公司型社會企業立法的美國經驗及其啟示

■李 青

（安徽工業大學公共管理與法學院，安徽 馬鞍山 243000）

社會企業濫觴于歐美，后逐漸擴散至世界各地，其模糊了社會與企業的界線，轉化了非營利組織的思維，甚至改變了政府的公共政策。雖然歐美對社會企業概念的認識存有差異，但普遍認為其是采取商業手段實現社會使命的組織[1]。利潤的最大化并非社會企業追求的首要目標，公共利益的實現是其優先的考量因素。社會企業的創設，不僅有助于環保、食品、脫貧等社會問題的解決，且可大幅度降低企業一味追求私利所引發市場失靈或經濟危機的概率。對于社會企業，我國展開了積極的實踐，既有社會組織的嘗試，如2015年第四屆中國慈展會首次認證了上海救要救信息科技有限公司等7家社會企業；亦有地方政府的探索，如北京、順德及成都等地方政府均開展了社會企業的認證活動。然而積極實踐的背后，則是相關立法的缺失，大大妨礙了社會企業在我國的發展。域外關于社會企業組織立法大致分為組織型立法與認證型立法兩種，前者專為社會企業創設新的法律組織，后者是指特定或所有的法律組織，在符合一定法律標準后，可獲得社會企業的法律標簽。組織型立法以美國與英國為代表。美國各州基于自身的需要，通過專章的方式，創設了低收益有限公司、公益公司及社會目的公司等不同類型的公司型社會企業。有鑒于此，本文嘗試以有限責任公司與股份有限公司的分類為基礎，分析美國不同種類公司型社會企業的優缺點，以期為我國相關立法的設計提供些許參考。

一、不同種類公司型社會企業規范的梳理

（一）有限責任公司型社會企業規范的梳理

在美國，有限責任公司型社會企業只有一種類型，即低收益有限公司（low-profit limited liability company）。低收益有限公司源起于美國稅法的慈善投資項目（program-related investment，PRIs），其投資獲益主要目的是為了完成慈善基金一個或以上的公益目的[2]。低收益有限公司最早由佛蒙特州所創立，目前只有八個州進行了低收益有限公司立法①。

根據佛蒙特州法的規定，首先，任何有限責任公司均可轉設為低收益有限公司。其次，公司名稱須明確標識為“低獲利有限責任公司”，且公司章程必須包括以下內容：（1）公司的主要目的系慈善或教育；（2）收入或資產的增值并非該公司的主要目的；（3）該公司沒有政治或營利上的目的。若未能符合上述任一條件，則低收益有限公司的身份將停止。最后，雖然獲利或資產增值不是低收益有限公司的目的，但單純的獲得大額收入或資產增值本身，在沒有其他因素的情況下，并不意味著低收益有限公司違法[3]。簡言之，低收益有限公司將公益目的作為優先目標，營利目的與股東盈余分配次之，違反公益目的之行為將導致公司資格的喪失。

（二）股份有限公司型社會企業規范的梳理

1.公益公司法

公益公司法最早由馬里蘭州于2010年4月通過立法所創設。在非營利組織B-Lab的大力推動下，成為美國公司型社會企業立法的主流。截至目前，已有37個州（不包含華盛頓哥倫比亞特區）通過公益公司立法，另有4個州正在立法審議中②，是目前美國公司型社會企業主流立法。值得注意的是，雖然大部分州的公益公司立法參考了B-Lab制定的《公益公司法示范法》，但在很多問題的規定上是不同的。縱觀各州立法，規范重點如下。

其一，公司的變更。若一般公司欲修改章程成為公益公司或公益公司轉變為一般公司，必須要持有各類已發行股份總數三分之二以上之股東表決通過。

其二，公益目的之確定。各州的公益公司法均要求公司章程中必須訂立“一般公益目的”條款，“一般公益目的”是指對社會或環境有實質正面的影響，須以第三方標準針對公益公司的商業模式及營運情形來衡量。對于是否必須訂立“特殊公益目的”條款，各州存在差異。如強特拉華州公司章程必須訂立“特殊公益目的”條款，絕大多數州則將是否訂立“特殊公益目的”條款的自由賦予了公益公司。相較于“一般公益目的”，“特殊公益目的”更為具體，包括了提供有益產品與服務，或促進較貧窮者就業、維護環境、增進人類健康、促進藝術或科學知識，或任何對社會或環境有益的事項等。

