《民法典》語境下職務代理制度的立法完善路徑
——基于《民法典》第一百七十條第一款的反思

高 蕊

北京大成（石家莊）律師事務所，河北 石家莊 050094

《民法典》的問世標志著我國民法體系的成熟，同時也注入了些許新鮮血液。以第一百七十條第一款為例，該條款的設置意味著我國職務代理制度初現雛形。但制度的發展總是呈現螺旋上升的態勢，更不可能一蹴而就，反觀當前《民法典》語境下的職務代理制度，顯然也并不完善，仍需要積極探索其立法進路。也正如學界所言，如若只是簡單地移植已有的制度（原《民法通則》第四十三條），仍會帶來許多困擾，該制度建立的基礎需要厘清代理權的權利來源［1］。而對于職務代理制度本身，有學者立足于商事代理，以體系性建設的邏輯為由對該制度提出質疑，其明確提出職務代理條款的主體適用和職權范圍仍有不足［2］。誠如上述學者所言，筆者亦認同該條款設置存在紕漏，只有從文義解釋的角度出發，結合代理權的范式解析，才能更好地把握條款的適用。

一、職務代理制度的歷史沿革及嬗變

職務代理制度的前身大概要從原《民法通則》第四十三條的規定開始說起，即企業法人的民事責任。而后《民法典》將該條款進行了拆分重構，即現行《民法典》中的第六十一條和一百七十條，前者對應的是代表行為，后者則指稱的是職務代理。

（一）原《民法通則》中職務代理的文義追溯

翻閱法條不難發現，該條款的規定將職務行為框定在“經營活動”的范圍內，職務行為即是指所謂的法律行為，只有法定代表人之外的工作人員才能形成職務代理，這也是通說的表達。支撐該觀點的是《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（已失效）第五十八條，該條款在約束企業法人工作人員的行為時，增加了“以法人名義”的規定，不僅僅是簡單的區分，其意義在于將“工作人員”的代理行為披上了合法的外衣。

然而，學術爭鳴必然不會一家獨大，學術界仍存在侵權說。即認為前述條款的規定是為用人單位對勞動者職務行為所引起的侵權后果做鋪墊，旨在通過此條款規定，明確職務侵權的后果和責任承擔［3］。其實，筆者認為，從文義角度出發，該條款的規定大致可以理解為兩層含義：一是承擔法定代表人在經營活動中產生的民事責任；二是承擔其他人員在經營活動中所產生的民事責任。萬變不離其宗，盡管學術界對這個條款的性質有所爭議，但基本形成了統一的意見，即“代表”和“代理”是兩個不同的法律概念。也正是如此，可以將上述第四十三條進行拆分，法定代表人實施的應當是一種所謂的“代表行為”，而其他工作人員實施的則是基于代理權限發生的“代理行為”。

代理制度的核心是“代理人實施的法律行為，其產生的法律后果由被代理人承擔”。原《民法通則》第四十三條規定的是“民事責任”，反觀對應的《民法典》第一百六十二條表述“對被代理人發生效力”，而非其實施的代理行為發生效力，該規定不像是民事責任，而更像是一種民事義務。需要明確的是，民事責任的產生既可以由于違反法定義務，亦可以由于發生侵權行為，這也就解釋了為何企業法人承擔工作人員引起的侵權責任。因此，既然職務行為可以承擔民事責任，就應然包含了與其行為相關的違約責任等。實際上，這就等于承認了職務代理的制度。在這個問題上，德國民法中“機關代表（Vertretung）”就給出了明確的方向，即代表中包含代理，亦包括承擔損害責任［4］。據此，筆者認為，《民法典》中職務代理來源于原《民法通則》第四十三條的規定。

