電信網絡詐騙犯罪中“掐卡”行為的認定

薛璐璐　李佳峰

一、基本案情

2019年下半年，陳某、丁某結伙，在懷疑師某在境外從事賭博、網絡詐騙等違法犯罪活動的情況下，仍將陳某本人辦理的多套銀行卡材料，以300元一套的價格出售給師某。經查，上述銀行卡被境外詐騙分子用于詐騙活動，詐騙流水金額共計50余萬元。

陳某發現上述銀行卡內有資金進出的情況后，便與丁某商議，意圖通過掛失方式共同非法取得上述錢款。2019年9月9日、2020年7月31日，陳某發現其出售給網絡詐騙團伙的該張中信銀行卡內分別轉入人民幣1萬元、2萬元，遂將上述銀行卡掛失，并取走卡內的人民幣1萬元、2萬元，分給丁某0.6萬元。［1］

二、分歧意見

本案中，“卡農”將自己銀行卡出售給“卡商”，并追蹤銀行卡資金流水進而掛失，非法獲取銀行卡內錢款的行為模式，在實踐中被形象地稱為“掐卡”，也是較為典型的“黑吃黑”新型作案手段。 本案中，對于本案被告人陳某、丁某的行為定性存在三種不同意見：

第一種意見認為，二被告人與上家之間不存在通謀，但是按照一般人的認知水平和能力，二人已經意識到“卡商”買卡可能用于違法犯罪，主觀上具有幫助正犯的放任故意。客觀上，被告人實施了出售銀行卡獲利的行為，后上家利用該銀行卡實施詐騙活動、轉移詐騙贓款，符合刑法第287條之二的規定，依法應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究其刑事責任。二被告人掛失并補辦銀行卡后將卡內錢款取出的行為系另起犯意，秘密竊取他人資金，應當評價為盜竊罪。二被告人先后實施了兩個行為侵犯了兩個不同的法益，應予以數罪并罰。

第二種意見認為，二被告人的售卡行為認定為幫助信息網絡犯罪活動罪無疑，但非法取得銀行卡內資金的行為應認定為侵占罪。首先，雖然銀行卡交由上家實際使用，但“卡農”在法律意義上占有銀行卡內存款，至少是銀行賬戶存款的保管人；其次，“卡農”實施的掛失補卡行為符合銀行業相關規定；最后，“卡農”侵吞卡內資金系違反與“卡商”保管約定的行為。綜上，“卡農”的行為符合“將代為保管的他人財物非法占為己有”的行為要件，應認定為侵占罪。

第三種意見認為，二被告人出賣銀行卡的行為構成詐騙罪的共犯，截留贓款并私吞的行為屬于上游犯罪的延續，即使“卡農”不能確定“卡商”收卡是用于賭博還是用于詐騙活動，但無論是賭博還是詐騙，都在“卡農”的認知范圍內，符合幫助詐騙正犯的共犯特征，不再另行定罪。故綜合認定二被告人對整個詐騙活動起到幫助作用，依法認定為詐騙罪的幫助犯。

三、評析意見

筆者贊同第一種意見，二被告人構成幫助信息網絡犯罪活動罪、盜竊罪，兩罪并罰。理由如下：

（一）被告人沒有事先通謀，應當以幫助信息網絡詐騙活動罪定罪處罰

首先，關于幫助信息網絡犯罪活動罪與詐騙共犯的區分問題，“兩高一部”《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》中雖有比較明確的幫助行為模式規定，但在具體案件的處理中仍分歧較大。筆者認為，可以參考浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳《關于辦理電信網絡詐騙犯罪案件若干問題的解答》中有關掩飾、隱瞞犯罪所得與詐騙共犯區分的認定，以是否“事先通謀”為判斷標準，如果供卡人與電信網絡詐騙犯罪團伙之間形成較長時間穩定的“銷售分層”配合模式，呈現出交替重疊、循環往復的狀態時，可以認定為事先通謀，進而認定為詐騙共犯，即“卡商”可以認定為詐騙共犯；如果對于“卡農”僅僅售卡獲利的行為，不宜認定為通謀，應以幫助信息網絡詐騙活動罪定罪處罰。