其三，董事的行為準則。首先，董事在決策時應考量公益要素。各州的公益公司法要求董事在履行義務時必須考慮下列要素：（1）公益公司的股東；（2）公益公司本身、其附屬組織與供貨商之員工與工作人員；（3）公益公司一般或特定公益目的所欲幫助的消費者；（4）小區與社會因素，包括公益公司本身、其附屬組織與供貨商所在或其設施所在的小區；（5）地方與全球的環境；（6）公益公司的長期與短期利益，包含公益公司在長期計劃中可能得到的益處，以及在公益公司持續獨立經營下能提供長期與短期利益的可能性；（7）公益公司能達成一般與特定公益目的的能力。除了上述七個要素外，還有兩個要素，可以為董事所考量，分別是：（1）公司法中利害關系人條款中所提及利害關系人，且該利害關系人并未在上述董事應考慮要素中；（2）其他適當的相關因素或其他團體的利益。其次，董事違反受托義務的后果。各州公益公司法雖擴張董事義務，要求其決策時應考量利害關系人，否則構成違反受托義務，但卻未給予利害關系人請求權并豁免董事的金錢賠償責任。最后，為確保公益目的的實現，除了傳統公司法上的股東衍生訴訟，公益公司法還設計了公益訴訟，區分為兩種類型：一是公益公司本身提起的“直接訴訟”；二是由股東、董事、持有公益公司母公司5%以上股份者、章程或章程細則中明定的特定利害關系人等提起的是“間接訴訟”[4]。值得注意的是，為保護董事決策的獨立性，雖然公益公司法將董事義務擴張于公益目的、甚至利害關系人，但當董事未履行上述義務時，可以獲得豁免。

其四，公益報告書的公開、編寫標準及內容。首先，各州的公益公司法均要求公益公司每年或兩年必須向股東出具公益報告書，部分州還強制公益報告書在網上公開。其次，公益報告書的編寫必須滿足第三方標準。第三方標準須滿足以下要件：（1）綜合性。評估公益公司行為對所有利害關系人的影響，包含地方與全球環境；（2）獨立性。被評估的公益公司與第三方標準機構沒有控制關系。（3）透明性。評估的事項、標準，必須公開使大眾知悉[5]。最后，公益報告應記載以下內容：（1）公益公司以何種方式達成公益目標及程度如何；（2）導致公益目標產生的障礙；（3）選擇第三方評價的標準、選擇的流程及理由；（4）依照第三方的標準，公司對社會及環境所造成的影響；（5）董事以及經理人的姓名、聯絡方式以及其薪資報酬；（6）公益董事對于公益年報的意見書；（7）第三方評價機構與董事、經理人或持有超過5%的股東之間是否有財務或控制上的關系，可能影響到第三方評價的可信度。

其五，公益獨立董事的設置。除了上述最主要、最普遍的規范外，各州形成了自身的規范特色，其中最值得關注的是公益獨立董事[6]。與普通董事的區別在于，公益獨立董事需制作公益報告書，并在報告書中出具意見，說明公益公司是否達成公益目的，董事及管理層的行為是否考量了利害關系人，如果未達成目標，則應描述原因。

2.社會目的公司

社會目的公司（social purpose corporation，SPC）最先由華盛頓州所創設，放置于華盛頓州公司法中股份有限公司一章之下。相較于公益公司，社會目的公司只局限于有限的幾個州，以華盛頓州的立法為例，其規范要點如下[7]。

其一，社會目的公司之目的。華盛頓州公司法要求社會目的公司必須在章程中記載“一般社會目的”，在章程中記載下述文字：“社會目的公司的使命，與為股東極大化獲利或營收，或在處分、合并、并購或類似公司行動中極大化股東價值，未必兼容或甚至抵觸”，表明營利并非公司的最高指導原則。是否記載“特定社會目的”則交由公司自行決定。

