完善刑事訴訟法中電子數據證據的運用

(一)加強對偵查人員的職業培養

電子數據作為一種新興事物，不僅需要人們耗費較長時間去接受和學習，還需要在刑事案件中充分發揮價值。但現實的情況是，一些偵查人員缺少關于電子數據相關知識的學習，對如何調取證據和保存證據了解甚微，導致很多電子數據證據因為各種原因而丟失或毀損。要想充分發揮電子數據作為證據來證明案件事實的作用，一方面要發展先進的技術和設備以完整地保存、保密電子數據；另一方面就是要提高偵查人員的技術水平、職業素養，豐富有關電子數據的知識，使他們能利用現有的高科技設備取證、存證。

對國家來說，培養具有高技術的偵查人員對刑偵工作的幫助是巨大的。因此國家要大力扶持人才的培養工作，推動各級司法單位開展關于電子數據的學習和培訓工作，使培養出的優秀電子數據人才覆蓋市、縣兩級公安機關，為快速破案、提高司法效率發揮積極的作用。與此同時，全國的政法類高校和司法警官類的院校不僅可以設置獨立的專業學科來培養高科技人才，也可以和當地的公安機關、檢察機關和律師事務所等機構合作，為在校學生和教師組織專門的講座供大家了解和學習。同時，也可以派遣優秀的學生到國外訪問和學習，汲取更多的先進知識來提高我國的科技水平。

(二)增強電子數據收集的真實性、關聯性和合法性

1.增強電子數據收集的真實性

偵查人員在收集電子數據時，應當保證收集到的電子數據是真實可靠的，因為在電子數據的收集過程中，不同存儲介質對電子數據的真實性有一定的影響，進而影響到電子數據證據的證明力。所以在實踐中，要對偵查人員的取證過程進行錄像，防止出現人為修改電子數據信息的情況，并且在電子數據被獲取后，也要全程記錄原始電子數據的復制拷貝過程。有時也會存在偵查人員無法獲取到完整證據的時候，比如電子數據被存儲在云網盤中，偵查人員會遺漏相關數據，或者一些重要的證據被犯罪分子存儲在加密的文件中，偵查人員無法破解等，這時就應要求偵查人員對電子數據進行全面徹底的盤查，避免漏掉重要證據影響案件的偵破。

2.增強電子數據收集的關聯性

證據若要發揮作用必須與案件事實具有一定的客觀聯系。偵查人員在使用收集到的電子數據時，一定要審查其與案件的關聯性，是否能夠作為定罪量刑的證據。除此之外，還要考慮提供電子數據的主體是否與案件有直接的利害關系，是否有提供虛假證據的可能。如果確定了電子數據與案件有關系，就要從整體上把握電子數據證據相互之間的聯系，是否能證明案件的主要事實，證據之間能否相互印證的問題。

3.保證電子數據收集的合法性

只有合法取得的電子數據才有作為證據的資格，但在實踐中有很多情形會導致收集到的電子數據不能作為證據使用，如取證主體、取證程序等不合法[7]。對非法證據排除規則是否能適用于電子數據證據，筆者有以下觀點:對采用非法的方式獲取的電子數據信息，例如竊聽電話、安裝點位跟蹤系統等，不能一概排除，如果能做出合理的解釋便可采納，但侵犯公民個人隱私權的除外。例如，在“快播案”中，引發熱議的問題就是辯護方對從快播公司的服務器中收集到兩萬多個淫穢視頻文件的真實性存疑，他們認為公訴方在收集、提取、鑒定證據的過程中存在不合法的行為，不能將這些證據作為定案依據，公訴方為了證明自己是經過合法程序收集的，耗費了不少的精力，最終法官還是采信了公訴方的解釋。由此可見，對電子數據證據進行法律上的規定是非常重要的，不僅為偵查人員提供了行為的準則，也為法官審理案件提供了法律依據。

(三)加大對公民權利的保護力度

在數據共享的時代，公民的言行舉止都被互聯網默默地記載著，雖然互聯網方便了我們的生活，但在混亂的網絡環境中，公民的個人隱私泄露防不勝防，基本權利也遭受了不同程度的侵害。一方面，公民的隱私權被侵犯，例如在網絡購物中，一些購物軟件會根據消費者的瀏覽喜好向其推送商品，影響了消費者的選擇權；另一方面，公民的財產權也被侵犯，比如在未提醒消費者的情況下自動扣費，或者惡意隱藏自動續費的按鈕。因此，在立法中要加大對公民個人權利的保護力度，增強偵查人員維護公民權利的意識，偵查人員在收集電子數據時，必須遵守法律的相關規定，不能查閱與案件無關的信息，不能為了查明案件事實而侵犯公民的基本權利，若侵犯后給公民造成損失的，要給予適當的補償。

(四)設立鑒定電子數據證據的專門機構

隨著互聯網的快速發展，電子數據的表現形式呈現出多樣化的趨勢，現有的技術人員辨別電子數據證據真實性的難度逐漸增加，因此設立專門鑒定電子數據證據的機構是十分有必要的?？梢杂筛骷墮z察院設立并領導電子數據專門鑒定機構，主要鑒定本行政區域內的重大案件中涉及的電子數據證據，也可以與其他相關部門合作，對電子數據進行全面、仔細的檢驗與鑒定，保證電子數據證據的真實性、關聯性和合法性。

五、結語

科學技術的發展從未停止，電子產品也被越來越多地應用于日常生活中，但科學技術的進步和網絡的普及是一把雙刃劍，不僅給人們的生活帶來了新的變化，也可能成為不法分子的“幫兇”，這給司法機關懲治罪犯、維護公平正義的工作帶來了巨大的困難。伴隨著互聯網的快速發展，電子數據作為新的證據種類出現在偵查人員的視線中，其因對偵破案件具有難以替代的證明作用，在理論界和實務界得到越來越多的重視。在今天，電子數據充斥著人們的生活，人們越來越依賴網絡，深入發展我國的司法事業勢在必行。我們不僅要從立法上完善關于電子數據證據的相關規定，使相關工作有法可依，更要堅持與時俱進、不斷創新，建立一套完備的符合我國國情、順應社會發展趨勢的電子數據證據規則，只有這樣，公民的權利才能得到最大限度的保護，司法的權威才能樹立在我們心間。