（二）《民法典》中職務代理制度的再塑

在體系解釋下，可以明確原《民法通則》第四十三條的位置位于民事主體第三章“法人”之中，這就難免令人生疑，既然是關乎主體的規定，法人工作人員意思表示是否與法人意識表示具備同一性？另外，在第四十三條中，只是限定了“經營活動”，工作人員進行的經營活動范圍以及工作人員的范圍均陷入了法條難以解釋的困境。最終，在司法實踐中形成了兩種認識：一是職務行為中代理人的行為與法人意志是一體的，也即代理人代表法人意志，此時只有職務代表行為，并不存在代理規則適用的情形；二是職務行為僅限于法定代表人、法人機關或者其他負責人，除此之外的其他人均不構成職務代理，而應當構成表見代理［5］。

筆者認為，代表行為與職務代理界定了企業與企業工作人員意思表示的差異，有利于消弭主體問題中的混同爭議。此外，不同于原《民法通則》，《民法典》將“企業法人”外延至“法人和非法人組織”這一舉動雖然在這種制度下大有混淆民事代理和商事代理之嫌，但在當前確立的民商合一的規則之下，亦能保障其形式的一致，未嘗不可。

通過對比《民法典》第一百七十條第一款和原《民法通則》第四十三條之規定，大致可以得出前者修訂的思維脈絡，其對后者的修改有三：一是將“工作人員”換為“執行法人或者非法人組織工作任務的人員”；二是將“經營活動”變更為“職權范圍內的事項”；三是加設了“以法人或者非法人組織的名義”的表述用來修飾民事法律行為。毋庸置疑，后兩項的修改是在主動彌補原《民法通則》第四十三條對于職務代理表述的不足，可以說是將這一制度推至前臺，并對其加以明確和肯定。然而，關于第一項的修訂卻顯得不如人意，由此引發的問題也是清晰可見。一是工作人員的范疇究竟如何？法定代表人是否也包含其中？二是是否所有人員均能夠具備“職務代理”的外觀？抑或是有何限定？接下來，筆者將詳細展開論述。

二、探索職務代理制度的完善進路

前文業已述及筆者對于當前《民法典》語境下職務代理制度的缺陷分析，在此不再贅述。筆者意從前述兩個問題展開，對時下職務代理制度的完善提出自己的見解。

（一）“工作人員”并不包含法定代表人和非法人組織負責人

單純從字面意思考慮，“執行法人或者非法人組織工作任務的人員”應包含法定代表人和非法人組織負責人在內的所有工作人員，這也符合語義解釋的邏輯。但是法律的魅力在于其不僅僅是文字的羅列，而是前后文銜接的意思表達，結合《民法典》第六十一條、第一百零五條的規定可知，法定代表人是代表法人從事民事活動的人，而非法人組織負責人則是代表非法人組織執行事務的人，這兩類代表均系法定授權，對其解釋也絕非“執行工作任務的人員”［6］。在區分“代理”和“代表”兩個概念的背景下，如若將法定代表人和非法人組織負責人解釋為《民法典》第一百七十條第一款中規定的“工作人員”，顯然與民法體系規范沖突，進而可能影響法律的適用。

1.法定代表人不應解釋為本條款中的“工作人員”

法定代表人制度中的法人實在說，確立了法定代表人就是法人機關，二者在民事主體范圍內具備同一性［7］。若執行法人事務的非法定代表人工作人員需要借助名為“代表”、實為“代理”的代理行為來執行法人事務，其所根據的也必須是代理的相關制度規范，這與法定代表人中的“代表”顯然并非一語。

從立法宗旨上來看，將前述的代理行為從代表行為中分離也有利于維護雙方交易的安全，更有利于強化對于民事行為相對方的利益保護。理論上來講，我國民法對于代表制度中相對方的保護明顯高于代理制度，這在法律規范中是具備基礎的。實際上，代表人的權限十分抽象，可以說是無明確限度，而在《民法典》第一百七十條第一款中只是需要相對方對“職權范圍內的事項”進行審查，這顯然并非代表。此外，還有一個重要的環節需要我們注意，即代理的權利來源是“授權”，而代表的權利來源是“身份”。這就意味著表見代表行為不需要考察過失，只要滿足善意即可，而表見代理則需要善意且無過失。