本案中，被告人認識到出售的銀行卡會被用于違法犯罪活動，但具體是賭博、詐騙、洗錢、偷稅等何種犯罪活動，并非明確、具體、清晰地知曉；客觀上，被告人出售銀行卡的行為與詐騙活動的發生在空間上還隔著“卡商”，時空相隔較久，即售卡行為與犯罪實行行為距離較遠，時間間隔長，緊密度不足。此外，從獲利來看，“卡農”僅僅是前端獲益，而非事后分贓，因此不宜以詐騙罪共犯論處。

（二）從占有角度出發，“掐卡”行為應認定為盜竊罪

首先，二被告人通過掛失補卡的行為，打破實際持卡人對銀行債權的占有，構成盜竊罪。占有關系的判斷直接影響侵占罪與其他財產犯罪的定性，如果是將自己本人占有的財物變成非法所有，構成侵占罪；若非法侵占他人占有的財物，構成其他財產犯罪。［2］雖然我國個人銀行賬戶實行實名制管理，辦理銀行卡需要實名認證并享有相應的權利，但銀行的存取款流程是形式審查，并不會實際考察取款、轉賬口令發出者系否款項的真實權利人。就存款占有的問題而言，當儲戶將現金存入銀行，銀行即占有了現金，而儲戶則憑借存款憑證占有了要求銀行支付、轉賬、結算相應存款金額的請求權，也就是享有了對于銀行的債權。二被告人將其辦理的銀行卡賣給他人，事實上其已將該銀行卡的實際支配、控制權讓與“卡商”，卡內的資金及資金往來流向均不受其控制、保管，即銀行對卡內資金實現占有，而取款、轉賬系銀行依據身份和密碼口令進行流程操作，并不實質審核錢款實際所有人，而基于此“卡商”通過占有銀行卡這一債權憑證擁有對于銀行支付請求權，從而享有對于卡內資金的處分能力。二被告人既沒有對于現金的占有，也沒有對于銀行財產性利益的占有，其二人通過掛失補卡的行為，打破實際持卡人對銀行債權的占有，重新建立自己對于銀行債權的占有，系在被害人不知情的情況下侵入被害人的權利領域，符合盜竊罪他人損害型犯罪的特征。整個過程中，被告人造成了被害人對銀行所享有的債權的減損。［3］故當二被告人完成新卡的補辦手續可以隨時支配卡內資金時盜竊已經既遂。

其次，占有變所有的前提不存在，本案不構成侵占罪。侵占罪的觀點不當地把被告人為實現不法目的所實施的一系列行為割裂開來，誤將服務于侵吞卡內存款的掛失行為評價為合法占有行為，從而認為補卡后先合法取得占有權，進而認定侵吞行為構成拒不歸還型的侵占罪。但如前述分析當儲戶將錢款存入銀行之后，錢款系銀行占有，儲戶作為債權人通過占有存款憑證享有對銀行的支付請求權。本案中二被告人沒有實際控制銀行卡這一債權憑證，不能毫無障礙地支配卡內資金，只能通過掛失補辦等手續重新建立對于銀行債權的占有，所以不能認為名義上的持卡人就當然占有銀行債權。據此構成侵占罪前提事實并不存在，不能認定為侵占罪。

幫助信息網絡犯罪活動罪與盜竊罪侵犯的法益不同，在本案中亦無牽連關系，二被告人系在出售銀行卡后另起犯意又實施了獨立的盜竊行為，從罰當其罪角度審視，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪、盜竊罪數罪并罰。

最終，法院認定陳某、丁某構成幫助信息網絡犯罪活動罪、盜竊罪，兩罪并罰，判處陳某有期徒刑1年6個月并處罰金5000元，判處丁某有期徒刑1年2個月并處罰金4000元。［4］

*浙江省寧波市人民檢察院第二檢察部四級高級檢察官［315000］

**浙江省杭州市蕭山區人民檢察院第二檢察部一級檢察官［311200］

［1］ 杭州市蕭山區人民法院刑事判決書，（2021）浙0109刑初23號。

［2］ 參見徐長江、張勇：《將交由他人使用的銀行卡掛失非法獲取存款如何定性——以韓某某盜竊案為例》，《法律適用》2019年第8期。

［3］ 參見王鋼：《盜竊與詐騙的區分——圍繞最高人民法院第 27 號指導案例的展開》，《政治與法律》2015年第4期。

［4］ 同前注［1］。