其二，董事的行為準則。對于董事的行為準則，華盛頓州法規定較為寬松。除章程另有規定外，董事在經營決策時，可自行考慮并權衡公司的社會目的。如果有理由相信董事的決策會促進社會目的之實現，則被視為符合公司的最佳利益，對其作為或不作為不負責任。申言之，董事僅對公司與股東負責，無需對非股東第三人或利害關系人負責，反之，非股東第三人或利害關系人亦無權對董事責任進行追究。

其三，信息披露。華盛頓州法要求董事會在每個會計年度終了后，編織社會目的報告。除非公司章程規定，否則無需依據第三方標準編制報告。報告包括以下內容：（1）公司短期或長期所欲達成的目標；（2）過去一年，公司為達成社會目的所采取的重大行動；（3）為達成社會目的，未來將采取的重大行動；（4）過去一年，公司為實現社會目的所采取的方法。此外，如果公司連續兩個會計年度未將報告提交給股東，股東可以向法院申請公司交付報告。

其四，公司的變更。股份有限公司可通過股東會的重大決議（已發行股份總數三分之二以上股東同意）變更為社會目的公司。社會目的公司亦可通過股東會的重大決議變更為其他組織，對此異議的股東可享有股份收買請求權，請求公司以市場上公平價格買回其所持有的股份。

二、不同類型公司型社會企業優缺點的分析

整體上，美國進行公司型社會企業立法的優點在于：首先，社會企業可以將公益作為公司的目標，公司董事或經理人在決策時，不必擔心因違反忠實義務而受到追責；其次，通過立法，將社會企業與一般公司相區隔，引起社會關注，更加容易籌資，有助于公益目的之達成。具體到不同類型的公司型社會企業，則優缺點不同，分述如下。

（一）有限責任公司型社會企業立法的優缺點

在美國的公司型社會企業立法中，低收益有限公司出現的最早，規范也最為簡單，雖然有公益目的須優先于營利目的之強制規范，但卻無保障公益目的實現的機制，難以確保公益目的之實現。低收益有限公司屬于有限責任公司的一種類型，因此有限責任公司優點在其身上得到了很好的體現，表現為：（1）能滿足小型公司的需求。低收益有限公司適用于小型公司、股東人數較少的情形，有效降低公司治理成本。（2）公司的自治度高。低收益有限公司可以量身定制適合公司所需要的治理規則，如公司目的、盈余分派以及股東結構等。（3）監管機關對于有限責任公司的管制較寬松，需要申報的數據以及公司治理規則，如董事會議、股東會議、公司設立要件等要求，較股份有限公司少。然而，同樣因為有限責任公司的身份屬性，其不可避免存在下列缺點。一方面，低收益有限公司屬于有限責任公司，其必然承繼了其缺點。股東身份轉讓不易，對投資者的吸引力較低。另一方面，低收益有限公司主要目的是公益，不得為營利，使得籌資更為困難。此外，公司的高自治度是一把雙刃劍，治理便利的同時，亦會帶來缺點。高自治度意味著公司治理規則可由股東通過合意確定，如公司可由股東經營，亦可由專業經理人經營，甚至可以采混合形式，導致公司經營、治理及所有權界線不明確，引發對小股東的股東權保護不周的可能[8]。因此，低收益公司雖然可以適用于小型或新設公司、公司成員較少的情形，存在難以規模化發展的弊端。

（二）股份有限公司型社會企業立法的優缺點

公益公司立法在公司目的上要求附加“一般公益目的”，使公益目的得與營利目的并行，并容許公司追求特定公益目的。并以法律規定董事應考慮利害關系人的義務，附加上公益執行訴訟的董事課責機制，以確保公司社會目的的執行。最后要求使用第三方標準的公益報告，使公司得以達到公益目的的基本水平。相較于公益公司立法，特定目的公司立法的規范更為彈性及靈活，僅要求特定社會目的，未強制董事應考慮利害關系人利益，揭露報告要求較低，亦不強制使用第三方標準。