據此，筆者認為《民法典》第一百七十條第一款中應然不包括法定代表人的代理行為，也即將法定代表人在該條款中排除適用是具備正當性的。如此，為避免爭議的進一步擴大帶來司法適用上的分歧，可以嘗試在第一百七十條第一款中“人員”之前加以修飾，增加“非法定代表人”予以限縮，以期與體系語義相同，并在邏輯上得以統一。

（二）非法人組織負責人亦不屬于本條款中的“工作人員”

針對《民法典》第一百七十條第一款中對于“非法人組織工作人員”的表述而言，學界也是褒貶不一，主要觀點認為：該條款中的代理制度，并非適用于所有的非法人組織［8］。然而從傳統民法理論來講，非法人組織本質與自然人并無二致，并不具備獨立的民事法律人格。也就是說，這其實是非法人組織背后的自然人在適用這個職務代理的制度規定，而非法人組織。

邏輯上來講，非法人組織類似于法人的獨立法律人格，更不存在意思表示機關，職務代理意思的表示者是非法人組織中的某個自然人。然而，這并不妨礙非法人組織在日常經營運行中來適用職務代理的制度規則，只不過在這個模式下，職務代理的意思表示來源不再是法人組織，而是來源于組織中的自然人［9］。如此來看，問題便得以顯現，非法人組織是否具備了意思表示的能力？一般來講，意思表示能力并非法人獨有，應當肯定非法人組織存在相對獨立的意思表示能力。

（三）建議將《民法典》第一百七十條的規定進行適當調整

我們通常認為，職務代理制度中的“職權”指的是“職務代理”，兩者的來源與內容高度一致。將《民法典》第一百七十條納入“代理”制度的規范框架之下，其代理行為的發生、內容的設置，均取決于其職務的行為和權限。但針對職務代理權性質問題，大致存在三種觀點被學界認可：1.法定說，即肯定了職務代理的行為無須通過明確的再授權，而主要是根據法律的規定或者是約定俗成的行為習慣［10］；2.意定說，即職務行為實際上是在其取得職務時，職務本身包含了授權代理的意思表示，是法人與非法人組織對其職務的一種特別授權［11］；3.結合說，該學說是兩者的結合和折中，認為職務代理的行為既有法定，同時也包含意定［12］。

從傳統法學的角度來看，法定代理同意定代理是能區分的，如果代理的發生與代理人的意志有關，則為意定代理，否則為法定代理。在職務代理的語境之下，可以從抽象和具體兩個層面進行考量。具體來講，從抽象角度出發，法律強制地規定了一些法人機關或者職員的代理權限，例如出納、收銀，抑或是經理、部門經理等職務，此種代理的發生就是法定的，并非個人意志能夠決定。但是，具體由誰來擔任這個職位，具體承辦這個工作，則又是具體層面的內容［13］。換句話說，職位的擔任或者說是職務代理的實際人員，是由法人或非法人組織自主確定的，不同于《民法典》中的監護制度，前者代理是自主選擇的，而后者代理是因為身份關系而不具備可選擇性。因此，筆者認為，職務代理的性質是兩者皆有之。

三、結論

正如馬克思所言，法律只不過是經濟的反映而已。法學理論的發展并非一蹴而就，更非一成不變，而是隨著社會經濟狀態的發展不斷予以修正和完善。誠如前文所述，筆者建議將《民法典》第一百七十條的位置做出調整，將其作為代理制度中的特殊類型進行明確。同時，在原有條文的基礎之上，可以添加“非法定代表人或者非法人組織負責人員”對主體的適用進行規范，以期更好地適用職務代理這一制度，消除法律因文字表述帶來的理解不一的困惑，讓法律的適用更加客觀實際。