由于公益公司、特定目的公司屬于股份有限公司，因此優點表現如下。（1）股份轉讓自由、籌資容易。原則上，公益公司、特定目的公司的股份可自由轉讓，不受不當限制，籌資容易，且基于股份有限公司資合性的特點，公益公司、特定目的公司既可以通過借貸方式，也可以通過發行債券或新股進行融資。與公益公司相比，社會目的公司對董事行為準則的規定更為寬松，因此籌資上更為容易。（2）公司的經營與所有相分離，股東權益的保護更為周全。公益公司、特定目的公司設有董事會、審計委員會、股東會，各司其職，彼此間權利義務規范清楚，互相制衡。對于重要股東權益（如表決權、利潤分配、選任董事等），皆有法律明文規范，少數股東的利益亦可以得到很好的保護。值得注意的是，社會目的公司的治理結構比公益公司更為靈活及負有彈性，對于董事如何實現公益目的具有較高的裁量空間，不做硬性規定，適用于小型公司型社會企業的創設[9]。至于缺點，一是由于股份有限公司的屬性，導致公益公司、特定目的公司將會遭到雙重征稅，國家對公司征稅的同時，亦會對股東獲得的股利再次征稅。此外，當公司解散清算，增加的資產會被征稅，而清償債務后，如果股東獲得剩余財產分配而獲利，亦會被再次征稅，造成小型公司沉重的負擔。二是股份有限公司的設立及治理規則，如公司董事會與股東會會議紀錄、相關財務報告等的法律要求較多，使得公司結構制度上靈活度較低，守法成本高[10]。與公益公司相比，特定目的公司的守法成本低于公益公司的守法成本，但公益目的達成程度亦令人堪憂。

三、啟示

（一）社會企業立法的模式

理論上，未來我國公司型社會企業立法有專法、專節及專章三種模式可供選擇。三者相較，專法模式浪費立法資源，不足取。采取在公司法設立專章、專節的立法模式，既可以使社會企業棲身于具有高度彈性的公司法之中，又可改變公司以營利為唯一目的，立法技術并不復雜，應為較適宜的選項。而專章、專節的選擇，則事關社會企業適用何種公司類型。若將公司型社會企業的組織形態限定于有限責任公司或股份有限公司某一種類型，采用專節的模式即可，將公司型社會企業的規定置于有限責任公司或股份有限公司專章之下。反之，若公司型社會企業類型既可以是有限責任公司，亦可以選擇股份有限公司，采取專章的模式，則較為適宜。至于公司型社會企業類型的選擇，就美國經驗來看，無論選擇哪種類型都會因自身的特點，導致優、缺點并存，并無完美的方案。本文認為社會企業在我國尚處于萌芽階段，應循序漸進推行其發展，早期可以將公司型社會企業類型限定于股份有限公司，原因在于股份有限公司具備健全的治理結構，有利于籌資與股東權益的保障，適合于社會企業發展，待經驗成熟后，可開放其他類型公司的適用。

（二）公益目的規范的設計

縱觀美國公司型社會企業立法，無論是上述三種類型的哪一種，均要求公司需有公益目的之規定，但此社會或公益目的究竟應為“一般公益目的”還是“特定公益目的”存有差異，《公益公司法示范法》只規定“一般公益目的”的做法似乎是指作為公司型社會企業，其所有行為或決策皆應考慮一般公共利益。本文認為公司型社會企業可以自行選擇“一般公益目的”或“特定公益目的”，理由在于公益目的可分為三個層次：狹義層次的公益目的就是傳統非營利組織所追求的目標，如身心障礙與失能者（包含老人）長期護理；中間層次，則是歐美等福利國家欲解決的社會問題，包含失業、身心障礙者就業困境、地區均衡發展與在地就業等；廣泛層次，不僅包括了狹義層次與中間層次，還包括了新興人權或集體人權，如環保與公平貿易。就社會企業的目的而言，無論是哪種層次的公益目的，均可以是其所追求的目的。之所以在立法上明確公益目的規范，其目的在于打破傳統公司法上營利的限制。相較于公益目的規范的設計，重要的在于“確保公益目的的治吾結構”的設計。

（三）董事勤勉義務、公益執行訴訟與公益董事

對于董事勤勉義務、公益董事與公益執行訴訟，低收益有限公司法與特定目的公司法著墨不多，公益公司法頗具參考價值。

第一，由美國公司型社會企業立法可知，與普通公司相比，理論上，公司型社會企業董事經營決策時，不僅要考慮決策對股東與利害關系人造成何種影響，還應嘗試去平衡這些影響。然而實踐中，當公司股東與利害關系人發生利益沖突時，公司董事如何決策才是最佳平衡的選擇，如何才能免責，本文認為可參考公益公司法的規定，公司管理層形成決策時，借鑒經營判斷規則，董事履行勤勉義務，綜合考慮各利害關系人的利益，并且對于商業決策沒有涉足個人利益、在取得足夠信息下合理判斷，并合理地相信該決策符合公司的最佳利益，董事將免責。最佳利益的判斷角度不應局限于單一決策，亦即公司并非每一次的決策或行為皆應達成公益目的，而應以公司整體行為為準，是否有為實現公益目的之努力及行動。

第二，公益訴訟的展開。如果公司未達成公司章程所確立的公益目的，或董事及經理違反勤勉義務或法律規定，如公司決策未考慮公益目的或相關利害關系人利益，或公司未依照規定作成公益報告等，除傳統公司法上公司上的股東衍生訴訟外，公司董事或公司章程所規定之人可對公司提起公益訴訟。

第三，公益董事的設置。在人數眾多的股份有限公司強制設置公益董事，監督公司公益目的之達成。有限責任公司或人數較少的股份有限公司則可選擇性設置。公益董事必須具有獨立性。公益董事依其職責亦對公司負有忠實義務以及善良管理人注意義務。

（四）定期公益報告的提出

除低收益有限公司外，公益公司與特定目的公司均要求信息披露。定期的信息披露能有效提供股東與外界審查公益公司是否認真對待，或是否確實執行其所欲追求的公益目的。若公司未如預期，質疑的股東可不支持董事連任，甚至出售股份，外界則可能質疑公司的動機，甚至招來抵制（如消費者拒買）。本文認為就公益報告而言，公益報告的頻率為一年一次或兩年一次，影響并不大，可由監管機關依照實際需求確定。對于公益報告的評估是否需要使用第三方標準，則應視公司規模而定。對于小型公司而言，強制要求其第三方標準編制公益報告會造成沉重的負擔，可由監管機關制定公益報告的應記載事項，由公司依照該標準編制即可。至于大型公司，則應參考獨立第三方的評估標準，且必須確保該第三方機構與該社會企業間無利益沖突。公益年報必須與公司年報一并交付股東會通過，并且必須要在公司網站公布。

（五）公司的變更

除了低收益有限公司法，公益公司法與特定目的公司法對于公司的變更，均有所規定。對于普通公司變更為公司型社會企業或公司型社會企業變更為普通公司，應提交股東會，需要三分之二以上股東表決。理由在于公司的變更意味著公司目的的變更，對股東權益產生重大影響，應設定高門檻。變更前公司所承擔的義務或所應負的責任，并不會因而消滅。此外，公司經過股東表決轉變成為社會企業，或社會企業轉變成非社會企業，又或者公司經過股東表決修改章程而改變公司重要社會目的時，異議股東可以請求公司以公平市場價格買回其所持有的股份。

四、結語

對于公司型社會企業，未來立法應持開放態度，應將其視為公司在營利的同時，也達成某種社會目的，無需對其做過分嚴格定義或過分神圣化。鼓勵公司型社會企業將營利與社會目的同等重視，通過公司的經營幫助改善某些社會問題，而非將其視為慈善事業，必須一定要將公益目的放于第一位，毫無商量之余地。若要求公司型社會企業事事皆將公益目標擺在最前面，公司既使虧損也必須達成社會目的的話，則公司將無法通過自給自足達成預期的公益目標。

注釋：

①Social Enterprise Law Tracker，available at https://socentlawtracker.org/#/l3cs，last visited 2022-04-08.

②Benefit Corporation.State by State Status of Legislation ［EB/OL］.https://benefitcorp.net/policymakers/state-bystate-status，last visited 2022-04-08.